Teisminio proceso Nr. 3-61-3-00537-2021-3

Procesinio sprendimo kategorija 32

LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2022 m. lapkričio 16 d.

Vilnius

Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Laimučio Alechnavičiaus (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas), Ramūno Gadliausko ir Dalios Višinskienės,

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo pareiškėjo Panevėžio rajono savivaldybės administracijos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. birželio 1 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo Panevėžio rajono savivaldybės administracijos skundą atsakovui viešajai įstaigai Centrinei projektų valdymo agentūrai dėl sprendimų panaikinimo. 

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė:

I.

1.       Pareiškėjas Panevėžio rajono savivaldybės administracija (toliau – ir Administracija, pareiškėjas) kreipėsi į teismą su skundu, prašydamas panaikinti Lietuvos administracinių ginčų komisijos (toliau – ir Komisija) 2021 m. sausio 28 d. sprendimą Nr. 21R (AG-973/07-2020) (toliau – ir Komisijos Sprendimas) ir viešosios įstaigos (toliau – VĮ) Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – ir Agentūra, atsakovas) 2020 m. lapkričio 25 d. sprendimą Nr. IT01 dėl pažeidimo projekte Nr. 08.2.1-CPVA-R-908-51-0007 (toliau – ir Agentūros Sprendimas) arba sumažinti Agentūros Sprendime pareiškėjui paskirtą finansinę korekciją.

2.       Pareiškėjas skunde nurodė, kad jis, įgyvendindamas projektą „Gyvenimo kokybės ir aplinkos gerinimas Velžyje, Panevėžio rajone“ Nr. 08.2.1-CPVA-R-908-51-0007 (toliau – ir Projektas), atviro konkurso būdu vykdė supaprastintą pirkimą „Projekto „Gyvenimo kokybės ir aplinkos gerinimas Velžyje, Panevėžio rajone“ statybos rangos darbai“ Nr. 383802 (toliau – ir Pirkimas), kurį Centrinėje viešųjų pirkimų sistemoje paskelbė 2018 m. gegužės 29 d. Prie pirkimo buvo prisijungę devyni tiekėjai, pasiūlymą pateikė vienas tiekėjas – uždaroji akcinė bendrovė (toliau – UAB) „JK Ranga“ (toliau – ir Tiekėjas). Pareiškėjas su Tiekėju 2018 m. birželio 22 d. sudarė statybos rangos sutartį Nr. S1-163.

3.       Pareiškėjas teigė, kad Agentūra atliko Projekto pažeidimo tyrimą ir pripažino Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir Įstatymas, VPĮ) 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principų pažeidimus, 3 dalyje nustatyto draudimo dirbtinai riboti konkurenciją pažeidimą ir 49 straipsnio 7 dalies nuostatų nesilaikymą, ribojant tiekėjams galimybę sudaryti jungtinės veiklos sutartį ar pasitelkti rangovus. Atsakovas ginčijamu Sprendimu pripažino netinkamomis finansuoti su pažeidimu susijusias Projekto išlaidas bei nutarė susigrąžinti 41 270 Eur išlaidų.

4.       Pareiškėjas, vadovaudamasis VPĮ 3 straipsnio 1–2 dalimis, 49 straipsnio 7 dalimi, Lietuvos Respublikos aplinkos ministro 2016 m. gruodžio 2 d. įsakymu Nr. D1-848 patvirtintu STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“, pažymėjo, kad pasiūlymu buvo susidomėję devyni tiekėjai, kuriems nekilo klausimų dėl bendrųjų ir specialiųjų darbų apimties. Pasiūlyme jį pateikęs Tiekėjas nurodė subrangovų ir /ar subtiekėju pavadinimus: UAB „Atamis“, kuri atliks 2 procentus darbų, ir UAB „Asirinta“, kuri atliks 6,64 procento darbų. Pareiškėjas tvirtino neribojęs nei jungtinės veiklos sudarymo galimybės, nei subrangovų / subtiekėjų, tik, vadovaudamasis Įstatymo 49 straipsnio 7 dalimi, nustatė esmines užduotis, kurias galėjo atlikti tiekėjas tiek pats, tiek jungdamasis. Pareiškėjo nuomone, priešingai, nei nurodė Agentūra Sprendime, Pirkimo sąlygose pareiškėjas atvėrė galimybę Pirkime dalyvauti ir smulkioms, ir vidutinėms įmonėms, todėl nepažeidė Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtinto proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principų.

5.       Pareiškėjo vertinimu, pati Agentūra, pritaikydama 5 procentų nuo Projektui tenkančios sutarties vertės finansinę korekciją, nesilaikė proporcingumo principo, nes nustatydama korekcijos dydį turėjo vadovautis ne Europos Komisija 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452 patvirtintomis su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairėmis (toliau – ir Gairės), o Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C(2013) 9527 patvirtintomis gairėmis dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (toliau – ir Senosios gairės). Pareiškėjo teigimu, Agentūra, taikydama sankciją, neatsižvelgė į tai, kad didžioji numatytų darbų dalis buvo priskiriama specialiesiems statybos darbams, kuriuos galėjo atlikti subtiekėjai / subrangovai, o aplinkybė, kad pasiūlymą pateikė tik vienas tiekėjas, negali būti vertinama kaip konkurencijos neužtikrinimas. Pasak pareiškėjo, konkurencija buvo užtikrinta, nes didžioji darbų dalis buvo priskirta specialiesiems darbams, kuriuos galėjo atlikti subtiekėjai / subrangovai, tačiau Pirkimas buvo nepatrauklus, todėl pasiūlymą pateikė tik vienas tiekėjas.

6.       Pareiškėjas teigė, kad Agentūra neatsižvelgė į pažeidimo pobūdį, neįvertino visų su pažeidimo aplinkybėmis susijusių aplinkybių Gairėse įtvirtintų kriterijų kontekste, t. y. kad pažeidimas nelaikytinas sunkiu; kad nebuvo padaryti finansiniai nuostoliai; kad iki 2017 m. liepos 1 d. galiojo imperatyvi Įstatymo 24 straipsnio 5 dalies nuostata, numačiusi, jog pagrindinius darbus privalo atlikti pats tiekėjas, kuri po 2017 m. liepos 1 d. tapo dispozityvia; neatsižvelgė, kad pirkimas buvo paskelbtas 2018 m. gegužės 29 d., t. y. praėjus 10 mėnesių nuo Įstatymo 49 straipsnio 7 dalies nuostatos įsigaliojimo. Pareiškėjas pažymėjo, kad ši nuostata buvo nauja, nebuvo jos taikymo praktikos, o Viešųjų pirkimų tarnybos šios nuostatos išaiškinimas pateiktas tik 2018 m. rugpjūčio 25 d. Pareiškėjas atkreipė dėmesį, kad Gairėse nėra numatyto pažeidimo dėl nepagrįsto subrangos ribojimo. Pareiškėjas mano, kad vertinant Gairėse įtvirtintų kriterijų kontekste Agentūros nustatytas pažeidimas yra mažareikšmis, nėra sunkus.

7.       Atsakovas Agentūra atsiliepime į skundą prašė jį atmesti.

8.       Atsakovas atsiliepime nurodė, kad atlikęs Pirkimo dokumentų paskesnę patikrą užregistravo įtarimą dėl pažeidimo Nr. IT01 ir atliko pažeidimo tyrimą – įvertino visas aplinkybes, Pirkimo dokumentus, Sutartį, Projekto vykdytojo paaiškinimus, teisės aktų nuostatas, kompetentingų institucijų paaiškinimus, teismų praktiką, todėl Agentūros Sprendime konstatavo, kad pareiškėjas, nustatydamas reikalavimą, jog tiekėjas pats atliktų esmines užduotis, apribojo subrangovų pasitelkimo teisę ir taip pažeidė Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principus, 3 dalyje nustatytą draudimą dirbtinai riboti konkurenciją, 49 straipsnio 7 dalies nuostatas, dėl to jam (pareiškėjui) buvo pritaikyta 5 procentų finansinė korekcija.

9.       Atsakovas paaiškino, kad didžioji dalis Pirkimo dokumentuose numatytų darbų yra priskiriami bendriesiems statybos darbams, tuo tarpu vykdyti tokiems darbams kaip vandentiekio ir nuotekų šalinimui, elektrotechniniams, tinklų įrengimui, projektavimui, susisiekimui ir kt., kurie nepatenka prie bendrųjų statybos darbų ir kurie Pirkime sudaro tik mažą dalį, pasitelkiami subrangovai. Atsakovo nuomone, yra akivaizdu, kad pareiškėjas nesudarė jokių išskirtinių ar palankesnių aplinkybių subrangos pasitelkimui ir proporcingo reikalavimo nustatymui, o priešingai – visus bendruosius darbus, kuriuos apima daugybė sudėtinių dalių, įpareigojo atlikti savo jėgomis vieną tiekėją. Pasak atsakovo, pareiškėjas savo tikslą galėjo pasiekti ir mažiau varžančiomis priemonėmis, tuo apribodamas tiekėjų sąžiningą konkurenciją ir pažeisdamas proporcingumo principą. Atsakovas pažymėjo, kad konkurencija yra tuomet, kai pirkime varžosi keletas, t. y. mažiausiai du, tiekėjai. Kadangi nagrinėjamu atveju buvo pateiktas tik vienas pasiūlymas, atsakovo vertinimu, nebuvo užtikrinta net minimali konkurencija.

10.       Atsakovas nurodė, kad jo Sprendime finansinė korekcija parinkta vadovaujantis Gairėmis, kuriomis privalu vadovautis pagal Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 patvirtintų Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (toliau – ir PAFT) 7 priedo 6 punktą. Teigė, kad taikant pareiškėjui finansinę korekciją buvo įvertinta, jog vykdomas supaprastintas pirkimas, kuris nekėlė tarptautinio susidomėjimo ir nebuvo reikšmingas Europos Sąjungos (toliau – ir ES) vidaus rinkai; prie Pirkimo buvo prisijungę devyni tiekėjai; pasiūlymus pateikė vienas tiekėjas, todėl minimali konkurencija nebuvo užtikrinta; pretenzijų ar paklausimų nebuvo. 

11.       Atsakovas nesutiko su pareiškėjo teiginiais, kad jis (atsakovas), priimdamas Sprendimą, turėjo vadovautis Senosiomis gairėmis. Agentūra nurodė, kad jis finansinės korekcijos dydį tvirtino, vadovaudamasis Sprendimo priėmimo dieną galiojančiomis Gairėmis, o taip pat, atsižvelgdamas į visas finansinės korekcijos dydį galinčias įtakoti aplinkybes: konkurso tipą, kitus potencialius tiekėjus, kurie negalėjo sudalyvauti Pirkime, pažeistas teisės aktų normas, pareiškėjo veiksmus. Atsakovas atkreipė dėmesį, kad pareiškėjas nustatė neaiškų, nepagrįstą ir neproporcingą reikalavimą, taip apribodamas subrangovų pasitelkimo teises, todėl buvo pritaikyta vienintelė konkrečiai situacijai Gairėse nustatyta pataisos norma – 5 procentų finansinė korekcija.

12.       Atsakovo teigimu, pareiškėjas apribojo sąžiningą tiekėjų konkurenciją, t. y. savo veiksmais pažeidė Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus viešųjų pirkimų principus, kurių tikslas yra užtikrinti tinkamą konkurenciją viešajame pirkime. Atsakovo vertinimu, nustatytas pažeidimas negali būti laikomas formaliu, nes turi tiek finansinį poveikį, tiek poveikį rezultatui. Agentūros Sprendime nurodytų Įstatymo nuostatų pažeidimas yra esminis, todėl negali būti laikomas mažareikšmiu ir / ar formaliu, o pareiškėjui išmokėjus netinkamas finansuoti su šiuo pažeidimu susijusias išlaidas padaryta žala Europos Sąjungos bendrajam biudžetui.

II.

13.       Vilniaus apygardos administracinis teismas 2021 m. birželio 1 d. sprendimu pareiškėjo Panevėžio rajono savivaldybės administracijos skundą atmetė. 

14.       Pirmosios instancijos teismas bylos duomenimis nustatė, kad pareiškėjas, įgyvendindamas Projektą, įvykdė supaprastintą Pirkimą, kuris paskelbtas 2018 m. gegužės 29 d. Pasiūlymą pateikė tik vienas tiekėjas – UAB „JK Ranga“. Atlikus Pirkimo procedūrą su laimėtoju UAB „JK Ranga“ 2018 m. birželio 22 d. buvo sudaryta statybos rangos sutartis Nr. S1-163. Pirkimu buvo perkami Projekto statybos rangos darbai. Atlikusi paskesnį Pirkimo dokumentų vertinimą Agentūra įtarė, kad Pirkimas įvykdytas galimai pažeidžiant pagrindinius Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principus, 3 dalyje įtvirtintą draudimą dirbtinai riboti konkurenciją ir 49 straipsnio 7 dalies nuostatas, todėl atsakovas užregistravo įtarimą apie pažeidimą Nr. IT01 ir 2020 m. gegužės 5 d. pranešė apie tai pareiškėjui. Atlikusi pažeidimo tyrimą ir įvertinusi Pirkimo dokumentus Agentūra priėmė Sprendimą, kuriuo konstatavo, kad pareiškėjas, Pirkimo sąlygose nustatydamas reikalavimą tiekėjui savo jėgomis vykdyti bendruosius statybos darbus, nurodytus statybos techninio reglamento STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“ 1 priedo 1.1, 1.1.1, 1.1.2 papunkčiuose, pažeidė Įstatymo 17 straipsnio 1 dalies, 3 dalies ir 49 straipsnio 7 dalies nuostatas. Vadovaudamasi Gairių 2.1 lentelės 13 punktu Agentūra pritaikė pareiškėjui 5 procentų pataisos normą nuo su Projektu susijusios sutarties vertės, t. y. netinkamomis finansuoti pripažino 41 270 Eur nuo 825 399,95 Eur sutarties vertės, kurias pareiškėjas įpareigotas grąžinti. Pareiškėjas dėl Agentūros Sprendimo inicijavo ginčą Komisijoje, tačiau Komisijos Sprendimu pareiškėjo skundas buvo atmestas kaip nepagrįstas.

15.       Teismas, įvertinęs pareiškėjo Pirkimo sąlygas, pažymėjo, kad iš Pirkimo sąlygų 4 punkto, Specialiųjų sąlygų 8 punkto, Specialiųjų sąlygų 5 priedo, Pasiūlymo formos pastabų aiškiai matyti, kad pareiškėjas tiekėjui nustatė reikalavimą pačiam atlikti bendruosius statybos darbus ir nepaliko tiekėjui galimybės bendriesiems darbams atlikti pasitelkti subrangovus.

16.       Teismo nuomone, pareiškėjo nurodyta aplinkybė, kad pasiūlymą pateikęs Tiekėjas nurodė subrangovų ir /ar subtiekėjų pavadinimus (UAB „Atamis“, kuri atliks 2 procentus darbų, ir UAB „Asirinta“, kuri atliks 6,64 procento darbų), nepaneigia Pirkimo sąlygose nustatytų reikalavimų bendruosius darbus atlikti pačiam teikėjui. Teismas pažymėjo, kad šie pareiškėjo nurodyti teiginiai daugiau yra susiję su aplinkybe, kad žvelgiant retrospektyviai pareiškėjas atlaidžiau vertino Pirkimo sąlygas atitinkantį tiekėją ir galimai netaikė jam pareiškėjo nustatytų griežtų sąlygų savo jėgomis atlikti Statybos techninio reglamento STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“ 1 priedo 1.1; 1.1.1; 1.1.2 papunkčiuose nurodytus darbus.

17.       Teismo vertinimu, pareiškėjo nurodyta aplinkybė, kad pasiūlymu buvo susidomėję devyni tiekėjai, kuriems nekilo klausimų dėl bendrųjų ir specialiųjų darbu apimties, taip pat nepaneigia jo Pirkimo sąlygose nustatytų reikalavimų, nes tie devyneri tiekėjai galimai aiškiai suprato Pirkimo sąlygas ir jiems nekilo klausimų dėl jų, tačiau pasiūlymų nepateikė būtent dėl pirkimo sąlygose aiškiai nustatyto reikalavimo patiems atlikti bendruosius statybos darbus.

18.       Teismas pažymėjo, kad tiek vertinant Pirkimo sąlygas, tiek patį įvykusį Pirkimą, akivaizdu, kad Pirkimo sąlygose nustačius aptariamą reikalavimą, nepagrįstai sudarytos nepalankios galimybės tam tikriems tiekėjams – ypač tiems, kurie pagal savo vykdomą veiklą nėra pajėgūs įvykdyti pareiškėjo nustatytų Pirkimo sąlygų reikalavimų ir dėl to neturėjo galimybės dalyvauti pareiškėjo vykdytame Pirkime. Teismo vertinimu, būtent tai galėjo lemti, kaip teigė pats pareiškėjas, Pirkimo nepatrauklumą.

19.       Teismas atkreipė dėmesį, kad pareiškėjas galbūt neketino riboti tiekėjams galimybę sudaryti jungtinės veiklos sutartį ar pasitelkti rangovus – panašu, kad taip ir pasielgė su Tiekėju, su kuriuo pasirašė Pirkimo sutartį, tačiau aptariamos pareiškėjo nustatytos Pirkimo sąlygos apribojo galimybę dalyvauti Pirkime bent jau pasiūlymu susidomėjusiems tiekėjams, todėl Pirkimo sąlygos nelaikytinos nei proporcingomis, nei nediskriminuojančiomis. Teismas darė išvadą, kad nagrinėjamu atveju Įstatymo 17 straipsnio 1, 3 dalių ir 49 straipsnio 7 dalies pažeidimai konstatuoti pagrįstai.

20.       Teismas nurodė, kad Agentūra, nustatydama tinkamų (netinkamų) finansuoti išlaidų sumą, vadovavosi, PAFT 311 punkto, 7 priedo 6 ir 10 punktų nuostatomis, Gairių 2.1 lentelės 13 punktu. Pagal Gairių 2.1 lentelės 13 punktą už nepagrįstą subrangos apribojimą pirkimo dokumentuose (pavyzdžiui, techninėse specifikacijose), nustatant naudojimosi subrangovų paslaugomis apribojimus dėl sutarties dalies, kuri abstrakčiai nustatyta kaip procentinė šios sutarties dalis, neatsižvelgiant į galimybę patikrinti galimų subrangovų pajėgumus ir nenurodant esminio susijusių užduočių pobūdžio, numatyta 5 procentų pataisos norma. Teismas akcentavo, kad būtent tokio dydžio finansinė korekcija ir pritaikyta pareiškėjui, todėl jo argumentą dėl finansinės korekcijos neproporcingumo teismas atmetė kaip nepagrįstą.

21.       Teismas pažymėjo, kad iš Sprendimo turinio matyti, jog Agentūra įvertino, kad nagrinėjamuoju atveju buvo vykdomas supaprastintas pirkimas, kuris nekėlė tarptautinio susidomėjimo ir nebuvo reikšmingas ES vidaus rinkai, kad prie Pirkimo buvo prisijungę devyni tiekėjai, o pasiūlymus pateikė vienas, kad nebuvo pretenzijų ir paklausimų, todėl pareiškėjo argumentą, jog nebuvo įvertintas pažeidimo pobūdis, teismas vertino kaip neatitinkantį tikrovės. Teismas akcentavo, kad teisės aktuose nėra pareigos Agentūrai vertinti pažeidimo sunkumo ir aplinkybės, ar buvo padaryti finansiniai nuostoliai, todėl šiuos pareiškėjo argumentus taip pat atmetė.

22.       Teismas nurodė, kad pareiškėjas Pirkimą paskelbė 2018 m. gegužės 29 d., todėl jam negali būti taikoma iki 2017 m. liepos 1 d. galiojusi imperatyvi Įstatymo 24 straipsnio 5 dalies nuostata, numačiusi, kad pagrindinius darbus privalo atlikti pats tiekėjas. Byloje nėra duomenų, kad pareiškėjas dėl nuo 2017 m. liepos 1 d. įsigaliojusios aptariamos nuostatos išaiškinimo kreipėsi į Viešųjų pirkimų tarnybą arba į Agentūrą, todėl teismas darė išvadą, kad ši nuostata pareiškėjui buvo aiški ir jo argumentą dėl pavėluotai, t. y. 2018 m. rugpjūčio 25 d., pateikto Viešųjų pirkimų tarnybos išaiškinimo, teismas atmetė kaip nepagrįstą.

23.       Teismas vertino, kad pareiškėjo nurodyta aplinkybė, jog vertindama Pirkimo dokumentus Agentūra nepasisakė dėl galimai Pirkimo dokumentuose esančio pažeidimo – Įstatymo 49 straipsnio 7 dalies nuostatos taikymo, negali būti pagrindu netaikyti pareiškėjui atsakomybės, nes būtent pareiškėjas, kaip perkančioji organizacija, yra atsakingas už teisės aktų laikymąsi vykdant Pirkimą. Tuo pačiu, priešingai, nei nurodė pareiškėjas, Gairių 2.1 lentelės 13 punkte aiškiai įtvirtintas pažeidimas už nepagrįstą subrangos apribojimą pirkimo dokumentuose.

24.       Vertindamas pareiškėjo argumentus, kad jo atžvilgiu turėtų būti taikomos Senųjų gairių nuostatos teismas nurodė, jog nagrinėjamuoju atveju Pirkimas buvo paskelbtas 2018 m. gegužės 29 d., pareiškėjas su UAB „JK Ranga“ statybos rangos sutartis Nr. S1-163 sudarė 2018 m. birželio 22 d. Įtarimas apie pažeidimą Nr. IT01 užregistruotas ir apie tai pranešta pareiškėjui 2020 m. gegužės 5 d. Taigi nei pagal Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimo Nr. C(2019) 3452 5 punktą, nei pagal PAFT 7 priedo 6 punkto nuostatas pareiškėjo atveju negali būti taikomos Senosios gairės.

25.       Teismas nurodė, kad pareiškėjo prašymas sumažinti Agentūros Sprendime paskirtą finansinę korekciją yra nemotyvuotas, nėra pateikti argumentai, kodėl šiuo atveju finansinė korekcija turėtų būti mažinama. Teismas pažymėjo, kad teisės aktuose nėra įtvirtina galimybė sumažinti finansinę korekciją, todėl šis pareiškėjo reikalavimas laikytinas nepagrįstu ir negali būti tenkinamas.

26.       Teismas darė išvadą, kad Agentūros Sprendimas, kuriuo konstatuota, jog pareiškėjas pažeidė Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principus, 17 straipsnio 3 dalyje įtvirtintą draudimą dirbtini riboti konkurenciją ir Įstatymo 49 straipsnio 7 dalies nuostatas yra pagrįstas ir teisėtas. Tuo pačiu teisėtu ir pagrįstu laikytinas ir Komisijos Sprendimas dėl Agentūros Sprendimo panaikinimo, todėl nėra pagrindo tenkinti pareiškėjo skundą. 

        III.        

27.       Pareiškėjas Panevėžio rajono savivaldybės administracija apeliaciniame skunde prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. birželio 1 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą, kuriuo jo skundą tenkinti. 

28.       Pareiškėjas apeliaciniame skunde nurodo, kad teismas nepagrįstai darė išvadą, jog pareiškėjas atlaidžiau vertino Pirkimo sąlygas atitinkantį tiekėją ir galimai netaikė jam Administracijos nustatytų griežtų sąlygų savo jėgomis atlikti Statybos techninio reglamento STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“ 1 priedo 1.1; 1.1.1; 1.1.2 papunkčiuose nurodytus darbus.

29.       Pareiškėjas sutinka su teismo nurodyta aplinkybe, kad Administracija neturėjo pareigos Pirkimo sąlygose nustatyti reikalavimo, jog esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, o jeigu pasiūlymą pateikė tiekėjų grupė – tos grupės dalyvis. Tačiau Administracija turėjo teisę numatyti, kad nurodytas esmines užduotis (esminius darbus) atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, o jeigu pasiūlymą pateikė tiekėjų grupė – tos grupės dalyvis. Pasak pareiškėjo, reikalauti ar nereikalauti, kad esminius darbus atliktų pats tiekėjas, priklauso nuo pirkimo vykdytojo pasirinkimo.

30.       Pareiškėjas pažymi, kad iki 2017 m. liepos 1 d. galiojo imperatyvi Įstatymo nuostata, kuri numatė, jog pagrindinius darbus privalo atlikti pats tiekėjas (Įstatymo 24 str. 5 d.), tuo tarpu, po 2017 m. liepos 1 d. norma tapo dispozityviąja, kuri numato, kad perkant darbus, paslaugas arba, kai perkamas prekes reikia montuoti, diegti, perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali reikalauti, kad jos nurodytas esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, o jeigu pasiūlymą pateikė tiekėjų grupė – tos grupės dalyvis (Įstatymo 49 str. 7 d.). Pareiškėjas nurodo, kad nei atsakovas, nei teismas neatsižvelgė į ta, jog pirkimas buvo paskelbtas 2018 m. gegužės 29 d., t. y. po 10 mėnesių nuo Įstatymo 49 straipsnio 7 dalies įsigaliojimo. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad seminaruose šio straipsnio taikymas buvo aiškinamas taip: naudotis „esminių užduočių“ galimybe verta dėl paprastesnio sutarties administravimo, geresnės darbų kokybės (kontroliuojamas tiesiogiai darbus vykdantis tiekėjas) ir mažesnės kainos, nes nėra „tarpininko mokesčio“. Šios teisės normos išaiškinimas Viešųjų pirkimų tarnybos atsirado tik 2018 m. rugpjūčio 25 d. Tai buvo nauja teisės akto norma ir nebuvo praktikos ją taikant.

31.       Pareiškėjas teigia, kad nepagrįsta teismo išvada, jog tiekėjai nepateikė pasiūlymų dėl Pirkimo sąlygose aiškiai nustatyto reikalavimo patiems atlikti bendruosius statybos darbus. Pareiškėjas pažymi, kad tiekėjai domėjosi šiuo pasiūlymu, teikė pasiūlymus kituose pirkimuose, kuriuose taip pat buvo sąlygą, kad bendruosius darbus atlikti privalo pats tiekėjas, todėl jokiais būdais minėta sąlyga neribojo galimybės dalyvauti pirkime susidomėjusiems tiekėjams.

32.       Pareiškėjas laikosi pozicijos, kad jis nepažeidė Įstatymo 49 straipsnio 1 dalyje nustatytos galimybės tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, ir nepažeidė Įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų proporcingumo, nediskriminavimo bei skaidrumo principų. Tačiau, jeigu vis dėl to būtų konstatuota, kad buvo atlikti formalūs ir mažareikšmiai pažeidimai, pareiškėjas mano, kad teismas netinkamai taikė teisės normas, priimant sprendimą dėl finansinės korekcijos, taip pat nesilaikė proporcingumo principo.

33.       Pareiškėjas nurodo, kad Pirkimas buvo paskelbtas 2018 m. gegužės 29 d., su UAB „JK Ranga“ statybos rangos sutartis Nr. S1-163 sudaryta 2018 m. birželio 22 d., 2018 m. liepos 3 d. Agentūrai per CVPIS pateikti įvykdyto Pirkimo dokumentai paskesnei patikrai. Dokumentai buvo patikrinti ir išmokėta parama. Todėl skaičiuojant terminą nuo 2018 m. liepos 3 d. turėtų būti taikomos Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C92013)9527 patvirtintos gairės. Pareiškėjas pažymi, kad Agentūra, vertindama Pirkimo dokumentus, nepasisakė dėl galimai esančio pažeidimo, o būtent dėl Įstatymo 49 straipsnio 7 dalies taikymo, nes net Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C92013)9527 patvirtintose gairėse nėra numatyta pažeidimo dėl nepagrįsto subrangos apribojimo atvejų.

34.       Pareiškėjo teigimu, Agentūra nepagrįstai finansinę pataisą pritaikė, vadovaudamasi Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019)3452, Gairių 2.1 lentelės 13 punktu. Agentūra neatsižvelgė į tai, kad didžioji dalis numatytų darbų buvo priskiriami specialiesiems statybos darbams, kuriuos galėjo atlikti subtiekėjai / subrangovai. Ta aplinkybė, kad pasiūlymą pateikė vienas tiekėjas, negali būti traktuojama kaip konkurencijos neužtikrinimas. Priešingai, pareiškėjo teigimu, konkurencija buvo užtikrinta, nes didžioji darbų dalis buvo priskirta prie specialiųjų darbų ir tuos darbus galėjo atlikti subtiekėjai / subrangovai, tačiau Pirkimas buvo nepatrauklus, nes tik vienas tiekėjas pateikė pasiūlymą. Todėl, pasak pareiškėjo, Agentūros pritaikyta 5 procentų finansinė korekcija nuo sutarties vertės, tenkančios Projektui, yra neproporcinga. Be to, Agentūra, taikydama 5 procentų finansinę korekciją, neatsižvelgė į pažeidimo pobūdį ir neįvertino visų aplinkybių, susijusių su pažeidimo aplinkybėmis, neįvertino Gairėse įtvirtintų kriterijų kontekste, kad pažeidimas nelaikytinas sunkiu, neįvertino proporcingumo principo. Pareiškėjo įsitikinimu, parinkta finansinė korekcija ir jos mastas yra neadekvatus padarytam formaliam, mažareikšmiam pažeidimui.

35.       Atsakovas Agentūra atsiliepime į apeliacinį skundą prašo jį atmesti. 

36.       Atsakovas teigia, kad pareiškėjo apeliaciniame skunde keliami klausimai iš esmės yra jau išspręsti tiek Komisijos Sprendimu, tiek teismo sprendimu. Pastarieji sprendimai priimti Komisijai ir teismui visapusiškai išnagrinėjus visas esmines administracinės bylos aplinkybes ir teisinį reguliavimą, todėl nėra jokio pagrindo juos (sprendimus) panaikinti. Atsakovo nuomone, vien pareiškėjo nesutikimas su teismo, Komisijos ar Agentūros argumentais ir konstatavimu nėra pagrindas naikinti ginčijamus sprendimus, o vertinamas tik kaip pareiškėjo siekis išvengti finansinės atsakomybės.

37.       Atsakovas atkreipia dėmesį, kad pareiškėjo pozicija iš esmės grindžiama analogiškais argumentais, kaip ir ankstesni skundai, kurie jau buvo teismo ir Komisijos išnagrinėti bei įvertinti, jokių naujų argumentų ar aplinkybių pareiškėjas nepateikė. Į šiuos argumentus savo atsikirtimus Agentūra jau yra pateikusi tiek atsiliepime į skundą Komisijai, tiek atsiliepime į skundą teismui, todėl, vadovaudamasi proceso koncentruotumo ir ekonomiškumo principais, pakartotinai šių atsikirtimų šiame atsiliepime Agentūra nekartos. 

38.       Atsakovas pastebi, kad nei teismas, nei Komisija, nei Agentūra nekvestionuoja fakto, kad Projekto vykdytojas, kaip ir kiekviena perkančioji organizacija, turėjo teisę nustatyti esminės užduoties reikalavimą, tačiau sistemiškai vertinant viešųjų pirkimų teisinius santykius reglamentuojančias teisės normas ir išskiriant teisės normas, apibrėžiančias reikalavimus, keliamus tiekėjams, tokia teisė visais atvejais turi būti derinama su pareiga laikytis viešųjų pirkimų pamatinių principų ir tikslo – užtikrinti kuo didesnę ir sąžiningą tiekėjų konkurenciją. Pats pareiškėjas apeliaciniame skunde pateikia tiek įstatymo nuostatas, tiek teismų praktiką, kurios įpareigoja perkančiąsias organizacijas, nustatant reikalavimus tiekėjams, derinti juos su pamatiniais viešųjų pirkimų principais, todėl darytina išvada, kad pareiškėjas supranta ginčijamo reikalavimo esmę, tačiau visais įmanomais būdais siekia išvengti Agentūros Sprendimu tenkančios atsakomybės.

39.       Atsakovas pažymi, kad kiekvienam pirkimui turi būti taikomas jo paskelbimo dieną galiojantis Įstatymas ar kitas teisės aktas, reglamentuojantis viešuosius pirkimus. Šis principas taikomas ne tik viešuosiuose pirkimuose, bet ir kitose srityse. PAFT, kurios pareiškėjui yra privalomos pagal Projekto finansavimo ir administravimo sutartį, aiškiai ir nedviprasmiškai nurodo, kad už viešųjų pirkimų vykdymą yra atsakingas būtent pareiškėjas. Projekto vykdytojai, norėdami pasinaudoti ES struktūrinių fondų finansavimu, patys, vadovaudamiesi galiojančiais Įstatymo ir kitais projektų vykdymą reglamentuojančiais teisės aktais, yra įpareigoti atlikti tinkamus ir teisėtus veiksmus, už kuriuos patys ir atsako. Dėl Projekto vykdytojo pasirinkto elgesio modelio gali atsakyti tik pats Projekto vykdytojas, todėl aplinkybė, kad Įstatymo norma buvo pasikeitusi tik 10 mėnesių iki Pirkimo paskelbimo ir, kad seminaruose pareiškėjas girdėjo kitokį aiškinimą, negali būti vertinama kaip nustatytus pažeidimus ar pritaikytas finansines korekcijas naikinanti ar lengvinanti aplinkybė.

40.       Atsakovas atkreipia dėmesį, kad faktas, jog Pirkimu buvo susidomėję devyni tiekėjai, parodo, kad Pirkimas buvo įdomus didesniam tiekėjų ratui, o faktas, kad Pirkime pasiūlymus pateikė tik vienas tiekėjas, parodo, jog konkurencija nebuvo užtikrinta. Tai reiškia, kad nėra jokio pagrindo netaikyti finansinės korekcijos. Atsakovas pažymi, kad Įstatymo tikslo racionaliai panaudoti lėšas pasiekimas galimas tik tuomet, jei pirkimas atliktas pagal Įstatymą, t. y. nepažeidžiant nei vienos Įstatyme įtvirtintos nuostatos ar pamatinių principų.

41.       Atsakovas nurodo, kad Agentūra turėjo vadovautis Sprendimo priėmimo dieną galiojančiomis Gairėmis. Agentūros Sprendime yra pateikti visi pažeidimo tyrimo metu ištirti faktai ir aplinkybės, išdėstyti išsamūs jų vertinimo argumentai, taip pat konkrečios aplinkybės, kurios lėmė korekcijos dydžio pritaikymą. Pareiškėjas apeliaciniame skunde pateikia savo poziciją, kad padarytą pažeidimą laiko formaliu, mažareikšmiu, tačiau atsakovas su tokiais pareiškėjo teiginiais nesutinka. Atsakovas teigia, kad pareiškėjas savo veiksmais pažeidė Įstatyme įtvirtintus principus, o kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas, vertinant nustatytus pažeidimus, laikytinas esminiu. Pareiškėjui išmokėjus netinkamas finansuoti išlaidas, susijusias su šiuo pažeidimu, padaryta žala Europos Sąjungos bendrajam biudžetui.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a:

IV.

42.       Nagrinėjamoje byloje ginčas kilo dėl Komisijos 2021 m. sausio 28 d. sprendimo Nr. 21R (AG-973/07-2020) ir Agentūros 2020 m. lapkričio 25 d. sprendimo Nr. IT01 dėl pažeidimo projekte Nr. 08.2.1-CPVA-R-908-51-0007 pagrįstumo ir teisėtumo bei reikalavimo sumažinti pareiškėjui Panevėžio rajono savivaldybės administracijai paskirtą finansinę korekciją pagrįstumo.

43.       Pirmosios instancijos teismas skundžiamu sprendimu atmetė pareiškėjo skundą. Pareiškėjas apeliaciniame skunde nesutinka su pirmosios instancijos teismo sprendimu ir teigia, kad teismas netinkamai įvertino bylai reikšmingas aplinkybes, teismo sprendimas priimtas netinkamai įvertinus byloje esančius įrodymus, teismas be pagrindo vadovavosi Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019)3452.

44.       Pagal ABTĮ 140 straipsnio 1 dalį teismas, apeliacine tvarka nagrinėdamas bylą, patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas apeliacinio skundo ribų. Pažymėtina, kad byloje nenustatytos aplinkybės, dėl kurių turėtų būti peržengtos apeliacinio skundo ribos, bei nenustatyti sprendimo negaliojimo pagrindai, nurodyti ABTĮ 146 straipsnio 2 dalyje (ABTĮ 140 str. 2 d.), todėl apeliacinės instancijos teismas šią bylą apeliacine tvarka nagrinėja ir patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas apeliacinio skundo ribų (ABTĮ 140 str. 1 d.).

45.       Vadovaujantis ABTĮ 142 straipsnio 3 dalimi, pirmosios instancijos teisme ištirti įrodymai apeliacinėje instancijoje gali būti pakartotinai arba papildomai tiriami tik tuomet, jeigu teismas pripažino, jog tai būtina. Tai reiškia, jog apeliacija administraciniame procese yra ne pakartotinis bylos nagrinėjimas, o jau priimto teismo sprendimo teisėtumo ir pagrįstumo tikrinimas, remiantis jau byloje esančia medžiaga. Apeliacinis procesas nėra bylos nagrinėjimo pirmosios instancijos teisme pratęsimas. Apeliacinės instancijos teismas paprastai bylą gali tikrinti tik ta apimtimi, kuria byla buvo išnagrinėta pirmosios instancijos teisme ir kuri buvo užfiksuota pirmosios instancijos teismo sprendimu (žr., pvz., LVAT 2007 m. rugsėjo 5 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A556-747/2007; 2013 m. birželio 11 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A822-1321/2013).

46.       Pagal ABTĮ 56 straipsnio 1 dalį, faktą galima pripažinti įrodytu, jeigu byloje esančių įrodymų pagrindu susiformuoja teismo įsitikinimas to fakto buvimu. Įrodymų vertinimas pagal ABTĮ 56 straipsnio 7 dalį reiškia, jog bet kokios ginčui išspręsti reikšmingos informacijos įrodomąją vertę nustato teismas pagal vidinį savo įsitikinimą, pagrįstą visapusišku ir objektyviu aplinkybių, kurios buvo įrodinėjamos proceso metu, išnagrinėjimu, vadovaudamasis įstatymais, taip pat teisingumo ir protingumo kriterijais. Įvertindamas įrodymus, teismas turi įvertinti kiekvieno įrodymo įrodomąją reikšmę ir iš įrodymų viseto duomenų padaryti išvadas. Vertinant kiekvieno įrodymo įrodomąją reikšmę reikia nustatyti, koks jo ryšys su įrodinėjimo dalyku, ar tas įrodymas yra leistinas, patikimas, ar nėra suklastojimo požymių, ar tinkamai buvo paskirstytos įrodinėjimo pareigos, ar nepaneigtos pagal įstatymus nustatytos prezumpcijos, ar yra prejudicinių faktų. Vertindamas įrodymų visetą, teismas turi įsitikinti, kad pakanka duomenų išvadai, jog tam tikri faktai egzistavo arba neegzistavo, kad nėra esminių prieštaravimų, paneigiančių tokias išvadas.

47.       Atkreiptinas dėmesys, kad EŽTT praktikoje nurodyta, jog pareigos nurodyti priimto sprendimo motyvus apimtis gali skirtis priklausomai nuo sprendimo prigimties ir turi būti analizuojama konkrečių bylos aplinkybių kontekste (žr. 1994 m. balandžio 19 d. sprendimą byloje Nr. 16034/90 Van de Hurk v Netherlands; 1997 m. gruodžio 19 d. sprendimą byloje Nr. 20772/92 Helle v Finland; 1999 m. sausio 21 d. sprendimą byloje Nr. 30544/96 G. R. v Spain). LVAT jurisprudencijoje aiškinant ABTĮ normas (ABTĮ 15 str. 1 d.) taip pat ne kartą pažymėta, kad įstatymo reikalavimas motyvuoti teismo sprendimą nereiškia įpareigojimo teismui atsakyti į kiekvieną proceso dalyvio argumentą, kad sprendimą nemotyvuotu galima laikyti tik tais atvejais, kai neatsakyta į visus pareiškėjo pareikštus pagrindinius reikalavimus, kai sprendime iš viso nėra motyvuojamosios dalies arba iš jos neaišku kokiais įrodymais ir teisės aktais remiantis prieita prie išvadų, pateiktų sprendimo rezoliucinėje dalyje (žr. LVAT 2008 m. gruodžio 5 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P444-196/2008; 2009 m. liepos 24 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P756-151/2009; 2009 m. lapkričio 6 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P525-194/2009).

48.       Teisėjų kolegija, apeliacinio skundo ribose patikrinusi pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neturi pagrindo nesutikti su pirmosios instancijos teismo išvadomis. Pirmosios instancijos teismas išsamiai, visapusiškai ir objektyviai ištyrė ir įvertino administracinėje byloje nustatytus faktus, atskleidė bylos esmę ir priėmė sprendimą, jog atsakovas pagrįstai paskyrė sankciją pareiškėjui. Apeliaciniame skunde naujų argumentų, kurie nebūtų buvę įvertinti pirmosios instancijos teisme, nėra pateikta. Priimdamas ginčijamą sprendimą, pirmosios instancijos teismas nepažeidė įrodymų vertinimo taisyklių, sprendime išdėstė argumentus, su kuriais apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija sutinka, todėl papildomai jų nekartoja, o tik akcentuoja esminius kilusio ginčo aspektus.

49.       Byloje ginčijamu atsakovo 2020 m. lapkričio 25 d. sprendimu Nr. IT01 pareiškėjui pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija nuo sutarties vertės, tenkančios projektui, dėl to, kad pareiškėjas Pirkimo sąlygose nustatė reikalavimą, jog tiekėjas pats atliktų bendrastatybinius darbus, nurodytus statybos techninio reglamento STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“ 1 priedo 1.1, 1.1.1, 1.1.2 papunkčiuose, t.y. toks reikalavimas įvertintas kaip nepagrįstas ir neproporcingas Pirkimo objektui, ir tuo buvo pažeista Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 1 dalyje numatyta galimybė tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, taip pat Viešųjų pirkimų įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principai, 3 dalyje įtvirtintas draudimą dirbtinai riboti konkurenciją. 

50.       Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 1 dalimi yra nustatyta bendra teisės norma, numatanti, kad tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. Apeliantas neigia padarytą pažeidimą remdamasis Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 7 dalimi, kurioje numatyta išimtis iš bendros normos, nustatanti, jog perkant darbus, paslaugas arba kai perkamas prekes reikia montuoti, diegti, perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali reikalauti, kad jos nurodytas esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, o jeigu pasiūlymą pateikė tiekėjų grupė, – tos grupės dalyvis.

51.       Vertinant Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 7 dalyje įtvirtintos normos turinį pažymėtina, kad šios normos taikymui yra nustatytos trys kumuliatyvios sąlygos: 1) pirkimo objektu gali būti darbai, paslaugos arba prekės, kurias reikia montuoti, diegti; 2) perkančioji organizacija pirkimo sąlygose turi nustatyti esmines užduotis; 3) esminės užduotys gali būti vykdomos tik savarankiško tiekėjo arba ūkio subjektų grupės konkretaus nario.

52.       Pareiškėjo Pirkimo sąlygos tvirtina, jog pareiškėjas vykdė darbų pirkimą, todėl darytina išvada, jog jo vykdytas pirkimas atitiko Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 7 dalyje įtvirtintos normos pirmąją sąlygą.