Civilinė byla Nr. 2A-937/2011

                  Procesinio sprendimo kategorijos: 45.4; 69;

                  93.2.4; 106.6  (S)

LIETUVOS APELIACINIS TEISMAS

 

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

 

2011 m. gegužės 23 d.

Vilnius

 

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Audronės Jarackaitės, Marytės Mitkuvienės ir Gintaro Pečiulio (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas),

sekretoriaujant Ilonai Kovger,

dalyvaujant: ieškovo ir trečiojo asmens atstovui advokatui Jovitui Elzbergui,

atsakovo atstovams Š. R., A. D. ir advokatui Virgilijui Kaupui,

trečiojo asmens atstovui advokatui Jonui Saladžiui,

viešame teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal atsakovo uždarosios akcinės bendrovės Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centro ir trečiojo asmens uždarosios akcinės bendrovės „Fortum Klaipėda“ apeliacinius skundus dėl Klaipėdos apygardos teismo 2011 m. sausio 21 d. sprendimo, kuriuo patenkintas ieškovo ieškinys, priimto civilinėje byloje Nr. 2-891-460/2011 pagal ieškovo uždarosios akcinės bendrovės „Technology projects“ ieškinį atsakovui uždarajai akcinei bendrovei Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centrui dėl viešųjų pirkimų komisijos sprendimo panaikinimo. Tretieji asmenys byloje uždaroji akcinė bendrovė „Fortum Klaipėda“ ir  Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A.

 

Teisėjų kolegija, išnagrinėjusi civilinę bylą,

n u s t a t ė :

I. Ginčo esmė

 

Ieškovas UAB „Technology projects“ patikslintu ieškiniu prašė panaikinti atsakovo UAB Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centro (toliau tekste - KRATC) sprendimą dėl viešojo pirkimo „Atliekų deginimo paslaugos“ tiekėjų kvalifikacijos eilės sudarymo, įpareigoti atsakovą sudaryti naują tiekėjų kvalifikacijos eilę, priteisti iš atsakovo bylinėjimosi išlaidas.

Ieškovas nurodė, kad 2010 m. rugpjūčio 11 d. raštu Nr. (1.10)-2R-347 „Dėl kvalifikacijos duomenų vertinimo“ atsakovas informavo pirkimo dalyvius apie sudarytą tiekėjų kvalifikacijos vertinimo eilę. Susipažinus su viešai skelbiama informacija apie bendrovę UAB „Fortum Klaipėda“ ieškovui kilo pagrįstų abejonių, jog šis į atsakovo sudarytą tiekėjų kvalifikacijos eilę įrašytas tiekėjas neatitinka pirkimo Sąlygų apraše tiekėjams nustatytų minimalių kvalifikacijos reikalavimų. Tuo pagrindu ieškovas 2010 m. rugpjūčio 24 d. pateikė atsakovui pretenziją, kurią atsakovas atmetė. Pirkimo Sąlygų aprašo 23 straipsnyje atsakovas nustatė minimalius kvalifikacijos reikalavimus tiekėjams, tarp jų: teigiamo vidutinio metinio grynojo pelno reikalavimą (23.9 p.), apyvartos reikalavimus (23.12 p.), reikalavimą turėti patirties įgyvendinant analogiškus projektus (23.11 p.). Ieškovas nurodė, kad susipažinęs su Juridinių asmenų registre skelbiamomis UAB „Fortum Klaipėda“ 2007, 2008 ir 2009 metų finansinėmis ataskaitomis sužinojo, jog minėtas tiekėjas 2007 metais patyrė 63 638 Lt veiklos nuostolių, 2008 metais - 532 642 Lt veiklos nuostolių, o 2009 metais - 392 691 Lt  veiklos nuostolių. Pagal UAB „Fortum Klaipėda“ 2009 metų balanso duomenis šio tiekėjo nepaskirstyti nuostoliai 2009 finansinių metų pabaigoje siekė 988 971 Lt. Iš tų pačių finansinių ataskaitų matyti, kad tiekėjas UAB „Fortum Klaipėda“ nei 2007 m., nei 2008 m., nei 2009 m. negavo pardavimo pajamų, t.y. jo apyvarta kiekvienais metais buvo lygi 0. UAB „Fortum Klaipėda“ savarankiškai pirkimo Sąlygų aprašo 23.9 ir 23.12 punktuose nustatytų minimalių kvalifikacijos reikalavimų netenkina. Ieškovui taip pat kilo pagrįstų abejonių, jog UAB „Fortum Klaipėda“ nėra ir negali būti įvykdžiusi nė vieno atliekų deginimo projekto, susijusio su elektros energijos ir šilumos gamyba, kurio vertė būtų didesnė nei 50 000 000 Lt, o tai reikštų, jog ji savarankiškai netenkina pirkimo Sąlygų aprašo 23.11 punkte nustatyto minimalaus kvalifikacijos reikalavimo. UAB „Fortum Klaipėda“ pirkimo Sąlygų aprašo 23.9, 23.11 ir 23.12 punktuose nustatytų minimalių kvalifikacijos reikalavimų atžvilgiu rėmėsi trečiųjų asmenų ekonominiais bei profesiniais pajėgumais. VPĮ nuostatos negali būti interpretuojamos taip, kad tiekėjui, kuris remiasi kitų ūkio subjektų pajėgumais, nebebūtų taikomi pirkimo dokumentuose perkančiosios organizacijos nustatyti minimalūs tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai. Jeigu tiekėjas, net ir pasitelkęs kitų ūkio subjektų išteklius ir pajėgumus, neatitinka minimalių kvalifikacijos reikalavimų, tokio tiekėjo pasiūlymas turi būti atmestas pagal VPĮ 39 straipsnio 2 dalies 1 punktą. Kvalifikacijos vertinimo etape turi būti vertinama tiekėjo, o ne trečiojo asmens, kurio pajėgumais remiamasi, kvalifikacija. Galimybė remtis kitų ūkio subjektų ištekliais ir pajėgumais sietina su tiekėjo galimybe faktiškai perimti tretiesiems asmenims priklausančias turtines ir neturtines vertybes (lėšas, resursus, žmogiškuosius išteklius), jas turėti savo dispozicijoje ir naudoti savo nuožiūra. UAB „Fortum Klaipėda“ neatitinka pirkimo Sąlygų aprašo 23.9 ir 23.12 punktuose nustatytų minimalių kvalifikacijos reikalavimų, ekonomiškai bei finansiškai nėra kompetentinga ir pajėgi toliau varžytis pirkimo procedūrose. UAB „Fortum Klaipėda“ neįvykdė VPĮ 32 straipsnio 3 dalyje įtvirtinto reikalavimo įrodyti išteklių prieinamumą. Atsakovas, vertindamas pirkimui pateiktas tiekėjų paraiškas, padarė esminių VPĮ pažeidimų, kurie pasireiškė tuo, kad leista UAB „Fortum Klaipėda“ remtis kitų ūkio subjektų ištekliais ir pajėgumais įrodinėjant savo kvalifikaciją ten, kur toks rėmimasis iš esmės yra negalimas. Išdėstytų aplinkybių pagrindu atsakovo sprendimas dėl tiekėjų kvalifikacijos eilės sudarymo, pasak ieškovo, yra naikintinas.

Trečiasis asmuo Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. ieškinį palaikė, o atsakovas KRATC ir trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“ su ieškiniu nesutiko.

 

II. Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė

 

Klaipėdos apygardos teismas 2011 m. sausio 21 d. sprendimu ieškinį patenkino - panaikino atsakovo KRATC sprendimą dėl viešojo pirkimo „Atliekų deginimo paslaugos“ tiekėjų kvalifikacijos eilės sudarymo ir įpareigojo atsakovą sudaryti naują tiekėjų kvalifikacijos eilę. Teismas nurodė, kad sprendžiant, ar nagrinėjamos bylos atveju nebuvo pažeistos VPĮ nuostatos, atsižvelgtina į ypatingą šio konkurso svarbą. Viešasis pirkimas vykdomas konkurencinio dialogo būdu pagal Netinkamų perdirbti, turinčių energetinę vertę atliekų panaudojimo šilumos ir elektros energijos gamybai, pastatant deginimo įrenginius projekto įgyvendinimo, privataus ūkio subjekto parinkimo atliekų deginimo paslaugos teikimui sąlygų aprašą, patvirtintą KRATC direktoriaus 2010 m. birželio 29 d. įsakymu Nr. 25-V. 2010 m. rugpjūčio 11 d. raštu Nr. (1.10)-2R-347 „Dėl kvalifikacijos duomenų vertinimo“ atsakovas informavo pirkimo dalyvius apie sudarytą tiekėjų kvalifikacijos vertinimo eilę. Į tiekėjų kvalifikacijos eilę buvo įrašytas ir trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“. KRATC ir UAB „Fortum Klaipėda“ neginčijo aplinkybės, kad UAB „Fortum Klaipėda“ savarankiškai neatitinka perkančiosios organizacijos pirkimo Sąlygų aprašo 23.9, 23.11 ir 23.12 punktuose nustatytų minimalių kvalifikacinių reikalavimų, t.y. teigiamo vidutinio metinio grynojo pelno reikalavimo, reikalavimo turėti patirties įgyvendinant analogiškus projektus, apyvartos reikalavimo. Nesutikimą su ieškiniu jie grindė tuo, kad šiuos kvalifikacinius reikalavimus atitinka kitos įmonės, t.y. FORTUM OYJ ir Fortum Varme, kurių pajėgumais remsis tiekėjas UAB „Fortum Klaipėda“.

Teismo įsitikinimu, įrodinėdamas savo atitikimą pirkimo Sąlygų aprašo 23.9 bei 23.12 punktų reikalavimams tiekėjas  UAB „Fortum Klaipėda“ negalėjo remtis įmonių FORTUM OYJ ir Fortum Varme pajėgumais, nebent tiekėjas būtų susijęs su šiomis įmonėmis kitokiu juridiniu ryšiu ar būtų sudaręs vieną iš įstatyme nustatytų sutarčių. Reikalavimai, numatyti pirkimo Sąlygų aprašo 23.9 ir 23.12 punktuose leidžia užtikrinti, kad viešąjį pirkimą laimėjusi įmonė bus finansiškai pajėgi įvykdyti visus įsipareigojimus. Įmonių FORTUM OYJ ir Fortum Varme teigiami veiklos rodikliai negali užtikrinti tinkamo pirkimo sutarties vykdymo, nes šiuo atveju jos neprisiima įsipareigojimų perkančiosios organizacijos atžvilgiu. Kadangi UAB „Fortum Klaipėda“ veikla 2007-2009 metais buvo nuostolinga, teismas manė, kad ji neatitiko pirkimų Sąlygų aprašo 23.9 ir 23.12 punktuose nustatytų minimalių kvalifikacinių reikalavimų, o KRATC turėjo, vadovaudamasis VPĮ 32 straipsnio 6 dalimi, atmesti UAB „Fortum Klaipėda“ paraišką.

Teismas sutiko su ieškovo argumentais, kad UAB „Fortum Klaipėda“ neatitiko pirkimo Sąlygų aprašo 23.11 punkte numatyto kvalifikacinio reikalavimo - patirties įgyvendinant atliekų deginimo projektus. Teismas nurodė, kad pirkimo sąlygose nustatytą kvalifikacinį reikalavimą dėl patirties turi atitikti pats tiekėjas, o ne kitos įmonės, kurių pajėgumais tiekėjas numato remtis. Teismas pažymėjo, kad UAB „Fortum Klaipėda“ neįrodė, jog vykdant sutartį jai būtų prieinami įmonių FORTUM OYJ ir Fortum Varme samagt med Stokholm stad ištekliai bei pajėgumai. Trečiasis asmuo, įrodinėdamas įmonių FORTUM OYJ ir Fortum Varme samagt med Stokholm stad pajėgumų prieinamumą, pateikė tik patvirtinimo laiškus, iš kurių turinio matyti, kad jie nėra įpareigojančio pobūdžio, juose nenumatyta šių ūkio subjektų atsakomybė už tokių išteklių nesuteikimą. Tarp trečiojo asmens ir nurodytų įmonių teisiniai ryšiai neegzistuoja. Teismas pažymėjo, kad UAB „Fortum Klaipėda“ neatitinka pirkimo Sąlygų aprašo 23.9, 23.11 ir 23.12 punktų reikalavimų, todėl KRATC sprendimas dėl viešojo pirkimo tiekėjų kvalifikacinės eilės sudarymo yra neteisėtas ir naikintinas. Teismo įsitikinimu, įpareigojimas sudaryti naują eilę nelaikytinas teismo kišimusi į perkančiosios organizacijos veiklos sferą.

Teismas nurodė, kad vienas iš jungtinės veiklos subjektų, t.y. ieškovas turi teisę kreiptis į teismą. Atsakovo bei trečiojo asmens argumentai dėl to, jog ieškovas yra netinkamas kreipimosi į teismą subjektas, nes paraišką viešajame pirkime yra pateikusi ūkio subjektų grupė UAB „Technology projects“ ir bendrovė Constructions Industrielles de la Mediterranee, kuri ir yra tiekėjas VPĮ prasme, atmesti. Iš jungtinės veiklos sutarties matyti, kad šalys susitarė paskirti ieškovą atstovaujančiuoju partneriu. Teismas nesutiko su atsakovo bei trečiojo asmens argumentais, kad ieškovas nėra pateikęs pretenzijos dėl atsakovo sprendimo panaikinimo tuo pagrindu, jog UAB „Fortum Klaipėda“ pateikti dokumentai nėra pakankami tam, kad būtų galima remtis šiuos dokumentus išdavusių asmenų pajėgumais. Minėti dokumentai buvo pateikti teisminio nagrinėjimo metu ir iki tol ieškovui nebuvo bei negalėjo būti žinomi. Teismas pažymėjo, kad atsakovo motyvai, jog ieškovas pakeitė ne tik ieškinio pagrindą, bet ir dalyką, neatitinka byloje pateiktų procesinių dokumentų. Teismo manymu, trečiojo asmens argumentas dėl pasiūlymo užtikrinimo banko garantija neturi įtakos ginčui dėl tiekėjo atitikimo minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams.

 

III. Apeliacinių skundų ir atsiliepimų į juos argumentai

 

Atsakovas KRATC apeliaciniu skundu prašo panaikinti teismo 2011 m. sausio 21 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – ieškovo ieškinį atmesti bei priteisti bylinėjimosi išlaidas. Skundas grindžiamas šiais argumentais:

1.      Sprendimas yra neteisėtas ir nepagrįstas, nes priimtas pažeidžiant materialinės ir procesinės teisės normas, netinkamai įvertinus bylos įrodymus. Spręsdamas ginčą teismas turėjo vadovautis pirkimo Sąlygų aprašo 32 punktu. Ieškovas teismine tvarka neginčijo atsakovo sprendimo, kuriuo UAB „Fortum Klaipėda“ kvalifikacija pripažinta atitinkanti minimalius kvalifikacinius reikalavimus. Ieškovo ginčijamu sprendimu buvo sudaryta tiekėjų, kurių kvalifikacija pripažinta atitinkanti minimalius kvalifikacijos reikalavimus, eilė. Ieškinyje nebuvo nurodyta argumentų, kad kvalifikacinė atranka buvo vykdoma pažeidžiant VPĮ ar  pirkimo Sąlygų aprašo reikalavimus. Ieškovui neginčijus perkančiosios organizacijos sprendimo dėl tiekėjų kvalifikacijos atitikimo nustatytiems reikalavimams ir šio sprendimo nepanaikinus, teismui nebuvo pagrindo naikinti atsakovo sprendimo dėl tiekėjų kvalifikacijos eilės sudarymo.

2.      Teisė kreiptis į teismą atsiranda tik pasinaudojus ginčo išankstinio sprendimo ne teisme tvarka. Ieškovas nebuvo pateikęs pretenzijos dėl atsakovo sprendimo sudaryti kvalifikacijos eilę panaikinimo tuo pagrindu, kad UAB „Fortum Klaipėda“ pateikti dokumentai nėra pakankami tam, jog būtų galima remtis šiuos dokumentus išdavusių asmenų pajėgumais. Patikslintas ieškinys negalėjo būti grindžiamas aplinkybėmis, kurios nebuvo nagrinėtos ikiteisminėje ginčo nagrinėjimo stadijoje, o teismas neturėjo vertinti tokių aplinkybių.

3.      Patikslintu ieškiniu ieškovas pakeitė ne tik ieškinio pagrindą, bet ir dalyką. Teismas sprendime nepagrįstai nurodė, kad tokie apelianto argumentai neatitinka byloje pateiktų procesinių dokumentų. Ieškinio dalyko keitimas praleidus 15 dienų terminą (VPĮ 94 str. 1 d.) nėra galimas, todėl patikslintas ieškinys negalėjo būti priimtas, o pradinio ieškinio reikalavimas turėjo būti atmestas.

4.      Teismas netinkamai aiškino ir taikė VPĮ 32 straipsnio 3 dalį, todėl padarė nepagrįstą išvadą dėl ieškinio reikalavimų pagrįstumo. Nėra draudžiama remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais kvalifikacijai patvirtinti. VPĮ ar su jo įgyvendinimu susijusiuose teisės aktuose nėra nustatyti VPĮ 32 straipsnio 3 dalyje įtvirtintos teisės taikymo ribojimai. Teisė nustatyti konkrečius minimalius kvalifikacijos reikalavimus pirkimo dokumentuose suteikta perkančiajai organizacijai. Pirkimo Sąlygų apraše nebuvo nustatyta, kad kiekvienas tiekėjas privalo atitikti aprašo 23.9, 23.11 ir 23.12 punktų reikalavimus individualiai. Sistemiškai aiškinant VPĮ 32 straipsnį nėra pagrindo teigti, kad draudžiama remtis kitų subjektų pajėgumais kvalifikacijai pagrįsti. Teismo argumentacija, kad teisė remtis kitų subjektų pajėgumais negali būti aiškinama taip, jog tiekėjas pats savarankiškai galėtų neatitikti minimalių kvalifikacijos reikalavimų, prieštarauja teisės remtis kitų subjektų pajėgumais esmei ir prasmei.

5.      Teismo argumentai, kad tik savarankiškai teigiamus veiklos rodiklius atitinkantis tiekėjas užtikrina viešojo pirkimo sutarties vykdymą, nėra pagrįsti ir nesietini su VPĮ 32 straipsnio 3 dalimi, nes ir tuo atveju, kai tiekėjas asmeniškai atitinka teigiamų veiklos rodiklių reikalavimus, nėra garantijų, kad visą sutarties galiojimo laikotarpį toks tiekėjas bus pajėgus vykdyti sutartį.

6.      Netinkamai įvertinęs bylos įrodymus teismas padarė nepagrįstą išvadą, esą UAB „Fortum Klaipėda“ neįrodė, jog vykdant sutartį jai būtų prieinami kitų įmonių ištekliai ir pajėgumai. Aplinkybė dėl UAB „Fortum Klaipėda“ galimybės (prieinamumo) pasiremti kitų asmenų pajėgumais ir ištekliais, nebuvo nagrinėta ikiteismine ginčo tvarka, todėl teismas dėl šių aplinkybių sprendime neturėjo pasisakyti. VPĮ nereglamentuoja, kokiomis konkrečiomis priemonėmis tiekėjas turi įrodyti, kad vykdant sutartį jam bus prieinami kitų subjektų ištekliai. Pirkimo dokumentuose buvo nurodyta, kokie dokumentai yra laikomi pakankamais tiekėjui įrodinėjant aplinkybę, jog ištekliai bus prieinami. Teismas, vertindamas UAB „Fortum Klaipėda“ su pasiūlymu pateiktus dokumentus, į pirkimo dokumentų nuostatas apskritai neatsižvelgė. Teismas nepagrįstai nurodė, kad tretysis asmuo kitų subjektų išteklių ir pajėgumų prieinamumą įrodinėjo tik tuo, esą šie subjektai ir UAB „Fortum Klaipėda“ priklauso tai pačiai įmonių grupei. Teismui pateiktuose procesiniuose dokumentuose atsakovas patvirtino, kad nesirėmė vieninteliu faktu, jog šios įmonės yra susijusios.

7.      Sprendime nepagrįstai nurodyta, kad remiantis teismų praktika teisiniai ryšiai tarp ūkio subjektų turėtų būti formalizuoti preliminariomis sutartimis, ketinimų protokolais ar panašiais susitarimais. Teismas netinkamai rėmėsi Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. 3K-3-435/2007, bei Lietuvos apeliacinio teismo 2007 m. spalio 8 d. nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. 2A-442/2007, esančiais išaiškinimais. Vadovaujantis VPĮ 32 straipsnio 3 dalimi, tiekėjas turi įrodyti ne teisinį ryšį, o tai, kad „vykdant sutartį tie ištekliai jam bus prieinami“, tačiau teismas sprendime vertino ne tai, ar tiekėjas įrodė, jog ištekliai jam bus prieinami, o teisinių ryšių pobūdį, nors pagal VPĮ į šių ryšių pobūdį neatsižvelgiama.

8.      Teismas nenurodė argumentų, kodėl įpareigojimas perkančiajai organizacija priimti naują sprendimą nelaikytinas kišimusi į perkančiosios organizacijos veiklos sferą. Sprendimus, vykdant viešojo pirkimo procedūras, priima viešojo pirkimo komisija. Tarp VPĮ 93 straipsnio 1 dalyje nustatytų reikalavimų nėra reikalavimo įpareigoti perkančiąją organizaciją priimti sprendimą. Teismas nenurodė, kodėl ieškovas, teikiantis ieškinį individualiai, VPĮ prasme laikytinas tiekėju, turinčiu teisę reikšti ieškinį perkančiajai organizacijai.

Trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“ apeliaciniu skundu prašo panaikinti teismo 2011 m. sausio 21 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – ieškovo ieškinį atmesti bei priteisti iš ieškovo bylinėjimosi išlaidas. Skundas grindžiamas šiais argumentais:

1.      Ieškovas nėra subjektas, turintis teisę ginčyti sprendimus viešajame pirkime. Ieškovas yra ne paraišką viešajame pirkime pateikusi ūkio subjektų grupė, o šios grupės smulkusis narys, kuris minimaliu įstatiniu kapitalu įsteigtas prieš pat viešąjį pirkimą. Vertinant tai, kad UAB „Technology projects“ asmeniškai nedalyvavo ir neketino dalyvauti viešajame pirkime, ši įmonė individualiai neturi teisės ginčyti viešojo pirkimo procedūroje priimtų sprendimų. VPĮ 93 straipsnis aiškiai numato, kad pretenziją ir ieškinį dėl pažeistų teisių gynimo viešojo pirkimo procedūroje turi teisę pareikšti tik tiekėjas. Šiuo atveju tai būtų ūkio subjektų grupė, o ne vienas iš grupės dalyvių, kuris nėra laikomas tiekėju VPĮ prasme. Teismas, atmesdamas argumentą dėl netinkamo ieškovo, nepasisakė dėl VPĮ normų šiuo klausimu. Nesuprantama, kodėl teismas nevertino aplinkybės, kad pareikšdamas ieškinį ieškovas neatstovavo ūkio subjektų grupės ir savarankiškai teikė ieškinį savo vardu. Teismas turėjo pripažinti, kad ieškinį, kaip ir pretenziją, pateikė asmuo, neturintis teisės ginčyti perkančios organizacijos veiksmų ir sprendimų.

2.      UAB „Fortum Klaipėda“, turėjo teisę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais tam, kad atitiktų pirkimo Sąlygų aprašo 23.9, 23.11, 23.12 punktų kvalifikacinius reikalavimus. Teismas net nepasisakė ir nevertino fakto, kad pačios viešojo pirkimo sąlygos leido remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. VPĮ 32 straipsnio 3 dalis leidžia remtis kitų įmonių pajėgumais tam, kad būtų išpildyti kvalifikaciniai reikalavimai.

3.      Teismo pozicija tiekėjo rėmimosi kitų subjektų pajėgumais klausimu yra nepagrįsta, nes ji grindžiama ne įstatymais, o asmeniniais pasvarstymais. Tokia pozicija nesuderinama su VPĮ normų turiniu. Įstatymas nenumato, kad pasitelkti trečiųjų asmenų pajėgumus galima tik tam tikriems kvalifikaciniams reikalavimams. Viešojo pirkimo sąlygos nereikalavo, kad tiekėjai individualiai atitiktų pirkimo Sąlygų aprašo 23.9. 23.12 ir 23.11 punktų reikalavimus. Perkančioji organizacija pati nusprendė, jog nėra būtina, kad tiekėjas individualiai atitiktų apyvartos ir pelno rodiklius bei patirties analogiškuose projektuose reikalavimus, taip suteikdama teisę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. Nepateisinama teismo argumentacija, kad pelno ir metinės apyvartos kvalifikaciniai reikalavimai negali būti išpildomi, naudojantis kitų ūkio subjektų pajėgumais. VPI 32 straipsnio 3 dalis teigia, kad tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, neatsižvelgiant į tai, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su jais. Teismas neteisingai susiejo galimybę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais su tokių ūkio subjektų įsipareigojimų perkančiajai organizacijai buvimu. Pats ieškovas rėmėsi kitų ūkio subjektų pajėgumais tam, kad atitiktų pirkimo Sąlygų aprašo 23.9, 23.11, 23.12 punktų reikalavimus.

4.      UAB „Fortum Klaipėda” pateikti patvirtinimo laiškai yra tinkami dokumentai, įrodantys galimybę pasinaudoti kitų subjektų pajėgumais. Teismas neteisingai įvertino patvirtinimo laiškų teisinę reikšmę. Teismas neteisingai nurodė, kad pagal teismų praktiką tiekėjas galimybę naudotis kitų subjektų pajėgumais privalo įrodinėti tik sutartimis, preliminariosiomis sutartimis, ketinimų protokolais, o ne vienašaliais sandoriais (patvirtinimo raštais). Perkančioji organizacija patvirtino, kad tokia dokumentų forma, kaip „vienašalis raštas“ yra jai tinkama ir priimtina tam, kad tiekėjas galėtų remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais.

5.      Iš teismo sprendimo neaišku, kokiais pagrindais teismas daro išvadą, kad kitų ūkio subjektų pateikti patvirtinimo laiškai yra neįpareigojantys. Nėra abejonių, kad šie raštai yra sandoriai ir sukuria teises bei pareigas. Ieškovas, reikšdamas pretenziją ikiteisminėje ginčo nagrinėjimo stadijoje, neužsiminė dėl tinkamumo dokumentų, kurių pagrindu remiamasi kitų subjektų pajėgumais. Pretenzijos nepareiškimas patvirtinimo laiškų tinkamumo klausimu yra šiurkštus procesinių reikalavimų pažeidimas ir dėl šios priežasties teismas neturėjo teisės šioje byloje nagrinėti patvirtinimo laiškų tinkamumo klausimą.

6.      Teismas turėjo teisę tik panaikinti neteisėtus sprendimus, bet ne įpareigoti perkančiąją organizaciją priimti vienokius ir kitokius sprendimus. Tik pati perkančioji organizacija gali savo valia priimti sprendimus viešojo pirkimo procese. Teismas nepasisakė ir dėl to, kad patikslintu ieškiniu ieškovas pakeitė ne tik ieškinio pagrindą, bet ir dalyką, o tai draudžia įstatymas.

 

         Ieškovas UAB „Technology projects“ atsiliepime į atsakovo KRATC apeliacinį skundą prašo atsakovo skundą atmesti, o skundžiamą teismo sprendimą palikti galioti. Atsiliepime pažymima, kad teismas visapusiškai nustatė visas bylos aplinkybes ir jas tinkamai kvalifikavo. Apeliantas klaidingai interpretuoja teismo sprendimo motyvų turinį ir esmę. Atsakovo 2010 m. rugpjūčio 10 d. raštas Nr. (1.10)-2R-347 yra vienintelis oficialus dokumentas, kuriuo ieškovas buvo informuotas apie tai, kad sudaryta tiekėjų kvalifikacinė eilė ir į ją įrašyta UAB „Fortum Klaipėda“, neatitinkanti minimalių kvalifikacinių reikalavimų. Nėra pagrindo teigti, kad ieškovas patikslintu ieškiniu keitė ieškinio dalyką. Teismas motyvavo ieškovo teisę individualiai reikšti ieškinį. Tiek ieškovo pretenzija, tiek ir ieškinio pareiškimai buvo grindžiami tuo pačiu argumentu, kad UAB „Fortum Klaipėda“ neatitinka minimalių kvalifikacinių reikalavimų. VPĮ 32 straipsnio 3 dalies nuostata negali būti aiškinama taip, kad tiekėjas gali apskritai neatitikti pirkimo sąlygose keliamų reikalavimų ir remtis išimtinai tik kitų įmonių pajėgumais.

Ieškovas UAB „Technology projects“ atsiliepime į trečiojo asmens UAB „Fortum Klaipėda“ apeliacinį skundą prašo trečiojo asmens skundą atmesti, o skundžiamą teismo sprendimą palikti galioti. Atsiliepime pažymima, kad ieškovas turėjo teisę kreiptis į teismą su ieškiniu. Pirkimo sąlygos nenumatė specifinių nuostatų ar specialiųjų sąlygų, kurios reglamentuotų tiekėjų teisę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, todėl teismas ginčą teisingai sprendė pagal VPĮ 32 straipsnio 3 dalies reguliavimą. Minimalūs reikalavimai yra keliami tiekėjo, o ne jo subrangovų, kontrahentų ar kitų trečiųjų asmenų kvalifikacijai. Jeigu tiekėjas, net ir pasitelkęs kitų ūkio subjektų išteklius ir pajėgumus, neatitinka minimalių kvalifikacinių reikalavimų, tokio tiekėjo pasiūlymas turi būti atmestas pagal VPĮ 39 straipsnio 2 dalies 1 punktą. Teismas bylos įrodymus, patvirtinančius UAB „Fortum Klaipėda“ kvalifikaciją, ištyrė ir įvertino nenukrypdamas nuo procesinės teisės normų ir teismų formuojamos praktikos, pagrįstai konstatavo, kad tiekėjo UAB „Fortum Klaipėda“ pateikti patvirtinimo laiškai neįrodo trečiųjų asmenų pajėgumų prieinamumo šiam tiekėjui.    

Trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“ atsiliepime į atsakovo KRATC apeliacinį skundą prašo atsakovo skundą patenkinti, panaikinti teismo sprendimą ir ieškovo ieškinį atmesti bei priteisti bylinėjimosi išlaidas. Atsiliepime prašoma skundą tenkinti pagal atsakovo argumentus, taip pat trečiojo asmens apeliaciniame skunde išdėstytus argumentus. Ieškovas nesąs tinkamas subjektas, turintis teisę ginčyti sprendimus šiame viešajame pirkime. Ieškovas neginčijo atsakovo sprendimo, kuriuo UAB „Fortum Klaipėda“ kvalifikacija pripažinta atitinkanti minimalius kvalifikacinius reikalavimus. Ieškovas pareikštoje pretenzijoje net neužsiminė dėl dokumentų, kurių pagrindu remiamasi kitų subjektų pajėgumais, tinkamumo. Patikslintu ieškiniu buvo pakeistas ne tik ieškinio pagrindas, bet ir dalykas.

 

       IV. Apeliacinės instancijos teismo nustatytos bylos aplinkybės, teisiniai argumentai ir išvados

 

         Byloje kilo ginčas dėl VPĮ 32 straipsnio 3 dalyje išdėstytos normos dalies, įtvirtinančios tiekėjo teisę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais įrodinėjant atitikimą kvalifikacijos reikalavimams, aiškinimo ir taikymo. Skundų nagrinėjimo ribos apima ir aplinkybes, susijusias su ieškovo teise savarankiškai paduoti ieškinį, ikiteisminės ginčo nagrinėjimo tvarkos laikymusi, ieškinio elementų keitimu, įrodymais dėl prieinamumo tiekėjui pasinaudoti kitų asmenų pajėgumais ir ištekliais vykdant pirkimo sutartį. Apeliacijos procesinį teisinį dalyką sudaro apeliacinių skundų faktinio ir teisinio pagrindo įvertinimas bei patikrinimas ar nėra aplinkybių, sudarančių absoliutų pirmosios instancijos teismo sprendimo negaliojimo pagrindą (CPK 320 str.). Apeliacijoje vertinama tai, ar pirmosios instancijos teismo sprendimas, kuriuo patenkintas ieškovo ieškinys dėl atsakovo viešojo pirkimo komisijos sprendimo įvertinant trečiojo asmens kvalifikacijos atitikimą pirkimo dokumentų reikalavimams panaikinimo, laikytinas pagrįstu ir teisėtu. Teisėjų kolegija pažymi, jog apeliacinio proceso paskirtis – patikrinti ginčijamo pirmosios instancijos teismo procesinio sprendimo teisėtumą ir pagrįstumą (CPK 301 str.). CPK įtvirtinta ribota apeliacija. Jai būdinga, kad šiame procese tikrinama tai, ar teismas turėjo pakankamai įrodymų padarytoms išvadoms pagrįsti, ar juos tinkamai ištyrė ir įvertino, ar nepažeidė kitų įrodinėjimo taisyklių. Apeliacinis procesas yra pirmosios instancijos teismo sprendimų kontrolės forma, skirta patikrinti neįsiteisėjusio teismo sprendimo teisėtumą ir pagrįstumą (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2007 m. gruodžio 29 d. nutartis byloje Nr. 3K-3-607/2007, 2005 m. lapkričio 9 d. nutartis byloje Nr. 3K-3-426/2005), o ne dar kartą išnagrinėti visą bylą iš naujo (de novo).

Šalys privalo įrodyti tas aplinkybes, kuriomis remiasi kaip savo reikalavimų ar atsikirtimų pagrindu, išskyrus atvejus, kai yra remiamasi aplinkybėmis, kurių nereikia įrodinėti (CPK 12, 178 str.). Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, formuodamas praktiką dėl CPK normų, reglamentuojančių įrodinėjimą ir įrodymų vertinimą, aiškinimo ir taikymo, ne kartą yra pažymėjęs, kad įrodymų vertinimas pagal CPK 185 straipsnį reiškia, jog bet kokios ginčui išspręsti reikšmingos informacijos įrodomąją vertę nustato teismas pagal vidinį savo įsitikinimą, pagrįstą visapusišku ir objektyviu aplinkybių, kurios buvo įrodinėjamos proceso metu, išnagrinėjimu, vadovaudamasis įstatymais. Įrodymų vertinimas civilinėje byloje grindžiamas taisykle, kad tam tikrų faktinių aplinkybių buvimą teismas konstatuoja tuomet, kai jam nekyla didelių abejonių dėl tų aplinkybių egzistavimo.

 

Dėl ieškovo subjektinės teisės pareikšti ieškinį, pretenzinės ginčo nagrinėjimo tvarkos, ieškinio elementų keitimo

 

Apeliaciniuose skunduose nurodoma, kad ieškovas neturi subjektinės teisės ginčyti perkančiosios organizacijos priimtų sprendimų, nes savarankiškai nedalyvavo pirkime, o yra tik paraišką pateikusio tiekėjo – ūkio subjektų grupės narys. Pasak apeliantų, pagal VPĮ 93 straipsnį pretenziją ir ieškinį dėl pažeistų teisių vykdant viešojo pirkimo procedūras gynimo turi teisę pareikšti tiekėjas, o šiuo atveju tai būtų ūkio subjektų grupė, o ne vienas jos dalyvių, kuris nėra laikomas tiekėju VPĮ prasme. Teismas turėjęs pripažinti, kad ieškinį pateikė asmuo, neturintis teisės ginčyti perkančios organizacijos veiksmų ir sprendimų.

Su apeliantų teiginiais dėl ieškovo subjektinės teisės ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmus ir sprendimus vykdant viešojo pirkimo procedūras, nėra pagrindo sutikti. Pirmosios instancijos teismas faktiniais ir teisiniais argumentais pagrindė ieškovo teisę pareikšti ieškinį.

           Teisė į teisminę gynybą yra asmens konstitucinė teisė (Konstitucijos 30 str. 1 d.). Šis konstitucinis principas įtvirtintas CPK 5 straipsnio 1 dalyje, kurioje nustatyta, kad kiekvienas suinteresuotas asmuo turi teisę įstatymų nustatyta tvarka kreiptis į teismą, jog būtų apginta pažeista ar ginčijama jo teisė arba įstatymų saugomas interesas. Teisę į teisminę gynybą turi asmuo, kurio teisė ar teisėtas interesas yra pažeistas ar ginčijamas. CPK 5 straipsnio 1 dalyje nurodyta ne bet kurio, o suinteresuoto asmens teisė kreiptis į teismą. Suinteresuotumas – tai savarankiškas teisinis interesas ir poreikis jį ginti.

Pagal VPĮ 93–95 straipsnių nuostatas teisę kreiptis į teismą dėl perkančiosios organizacijos veiksmų ar priimtų sprendimų turi tiekėjas, kuris mano, kad perkančioji organizacija nesilaikė įstatymo reikalavimų ir pažeidė arba pažeis jo teisėtus interesus, jeigu jo reikalavimai nebuvo patenkinti ikiteismine ginčo nagrinėjimo tvarka. VPĮ 2 straipsnio 29 punkte nustatyta, kad tiekėjas – kiekvienas ūkio subjektas – fizinis asmuo, privatusis juridinis asmuo, viešasis juridinis asmuo, kitos organizacijos ir jų padaliniai ar tokių asmenų grupė – galintis pasiūlyti ar siūlantis prekes, paslaugas ar darbus. Ieškovas su trečiuoju asmeniu Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A. (toliau tekste CNIM) sudarė jungtinės veiklos sutartį turėdami tikslą kartu bendrai dalyvauti atsakovo vykdyto viešojo pirkimo procedūrose ir sudaryti pirkimo sutartį (t. 1, b. l. 190-194). Pagal jungtinės veiklos sutarties 3 dalies nuostatas ieškovui buvo suteikti atitinkami įgalinimai organizuoti ir administruoti bendrą veiklą, įskaitant sutarties šalių atstovavimą santykiuose su perkančiąja organizacija bei trečiaisiais asmenimis, tarp jų ir su visomis valstybės institucijomis. Jungtinės veiklos sutarties sąlygos atitinka CK 6.972 straipsnio 1 ir 2 dalių nuostatas dėl pavedimo ieškovui tvarkyti bendrus reikalus įgyvendinant sutartyje apibrėžtą veiklos projektą. Jungtinės veiklos turinys taip pat atitiko atsakovo paskelbto pirkimo Sąlygų aprašo 28 punkte numatytas ūkio subjektų grupės dalyvavimo pirkimo procedūrose sąlygas, įskaitant ir sąlygą jungtinės veiklos sutartyje numatyti, kuris asmuo (grupės narys) atstovaus ūkio subjektų grupei (su kuo perkančioji organizacija turėtų bendrauti kvalifikacijos bei pasiūlymo vertinimo metu kylančiais klausimais ir teikti su kvalifikacijos bei pasiūlymo įvertinimu susijusią informaciją). Ūkio subjektų grupės teiktų perkančiajai organizacijai dokumentų turinys aiškiai patvirtina ieškovo veikimą pagal sutarties partnerio suteiktus įgalinimus įgyvendinant bendrą projektą, susijusį su dalyvavimu atsakovo vykdytame viešajame pirkime. Esant tokioms aplinkybėms nėra pagrindo manyti, kad ieškinys byloje galėjo būti pareikštas tik bendraieškių – abiejų ūkio subjektų grupės (kaip tiekėjo VPĮ prasme) dalyvių. Kadangi pagal jungtinės veiklos sutarties nuostatas ieškovui buvo pavesta partnerių vardu atstovauti santykiuose su trečiaisiais asmenimis, ką praktiškai ir vykdė vienas ieškovas (aplinkybę patvirtina dalyvavimo viešajame pirkime dokumentų turinys), todėl ieškovas, kaip vienas iš partnerių, turėjo teisę savarankiškai atlikti teisiškai reikšmingus veiksmus dalyvaujant viešajame pirkime, įskaitant teisę savarankiškai ginčyti pareiškiant pretenziją bei paduodant ieškinį teisme perkančiosios organizacijos veiksmus ir sprendimus. Pažymėtina, kad kitas jungtinės veiklos sutarties dalyvis taip pat dalyvauja bylos procese trečiojo asmens ieškovo pusėje teisiniu statusu.

Pasisakant dėl ieškovo teisės pareikšti pretenziją ir paduoti ieškinį akcentuotina ir tai, kad Europos Bendrijų Teisingumo Teismas yra nurodęs, jog viešųjų pirkimų atveju perkančiosios organizacijos sprendimų peržiūros procedūra turi būti prieinama bent jau kiekvienam suinteresuotam asmeniui, kuris yra ar buvo suinteresuotas, kad su juo būtų sudaryta viešojo pirkimo sutartis, ir kuris dėl tariamo pažeidimo gali arba galėjo patirti žalą (Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 2004 m. birželio 24 d. Sprendimas Komisija prieš Austriją, C-212/02, nepaskelbtas rinkinyje), nuo to momento, kai perkančioji organizacija išreiškia savo valią, galinčią sukelti teisines pasekmes (Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 2005 m. sausio 11 d. Sprendimas Stadt Halle ir RPL Lochau, C-26/03, Rink. 2005, p. I-1). Tuo, visų pirma, siekiama efektyvaus teisinės apsaugos principo ir teisės naudotis veiksmingomis viešojo pirkimo peržiūros procedūromis įgyvendinimo. Be to, tam, kad galima būtų pasinaudoti perkančiosios organizacijos sprendimų, priimtų iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo, peržiūrėjimo procedūromis, užtenka parodyti teisinį suinteresuotumą dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo ir net nebūtina turėti formalųjį dalyvio ar kandidato statusą (Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 2005 m. sausio 11 d. Sprendimas Stadt Halle ir RPL Lochau, C-26/03, Rink. 2005, p. I-1, žr. taip pat Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. vasario 2 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-25/2009). Remiantis išdėstytais argumentais atsakovo ir trečiojo asmens apeliacinių skundų motyvai dėl išnagrinėjimo bylos pagal ieškinį asmens, neturėjusio teisės jį paduoti, atmetami kaip teisiškai nepagrįsti.

Atsakovo apeliaciniame skunde nurodoma, kad ieškovas teismine tvarka neginčijo atsakovo sprendimo, kuriuo trečiojo asmens UAB „Fortum Klaipėda“ kvalifikacija pripažinta atitinkanti minimalius kvalifikacinius reikalavimus. Ieškovo ginčijamu sprendimu buvo sudaryta tiekėjų, kurių kvalifikacija pripažinta atitinkanti minimalius kvalifikacijos reikalavimus, eilė. Pasak apelianto, ieškovui neginčijus perkančiosios organizacijos sprendimo dėl tiekėjų kvalifikacijos atitikimo nustatytiems reikalavimams ir šio sprendimo nepanaikinus, teismui nebuvo pagrindo naikinti atsakovo sprendimo dėl tiekėjų kvalifikacijos eilės sudarymo. Sutikti su tokiais apelianto motyvais teisėjų kolegija neturi pagrindo. Ieškovo reikalavimas panaikinti perkančiosios organizacijos sprendimą dėl tiekėjų kvalifikacinės eilės sudarymo grindžiamas perkančiosios organizacijos atliktu neteisingu trečiojo asmens UAB „Fortum Klaipėda“ kvalifikacijos įvertinimu, netinkamai aiškinant ir taikant VPĮ 32 straipsnio 3 dalies nuostatas. Tiek ieškovo pretenzijos turinį, tiek ieškinio bei patikslinto ieškinio pagrindą sudarančios ieškovo išdėstytos faktinės ginčo aplinkybės patvirtina, kad ieškovo reikalavimo esmę sudaro perkančiosios organizacijos veiksmų ir sprendimų įvertinant trečiojo asmens atitiktį pirkimo dokumentuose nustatytiems minimaliems kvalifikacijos reikalavimams peržiūros siekis. Tiekėjų kvalifikacijos eilės sudarymo pagrindas buvo paraiškas pateikusių tiekėjų kvalifikacijos įvertinimo rezultatai, kuriuos dėl trečiojo asmens kvalifikacijos įvertinimo ginčija ieškovas. Tokiu atveju neturi esminės reikšmės aplinkybė, kad ieškovas nesuformulavo atskiro reikalavimo dėl perkančiosios organizacijos sprendimo pripažinti trečiojo asmens kvalifikaciją atitinkančią pirkimo dokumentų reikalavimus. Pažymėtina ir ta aplinkybė, kad sprendžiant pagal duomenis byloje, perkančioji organizacija apie paraiškas pateikusių tiekėjų kvalifikacijos įvertinimo rezultatus pranešė vieninteliu 2010 m. rugpjūčio 11 d. raštu (t. 1, b. l. 44) „Dėl kvalifikacijos duomenų įvertinimo“, kuriame nurodė, kad abu paraiškas pateikę tiekėjai atitinka minimalius kvalifikacijos reikalavimus, todėl įvertinusi jų kvalifikaciją balais, perkančioji organizacija nustatė tiekėjų kvalifikacijos eilę. Teisėjų kolegijos vertinimu, KRATC 2010 m. rugpjūčio 11 d. raštu Nr.(1.10)-2R-347 „Dėl kvalifikacijos duomenų vertinimo“ tiekėjai buvo informuojami ne tik apie sprendimą dėl tiekėjų kvalifikacinės eilės sudarymo, bet ir apie sprendimą dėl tiekėjų atitikimo minimaliems kvalifikacijos reikalavimams įvertinimo, nes šiame rašte nurodyta, kad perkančioji organizacija įvertino ir nustatė, kad abu paraiškas pateikę tiekėjai atitiko minimalius kvalifikacijos reikalavimus. Tai matyti ir iš atsakovo viešojo pirkimo komisijos 2010 m. rugpjūčio 9 d. posėdžio (protokolo Nr. 3), kuriame priimti sprendimai dėl paraiškas padavusių tiekėjų atitikimo minimaliems kvalifikacijos reikalavimams ir tiekėjų kvalifikacijos eilės sudarymo, turinio (t. 1, b. l. 165-167). Pažymėtina, kad komisijos sprendimas dėl tiekėjų atitikties minimaliems kvalifikacijos reikalavimams įvertinimo yra iš esmės nemotyvuotas. Esant tokioms aplinkybėms ieškovo pradiniame ieškinyje suformuluotas reikalavimas panaikinti perkančiosios organizacijos sprendimą dėl tiekėjų kvalifikacijos eilės sudarymo, pagal ieškinio pagrindą sudarančių aplinkybių visumą apima ir prašymą peržiūrėti perkančiosios organizacijos sprendimą įvertinant trečiojo asmens atitikimą minimaliems kvalifikacijos reikalavimams. Atsakovo apeliacinio skundo argumentai, esą ieškovui neginčijant pastarojo perkančiosios organizacijos sprendimo, negalima buvo naikinti sprendimo dėl kvalifikacijos eilės sudarymo, atmestini kaip nepagrįsti.

Apeliaciniuose skunduose taip pat teigiama, kad ieškovas nebuvo pateikęs perkančiajai organizacijai pretenzijos tuo pagrindu, jog netinkamai įvertintas UAB „Fortum Klaipėda“ pateiktų dokumentų dėl galimybės remtis juos išdavusių ūkio subjektų pajėgumais pakankamumas, todėl patikslintas ieškinys negalėjo būti grindžiamas aplinkybėmis, kurios nebuvo nagrinėtos ikiteismine pretenzine tvarka, o teismas neturėjo vertinti tokių aplinkybių. Teisėjų kolegija sprendžia, kad patikslintu ieškiniu ieškovas reikalavimą dėl trečiojo asmens kvalifikacijos netinkamo vertinimo, kurį kėlė ir pretenzijoje perkančiajai organizacijai, išplėtė (papildė) papildomais faktiniais pagrindais, apie kuriuos ieškovas sužinojo ir galėjo sužinoti tik bylos nagrinėjimo eigoje susipažinęs su teismui pateiktais tiekėjų paraiškų turinį sudarančiais dokumentais. Sprendžiant iš ieškovo pretenzijos turinio, joje buvo keliamos paraišką pateikusio trečiojo asmens kvalifikacijos ir jos vertinimo aplinkybės, jos iš esmės kartojamos ir ieškinio pareiškimuose. Tiek ieškovo pretenzija, tiek ir ieškinio pareiškimai buvo grindžiami tais pačiais bei papildytais argumentais dėl perkančiosios organizacijos sprendimų vertinant UAB „Fortum Klaipėda“ atitikimą minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams, todėl apeliantų argumentai dėl ikiteisminės ginčo nagrinėjimo tvarkos pažeidimo atmetami.

Apeliantai teigia, kad patikslintu ieškiniu ieškovas pakeitė ne tik ieškinio pagrindą, bet ir dalyką. Abiejų ieškinio elementų keitimas įstatymo yra draudžiamas, todėl patikslintas ieškinys negalėjo būti priimtas, o pradinio ieškinio reikalavimas turėjo būti atmestas. Teisėjų kolegijos vertinimu, nėra pagrindo teigti, kad ieškovas patikslintu ieškiniu ne tik pildė ieškinio pagrindą, bet ir keitė ieškinio dalyką. Tiek pradiniu, tiek patikslintu ieškiniu ieškovas prašė panaikinti perkančiosios organizacijos sprendimus dėl trečiojo asmens kvalifikacijos įvertinimo, todėl nėra teisinio pagrindo sutikti su apeliacinių skundų teiginiais, kad ieškovas patikslintu ieškinio pareiškimu keitė ir ieškinio pagrindą, ir dalyką. Ieškovo atsiliepimuose į skundus pagrįstai remiamasi Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimais, kad vertinant, ar dviejų ieškinių dalykas sutampa, svarbu ne tiek reikalavimų lingvistinės formuluotės, kiek ginčo materialinis santykis, t. y. teisinio nagrinėjimo objektas, ir gynybos būdas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2007 m. spalio 31 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-475/2007, ir kt.). Tiek pradiniame, tiek patikslintame ieškinyje išryškėja to paties turinio materialiniai teisiniai ginčo santykiai, prašoma taikyti tapatų pažeistų teisių gynimo būdą, todėl sutikti su apeliantais dėl ieškinio dalyko netinkamo formulavimo arba jo pakeitimo kartu keičiant ir ieškinio pagrindą negalima.

 

Dėl VPĮ 32 straipsnio 3 dalies normos aiškinimo ir taikymo

 

VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos principinės viešųjų pirkimų procedūrų vykdymo nuostatos. Vienas iš esminių principinių kriterijų nustatant ir vykdant viešojo pirkimo sąlygas yra tiekėjų kvalifikacijos patikrinimas bei įvertinimas. Jis siejamas su VPĮ 32 straipsnio 1 dalies imperatyvu dėl perkančiosios organizacijos pareigos išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas. Pagal šią normą perkančioji organizacija turi teisę skelbime apie pirkimą ar kituose pirkimo dokumentuose nustatyti minimalius kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos (teisės verstis atitinkama veikla, finansinio, ekonominio ir techninio pajėgumo) reikalavimus ir pareikalauti, kad kandidatai ar dalyviai pateiktų pirkimo dokumentuose nurodytą informaciją ir kvalifikaciją patvirtinančius dokumentus. Teisė pačiai perkančiajai organizacijai nustatyti tiekėjų kvalifikaciją apibūdinančius kriterijus įtvirtinta tiek pačiame VPĮ, tiek Viešųjų pirkimų tarnybos prie Lietuvos Respublikos Vyriausybės (toliau tekste – VPT) direktoriaus 2003 m. spalio 20 d. įsakymu Nr. 1S-100 (2009 m. kovo 30 d. įsakymo Nr. 1S-25 redakcija) patvirtintose Tiekėjų kvalifikacijos vertinimo metodinėse rekomendacijose. Tačiau visais atvejais perkančioji organizacija turi būti įsitikinusi savo sprendimo pagrįstumu, nepažeisti VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje nustatytų principų, 32 straipsnio 2 dalyje įtvirtinto draudimo dirbtinai riboti konkurenciją.

            VPĮ 35 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad perkančioji organizacija turi teisę pirkimo dokumentuose nustatyti kandidatų ir dalyvių ekonominės ir finansinės būklės kvalifikacinius reikalavimus, VPĮ 36 straipsnio 1 dalyje nurodoma, kad perkančioji organizacija, atsižvelgdama į perkamų prekių, paslaugų ar darbų pobūdį, kiekį, svarbą ir paskirtį, turi teisę įvertinti ir patikrinti kandidatų ir dalyvių techninį ir profesinį pajėgumą šiame straipsnyje nurodytais būdais ir pirkimo dokumentuose nurodyti, kokius (vieną ar kelis) ekonominio, techninio ir (ar) profesinio pajėgumo įrodymus turi pateikti tiekėjai. Atsakovas vykdydamas VPĮ 32 straipsnio 1 dalies nuostatas dėl pareigos išsiaiškinti tiekėjų kompetenciją, patikimumą ir pajėgumą įvykdyti pirkimo sąlygas, nustatė tiekėjams kvalifikacinius reikalavimus, išdėstytus pirkimo Sąlygų aprašo 23.1-23.14 punktuose. Nagrinėjamoje byloje aktualūs pirkimo Sąlygų aprašo 23.9, 23.11 ir 23.12 punktai, susiję su reikalavimais tiekėjų ekonominei ir finansinei būklei bei techniniam ir profesiniam pajėgumui.  

Ieškovas, veikdamas jungtinės veiklos sutarties pagrindu, atsakovo vykdomam pirkimui teikė bendrą su trečiuoju asmeniu CNIM ūkio subjektų grupės paraišką. Trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“ teikė individualią paraišką kaip savarankiškas tiekėjas. Ieškovas iškėlė teisinį ginčą dėl to, kad trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“ savarankiškai neatitiko pirkimo Sąlygų aprašo 23.9, 23.11 ir 23.12 punktuose nustatytų minimalių kvalifikacijos reikalavimų, todėl jo paraiška turėjo būti atmesta. Atsakovas, nesutikdamas su ieškovo argumentais, tvirtina, kad atitikimą minėtuose pirkimo sąlygų punktuose nustatytiems ekonominės finansinės būklės ir techninio bei profesinio pajėgumo kvalifikaciniams reikalavimams trečiasis asmuo įrodė dokumentais apie galimybę pasiremti kitų ūkio subjektų pajėgumais.

    Tiekėjai viešojo pirkimo sutartį gali vykdyti patys arba tam pasitelkti su juo susijusius subjektus (pvz., dukterines įmones) arba trečiuosius asmenis. Ši teisė įtvirtinta tarptautiniuose ir nacionaliniuose teisės aktuose. Europos Parlamento ir Tarybos 2004 m. kovo 31 d. direktyvos 2004/18/EB „Dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo“ 47 straipsnio 2 dalyje nurodyta, kad vertinant ekonominę ir finansinę padėtį, prireikus, konkrečios sutarties atveju ir kai tai yra tinkama, ūkio subjektas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su šiais subjektais. Šiuo atveju ūkio subjektas privalo įrodyti perkančiajai organizacijai kad, vykdant sutartį, reikalingi ištekliai jam bus prieinami, pateikdamas, pavyzdžiui, tų ūkio subjektų įsipareigojimą jam suteikti būtinus išteklius. Tokiomis pačiomis sąlygomis ūkio subjektų grupės gali remtis ūkio subjektų grupės narių arba kitų ūkio subjektų pajėgumais (straipsnio 3 dalis). Direktyvos 48 straipsnyje nurodoma, kad konkrečios sutarties atveju techninius ir/arba profesinius pajėgumus  ūkio subjektas gali grįsti remdamasis kitų ūkio subjektų pajėgumais, nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su jais. Šiuo atveju ūkio subjektas privalo įrodyti perkančiajai organizacijai, kad, vykdant sutartį, tie ištekliai jam bus prieinami, pateikdamas, pavyzdžiui, tų ūkio subjektų įsipareigojimą jam suteikti būtinus išteklius. Tokiomis pačiomis sąlygomis ūkio subjektų grupės gali remtis ūkio subjektų grupės narių arba kitų ūkio subjektų pajėgumais (straipsnio 4 d.). Taigi, teisė remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais pirmiausia siejama su reikalavimais tiekėjų ekonominiam ir techniniam bei profesiniam pajėgumui įvykdyti prekių, paslaugų ar darbų pirkimo sutartį. Minėtos Direktyvos nuostatos perkeltos ir į nacionalinę teisę. VPĮ 32 straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad, prireikus konkretaus pirkimo atveju tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, neatsižvelgdamas į tai, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su jais. Šiuo atveju tiekėjas privalo įrodyti perkančiajai organizacijai, kad vykdant sutartį šie ištekliai jam bus prieinami. Norma dėl galimybės remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais inkorporuota į VPĮ 32 straipsnio „Tiekėjų kvalifikacijos patikrinimas“ sudėtį, todėl neabejotina, kad ji taikytina vykdant tiekėjų kvalifikacijos atitikimo perkančiosios organizacijos nustatytiems minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams tikrinimo ir vertinimo procedūras. Pagal aukščiau minėtų Tiekėjų kvalifikacijos vertinimo metodinių rekomendacijų 22 punktą, perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose nurodo, kad prireikus konkretaus pirkimo atveju tiekėjai gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, neatsižvelgiant į tai, kokio teisinio pobūdžio būtų jų ryšiai. Šiuo atveju tiekėjai privalo įrodyti perkančiajai organizacijai, kad vykdant pirkimo sutartį tie ištekliai jiems bus prieinami.

Aiškindamas VPĮ 32 straipsnio 3 dalies normą dėl tiekėjo teisės remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, pirmosios instancijos teismas laikėsi nuostatos, kad ši tiekėjo teisė yra sąlyginė ir nepašalina būtinumo tiekėjui, ketinančiam dalyvauti viešajame pirkime, pačiam atitikti perkančiosios organizacijos nustatytus minimalius kvalifikacijos reikalavimus. Sutikdamas su ieškovo argumentais pirmosios instancijos teismas sprendė, kad VPĮ 32 straipsnio 3 dalies formuluotė dėl tiekėjo teisės remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais negali būti aiškinama taip, kad tiekėjas savarankiškai gali neatitikti pirkimo sąlygose keliamų reikalavimų ir remtis išimtinai tik kitų įmonių pajėgumais. Teismas sutiko su ieškovo motyvais, kad įvertinant atsakovo vykdomo viešojo pirkimo svarbą bei apimtį, pirkimo Sąlygų aprašo 23.9, 23.11 ir 23.12 punktuose nustatytus minimalius kvalifikacijos reikalavimus turėjo atitikti pats trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“, o ne kiti subjektai, kurių pajėgumais rėmėsi šis trečiasis asmuo. Teisėjų kolegijos vertinimu, pirmosios instancijos teismo pateiktas VPĮ 32 straipsnio 3 dalies aiškinimas yra neteisingas, neatitinkantis teisminės praktikos, o jo išvados dėl būtinumo pačiam trečiajam asmeniui UAB „Fortum Klaipėda“ atitikti atsakovo pirkimo dokumentuose nustatytus ekonominio ir techninio bei profesinio pajėgumo kvalifikacinius reikalavimus prieštarauja faktinėms aplinkybėms.

Kaip jau pažymėta, teisė remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais ir ištekliais įrodinėjant tiekėjo atitikimą perkančiosios organizacijos nustatytiems kvalifikaciniams reikalavimams tiesiogiai įtvirtinta minėtuose tarptautiniuose ir nacionaliniuose teisės aktuose. Pasinaudojimo tokia teise galimybė pirkimo dokumentuose dažniausiai numatoma nustatant tiekėjų ekonominės padėties, techninės galios ir profesinės patirties kvalifikacinius kriterijus. Tai sietina su tikslu įtraukti į pirkimą kuo daugiau potencialių tiekėjų, sudaryti jiems lygias sąlygas dalyvauti pirkimo procedūrose, skatinti konkurenciją, užtikrinti perkančiajai organizacijai platesnes galimybes vertinant gautus pasiūlymus iš išaiškinant pirkimo laimėtoją. Kaip minėta, teisė remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais pirmiausia siejama su reikalavimais tiekėjų ekonominei ir techninei padėčiai bei profesiniams gebėjimams įvykdyti prekių, paslaugų ar darbų pirkimo sutartį. Reikšminga vertinamoji dimensija yra ta, kad galimybės tiekėjui remtis kito asmens pajėgumais neturi sąlygoti kaip nors formalizuotas jų ryšių teisinis pobūdis. Kito ūkio subjekto pajėgumais besinaudojantis tiekėjas turi vieną pareigą - įrodyti perkančiajai organizacijai, kad vykdant sutartį kito asmens pajėgumai ir ištekliai jam bus prieinami. Galimybė remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais taikytina įrodinėjant atitikimą minimaliems kvalifikacijos reikalavimas pagal perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose nustatytas sąlygas. Reikalavimai tiekėjų ekonominei ir finansinei būklei, techniniam ir profesiniams pajėgumui apima tiekėjų kokybinės atrankos kriterijus. VPĮ 32 straipsnio 3 dalies norma suteikia galimybę atitikimą perkančiosios organizacijos nustatytiems kokybinės atrankos kriterijams įrodinėti ir per trečiuosius asmenis, pateikiant perkančiajai organizacijai priimtinus įrodymus dėl galimybės veiksmingai pasinaudoti tų trečiųjų asmenų ištekliais ir kvalifikacija vykdant sutartį. Tiekėjas viešojo pirkimo sutartį  gali vykdyti tiek pats, tiek pasitelkdamas su juo susijusius asmenis (pvz., tos pačios įmonių grupės kitą įmonę) arba kitus trečiuosius asmenis (subrangovus, subtiekėjus, subteikėjus), nežiūrint, kokio teisinio pobūdžio ryšiai juos besietų. Bet kuriuo atveju toks tiekėjas turi tik įrodyti, kad jis galės naudotis kitų asmenų finansiniais ir techniniais ištekliais, kurie bus reikalingi sutarčiai įvykdyti.

Tiekėjų kvalifikacijos vertinimo metodinių rekomendacijų 22 punkte pažymėta, kad perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose nurodo, kad prireikus konkretaus pirkimo atveju tiekėjai gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. Būtent perkančioji organizacija turi diskrecijos teisę nustatyti, kokius minimalius kvalifikacijos reikalavimus turi atitikti pats pirkime ketinantis dalyvauti tiekėjas (kiekvienas iš tiekėjų grupės narių), o dėl kokių kvalifikacinių reikalavimų atitikties įrodinėjimo jis gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. Nustatydama kvalifikacinius reikalavimus, atitikimą kuriems galima įrodinėti kitų subjektų pajėgumais, perkančioji organizacija gali nurodyti, kokius konkrečius įrodymus turi pateikti tiekėjas, besiremiantis kitų asmenų pajėgumais (pirkimo sutarčių ar kitų dokumentų nuorašus, kurie patvirtintų, kad tiekėjui kitų ūkio subjektų ištekliai bus prieinami per visą sutartinių įsipareigojimų vykdymo laikotarpį). Tokiomis pačiomis sąlygomis ūkio subjektų grupė gali remtis ūkio subjektų grupės dalyvių arba kitų ūkio subjektų pajėgumais. Remiantis išdėstytomis aplinkybėmis teisėjų kolegija neturi pagrindo sutikti su ieškovo argumentacija, jog VPĮ 32 straipsnio 3 dalyje numatyta tiekėjų teisė remtis kitų subjektų pajėgumais (nors tokia galimybė būna numatyta konkretaus pirkimo dokumentuose) esą nepaneigia reikalavimo pačiam tiekėjui atitikti perkančiosios organizacijos nustatytus minimalius kvalifikacijos reikalavimus.  

Kadangi nustatyti konkrečius kvalifikacijos reikalavimus, atitikimą kuriems tiekėjas ar tiekėjų grupė galėtų įrodinėti remdamiesi kitų ūkio subjektų pajėgumais ir ištekliais, yra perkančiosios organizacijos diskrecijos teisė, byloje iškyla atsakovo paskelbto pirkimo Sąlygų apraše bei kituose pirkimo dokumentuose išdėstytų pirkimo sąlygų aiškinimo ir jų interpretavimo klausimai.

Atsakovo parengtų ir tiekėjams pateiktų pirkimo dokumentų turinio žodinis išdėstymas (lingvistinės formuluotės) leidžia daryti išvadą, jog perkančioji organizacija nustatė, dėl kokių konkrečių kvalifikacijai keliamų reikalavimų tiekėjai arba tiekėjų grupės galės remtis ne tik savo, bet ir kitų ūkio subjektų pajėgumais. Iš pirkimo dokumentų matyti, kad pirkimo Sąlygų aprašo 23.9-23.14 punktuose išdėstytų reikalavimų turinys būtent ir yra susijęs su tiekėjų ekonominės finansinės būklės, techninio ir profesinio pajėgumo rodikliais. Sąlygų aprašo 27 punkte nurodyta, kad jeigu pirkime dalyvauja ūkio subjektų grupė, teikianti bendrą paraišką, tai aprašo 23.1-23.8 punkte išdėstytus kvalifikacijos reikalavimus turi atitikti kiekviena jungtinės veiklos sutarties šalis, o reikalavimus, nustatytus aprašo 23.9-23.14 punktuose, turi tenkinti visos jungtinės veiklos sutarties šalys kartu. Sąlygų aprašo 27 punkte taip pat išdėstytos ir formuluotės dėl kvalifikacinių reikalavimų taikymo sąlygų tiekėjams, kurie sutarties vykdymui numato pasitelkti subteikėjus (subrangovus). Tokios formuluotės įgalina daryti išvadą, kad perkančioji organizacija pirkimo dokumente – Sąlygų apraše numatė galimybę tiekėjams pasinaudoti VPĮ 32 straipsnio 3 dalyje įtvirtinta tiekėjų teise remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. Šią perkančiosios organizacijos nuostatą patvirtina perkančiosios organizacijos 2010 m. liepos 22 d. raštu Nr. (7.19)-2R-304 (t. 3, b. l. 148-149) tiekėjams pateiktas konkurencinio dialogo Sąlygų aprašo paaiškinimas (žr. atsakymą į tiekėjo 2 klausimą). VPĮ 2 straipsnio 21 dalyje nustatyta, kad pirkimo dokumentai – tai perkančiosios organizacijos raštu pateikti tiekėjams dokumentai, apibūdinantys perkamą objektą ir pirkimo sąlygas, įskaitant ir dokumentų paaiškinimus (patikslinimus). Pirkimo Sąlygų aprašo 27 punkto formuluotės (įvertinus ir aukščiau nurodyto Sąlygų aprašo sąlygų paaiškinimo rašto turinį) leidžia daryti išvadą, kad perkančiosios organizacijos paskelbto Sąlygų aprašo 23.1-23.8  punktuose nustatytus minimalius kvalifikacijos reikalavimus (šie reikalavimai susiję su tiekėjų teisiniu statusu ir patikimumu, mokestinių prievolių vykdymu, teise verstis atitinkama veikla) turėjo atitikti ne tik kiekvienas tiekėjas atskirai (individualiai), bet ir bet kuris asmuo (subteikėjas, subtiekėjas ar subrangovas), kurio pajėgumais rėmėsi ar ketino remtis pirkime dalyvaujantis tiekėjas arba tiekėjų grupė. Tokios sąlygos reikalavimams, nustatytiems aprašo 23.9-23.14 punktuose nebuvo numatytos, vadinasi nebuvo pareigos kiekvienam tiekėjui atskirai atitikti šiuos reikalavimus, nes atitikimą jiems tiekėjas galėjo įrodinėti kito bendrą paraišką pateikusio grupės dalyvio arba kito ūkio subjekto (subteikėjo (-ų), subtiekėjo (-ų), subrangovo (-ų)), neatsižvelgiant į tai, kokio teisinio pobūdžio jo ryšiai su jais, kvalifikaciniais pajėgumais. Apibendrinant pasakytina, kad sisteminė Sąlygų aprašo 27 punkte nurodytų sąlygų turinio analizė leidžia daryti išvadą, kad tiek pats dalyvis, tiek numatomi pasitelkti subteikėjai kiekvienas atskirai turėjo atitikti tik aprašo 23.1-23.8 punktuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus. Tokiu atveju pats dalyvis individualiai neprivalėjo atitikti aprašo  23.9-23.14 punktuose nustatytų reikalavimų, jeigu jis pateikė įrodymus (dokumentus) dėl kitų ūkio subjektų, kurių pajėgumais ir ištekliais numato remtis vykdant sutartį, kvalifikacijos. Byloje nėra ginčo dėl to, ar trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“, kaip tiekėjas atitiko perkančiosios organizacijos pirkimo Sąlygų aprašo 23.1-23.8 punktuose nustatytus minimalius kvalifikacijos reikalavimus, kuriuos turėjo atitikti kiekvienas tiekėjas individualiai. Pagal perkančiosios organizacijos nustatytas pirkimo sąlygas jis neprivalėjo individualiai atitikti pirkimo Sąlygų aprašo 23.9-23.14 punktuose nustatytų minimalių kvalifikacijos reikalavimų, bet atitikimą jiems galėjo įrodinėti kitų ūkio subjektų, kurių pajėgumais ir ištekliais numatė remtis vykdant sutartį, kvalifikaciniais rodikliais. Išdėstytų argumentų pagrindu teisėjų kolegija pripažįsta nepagrįsta pirmosios instancijos teismo išvadą bei atmeta atitinkamus ieškovo argumentus, jog trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“ turėjo pats atitikti pirkimo Sąlygų aprašo 23.9-23.14 punktuose nustatytus kvalifikacinius reikalavimus, negalėdamas remtis vien kitų ūkio subjektų pajėgumais. Teisėjų kolegijos vertinimu, aptariamas pirkimas ir su juo susijusio projekto pobūdis nėra itin išskirtinis iš kitų, ar egzistuoja kažkokios kitos specifinės aplinkybės, kurios leistų sutikti su teismo ir ieškovo nuostata dėl būtinumo pačiam tiekėjui atitikti visus perkančiosios organizacijos nustatytus minimalius kvalifikacijos reikalavimus. Esant nurodytoms faktinėms aplinkybėms reikalavimas, kad kiekvienas tiekėjas pats atitiktų visus kvalifikacijos reikalavimus, nepagrįstai apriboja tiekėjų galimybę kooperuotis pirkime, iš esmės paneigia ne tik tokio kooperavimosi, bet ir VPĮ 32 straipsnio 3 dalyje įtvirtintos normos prasmę.

         Turėdamas galimybę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais tiekėjas privalo įrodyti perkančiajai organizacijai, kad vykdant sutartį tie ištekliai jam bus prieinami (VPĮ 32 str. 3 d.). Kaip jau pažymėta šioje nutartyje, tokiu atveju tiekėjas, įrodinėdamas perkančiajai organizacijai kitų ūkio subjektų išteklių prieinamumą, turi pateikti, pavyzdžiui, tų ūkio subjektų įsipareigojimą jam suteikti būtinus išteklius. Šios tiekėjo pareigos įtvirtinimo tikslas – sudaryti sąlygas perkančiajai organizacijai įvykdyti vieną esminių VPĮ nustatytų priedermių, t. y. išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas (VPĮ 32 str. 1 d.). Iš bylos duomenų matyti, kad trečiasis asmuo pateikė perkančiajai organizacijai informaciją ir dokumentus, jog pirkimo laimėjimo atveju vykdant sutartį remsis pajėgumais ir ištekliais  šių užsienio ūkio subjektų: FORTUM OYJ, AB Fortum Varme samagt med Stockholm stad, AF-Consult Oy. Ieškovo nuomone, trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“ neįrodė kitų ūkio subjektų, kurių pajėgumais jis numatė remtis, išteklių jam prieinamumo, todėl neįvykdė VPĮ 32 straipsnio 3 dalyje nustatytos pareigos. Tokią nuomonę ieškovas argumentavo tuo, kad trečiasis asmuo neįrodė objektyvaus teisinio ryšio su tais kitais subjektais egzistavimo, taip pat tuo, kad kitų ūkio subjektų pateikti patvirtinimo raštai nėra įsipareigojančio perkančiajai organizacijai pobūdžio. Įvertinęs ieškovo argumentus ir su jais iš esmės sutikdamas pirmosios instancijos teismas sprendė, jog trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“ neįrodė, kad vykdant sutartį jam bus prieinami įmonių FORTUM OYJ ir AB Fortum Varme samagt med Stockholm stad ištekliai ir pajėgumai, nes trečiojo asmens ir nurodytų įmonių nesieja jokio pobūdžio teisiniai ryšiai. Su tokia išvada teisėjų kolegija negali sutikti, nes ji padaryta netinkamai taikant VPĮ 32 straipsnio 3 dalyje nurodytos normos dispoziciją, taip pat nukrypstant nuo faktinių bylos aplinkybių. VPĮ nereglamentuoja, kokiomis konkrečiomis priemonėmis tiekėjas turi įrodyti, kad vykdant sutartį jam bus prieinami kitų subjektų ištekliai. Teismų praktikoje laikomasi nuostatos, kad tai, ar tiekėjas įrodė išteklių jam prieinamumą, yra fakto klausimas. Vertinant šiuo aspektu esminę reikšmę turi aplinkybės, kokie yra pirkimo dokumentuose  perkančiosios organizacijos nurodyti ir jai priimtini dokumentai, kuriuos tiekėjas turi pateikti įrodinėdamas kitų subjektų išteklių prieinamumą, taip pat aplinkybės, ar tiekėjas tokius dokumentus sugebėjo pateikti bei aplinkybės, ar tiekėjo pateiktų dokumentų turinys leido perkančiajai organizacijai įsitikinti (įrodė), jog ištekliai bus prieinami. Metodinių rekomendacijų 22 punkte nurodyta, kad perkančioji organizacija įrodymui dėl tiekėjo galimybės naudotis kitų ūkio subjektų ištekliais gali prašyti pateikti pirkimo sutarčių ar kitų dokumentų nuorašus, kurie patvirtintų, kad tiekėjui kitų ūkio subjektų ištekliai bus prieinami per visą sutartinių įsipareigojimų vykdymo laikotarpį. Tokiomis pačiomis sąlygomis ūkio subjektų grupė gali remtis ūkio subjektų grupės dalyvių arba kitų ūkio subjektų pajėgumais. Galimybę pasinaudoti trečiųjų asmenų ištekliais ir tam teikiamus įrodymus turi patikrinti perkančioji organizacija. Tuo siekiama perkančiajai organizacijai suteikti garantiją, kad pagrindinis tiekėjas, vykdydamas viešojo pirkimo sutartį, galės efektyviai naudotis visais subrangovų, subteikėjų ar subtiekėjų, su kuriais tiekėjas yra tiesiogiai ar netiesiogiai susijęs, ištekliais. Šiuo atveju nėra teisiškai reikšminga, kokie teisiniai santykiai sieja tiekėją ir trečiuosius asmenis: ar tiekėjas yra dominuojantis įmonių grupėje, ar tretieji asmenys, kuriuos norima įjungti į sutarties vykdymą, yra tiekėjo steigėjai. Abiem atvejais tiekėjas privalo įrodyti, kad jis galės naudotis kitų tiekėjų finansiniais ir techniniais ištekliais, kurie reikalingi sutarčiai įvykdyti (Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 1999 m. gruodžio 2 d. Sprendimas Holst Italia, C-176/98, Rink. 1999, p. I-8607). Teisėjų kolegija pažymi, kad, pirma, nepaneigta aplinkybė, jog patvirtinimus dėl galimybės tiekėjui UAB „Fortum Klaipėda“ pasiremti pajėgumais ir ištekliais suteikė tos pačios įmonių grupės subjektai, todėl nėra pagrindo teigti, kad trečiojo asmens ir kitų tos pačios įmonių grupės subjektų visiškai nesieja jokie teisiniai ryšiai. Antra, UAB „Fortum Klaipėda“ pateikė perkančiosios organizacijos nurodytus dokumentus su įrodymais apie kitų ūkio subjektų išteklių prieinamumą – tų subjektų vienašalius įsipareigojimus, fiksuojamus jų rašytiniuose patvirtinimuose.  Perkančiosios organizacijos (byloje – atsakovo) 2010 m. liepos 22 d. raštu Nr. (7.19)-2R-304 (t. 3, b. l. 148-149) tiekėjams pateiktame konkurencinio dialogo Sąlygų aprašo paaiškinime (žr. atsakymą į tiekėjo 2 klausimą) nurodyta, kad tiekėjui, siekiančiam remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, nesvarbu, kokio pobūdžio teisiniai ryšiai yra su juo/jai, pakanka pateikti sutartį (sutarties kopiją) su ūkio subjektu, kurio pajėgumais remiamasi, arba tokio ūkio subjekto vienašalį raštą (rašto kopiją) su ūkio subjekto patvirtinimu, kad tiekėjui/tiekėjų grupei jo resursai bus prieinami.  Kaip jau pažymėta šioje nutartyje, VPĮ 2 straipsnio 21 dalyje nustatyta, kad pirkimo dokumentai – tai perkančiosios organizacijos raštu pateikti tiekėjams dokumentai, apibūdinantys perkamą objektą ir pirkimo sąlygas, įskaitant ir dokumentų paaiškinimus (patikslinimus). Taigi perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose įvardijo dokumentus, kuriuos laikė pakankamais įrodymais dėl tiekėjo galimybės remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais (ištekliais). Trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“ tokius dokumentus perkančiajai organizacijai pateikė. Aiškinant įstatymo, numatančio galimybę tiekėjui remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, nuostatas, įtvirtintas VPĮ 32 straipsnio 3 dalyje, atkreiptinas dėmesys, kad būtent perkančiajai organizacijai suteikta diskrecijos teisė įsitikinti, jog tiekėjas galės remtis kito ūkio subjekto pajėgumais per visą sutarties vykdymo laikotarpį. Teisminėje praktikoje yra išsakyta nuomonė, kad vargu ar tam gali pakakti paprasto susirašinėjimo tarp tiekėjo (pirkimo dalyvio) ir kito ūkio subjekto. Tai galėtų būti ketinimų protokolai, preliminarios sutartys ir pan., bet visais atvejais ne kas kitas, o tik perkančioji organizacija privalo įsitikinti, kad tokie pajėgumai tiekėjui bus prieinami. Šiuo atveju tai buvo perkančiosios organizacijos nurodyti ir jai pakankami kitų ūkio subjektų vienašaliai raštiški patvirtinimai, kurie, perkančiosios organizacijos įsitikinimu, įrodo tų išteklių prieinamumą trečiajam asmeniui vykdant sutartį. Kaip ir buvo nurodyta pirkimo dokumentuose, kartu su paraiška trečiasis asmuo UAB „Fortum Klaipėda“ pateikė perkančiajai organizacijai priimtinus ir pakankamus įrodymus – kitų įmonių, kurių grupei priklauso trečiasis asmuo, patvirtinimo laiškus, kuriais patvirtinta, kad laimėjęs viešąjį pirkimą ir pasirašęs pirkimo sutartį šis asmuo galės remtis tų įmonių pajėgumais ir ištekliais (t. 3, b. l. 101-113). Atsižvelgdama į nurodytas aplinkybes, teisėjų kolegija sprendžia, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai konstatavo, jog trečiasis asmuo UAB ,,Fortum Klaipėda“ neįrodė perkančiajai organizacijai galimybės pasinaudoti ištekliais tų ūkio subjektų, kuriuos jis nurodė paraiškoje kaip asmenis, kuriais remtųsi pirkimo sutarties vykdymo metu.

 

Dėl trečiojo asmens nevisiško atitikimo kvalifikacijos reikalavimams paraiškos pateikimo momentu

 

VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos principinės viešųjų pirkimų procedūrų vykdymo nuostatos. Viešųjų pirkimų teisinis reglamentavimas tiesiogiai susijęs su viešojo intereso apsauga, todėl VPĮ viešiesiems pirkimams nustatyti specialūs reikalavimai, o šio įstatymo nuostatos aiškintinos ir taikytinos taip, kad būtų apgintas viešasis interesas. Nagrinėdamas bylas, kuriose būtina užtikrinti viešojo intereso apsaugą, teismas turi teisę išeiti už nagrinėjamo ginčo ribų (Konstitucinio Teismo 2006 m. rugsėjo 21 d. nutarimas byloje Nr. 35/03-11/06). Tiekėjo pareiga remtis tais pačiais reikalavimo pagrindais ir pretenzijoje, ir ieškinyje (išskyrus tuos, kurie tapo žinomi tik teisminio nagrinėjimo metu) neužkerta kelio teismams peržengti skundo ribų (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. liepos 31 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-323/2009; 2009 m. lapkričio 13 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-506/2009, 2010 m. liepos 30 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-350/2010, ir kt.).

           Aptariamo pirkimo procedūrų atitikimą įstatymų reikalavimams tyrė bei vertino Viešųjų pirkimų tarnyba. Viešųjų pirkimų tarnyba – viešųjų pirkimų politiką įgyvendinanti ir prižiūrinti, kaip laikomasi šio įstatymo ir su jo įgyvendinimu susijusių teisės aktų, valstybės įstaiga (VPĮ 8 str. 1 d.). Įgyvendindama įstatymo nustatytas funkcijas Viešųjų pirkimų tarnyba (VPT), be kita ko, vykdo VPĮ ir kitų su jo įgyvendinimu susijusių teisės aktų pažeidimų prevenciją, kontroliuoja, kaip perkančiosios organizacijos laikosi šių teisės aktų reikalavimų ir sudarytų pirkimo sutarčių sąlygų, įsigydamos joms reikalingų prekių, paslaugų ar darbų, ir užtikrina tinkamą pirkimų planavimą, pirkimo sutarčių vykdymą, taip pat vertina pirkimo sutarčių įvykdymo rezultatus (VPĮ 8 str. 2 d. 2 p.). Įgyvendindama VPĮ 8 straipsnio 2 dalies 2 punkte numatytą įstatyminę funkciją, VPT įvertino atsakovo vykdomo pirkimo procedūras ir nustatė, kad, be kita ko, tiekėjo UAB „Fortum Klaipėda“ kvalifikacija negalėjo būti pripažinta tinkama dėl to, jog šis tiekėjas, sutarčiai įvykdyti pasitelkdamas trečiuosius asmenis FORTUM OYJ, AB Fortum Varme samagt med Stockholm stad, AF-Consult Oy, nepateikė visų kvalifikaciją patvirtinančių dokumentų, nustatytų pirkimo Sąlygų aprašo 23.-23.8 punktuose, o perkančioji organizacija nesikreipė su prašymu juos patikslinti. Vadovaujantis pirkimo Sąlygų aprašo 27 punkto nuostata, kad „jei paraiškos pateikimo metu subteikėjai  yra žinomi, dalyvis privalo juos įvardinti ir kartu su paraiška pateikti subteikėjams  išduotų 23.1-23.8 punktuose minėtų kvalifikacijos reikalavimus patvirtinančių dokumentų kopijas“ (VPT 2010 m. lapkričio 30 d. raštas Nr. 4S-4047 „Dėl viešojo pirkimo Nr. 91724 įvertinimo“  - t. 3, b. l. 168-172). Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad pirkimo Sąlygų aprašo 27 punkte numatyti specifiniai reikalavimai tiekėjo, kuris paslaugų sutarties vykdymui numato pasitelkti kitus ūkio subjektus ir remtis jų pajėgumais bei ištekliais, teikiamai paraiškai. Kartu su paraiška teikiama informacija apie tiekėjo kvalifikaciją (pirkimo Sąlygų aprašo 15 p. reikalavimas). Pirkimo Sąlygų aprašo 27 punkte nustatyta, kad: „Jei dalyvis numato sutarčiai vykdyti pasitelkti subteikėjus – jis kartu su paraiška turi pateikti informaciją apie paslaugų, kurioms dalyvis ketina pasitelkti subteikėjus, apimtis procentine išraiška. Jei subteikėjai žinomi paraiškos padavimo metu – dalyvis privalo juos įvardyti ir kartu su paraiška pateikti subteikėjams išduotų 23.1-23.8 punktuose minėtų kvalifikacijos reikalavimus patvirtinančių dokumentų kopijas. Jei paraiškos pateikimo metu subteikėjai nėra žinomi, dalyvis garantuoja, kad sutarties vykdymui pasitelkti subrangovai atitiks pirkimo dokumentų 23.1-23.8 punktų reikalavimus“. Trečiojo asmens UAB „Fortum Klaipėda“ paraiškos turinys ir prie jos pridėti kitų asmenų patvirtinimo laiškai leidžia daryti išvadą, kad šis asmuo numatė pirkimo sutarties vykdymui pasitelkti jo įvardintus tos pačios įmonių grupės ūkio subjektus FORTUM OYJ, AB Fortum Varme samagt med Stockholm stad, AF-Consult Oy. Vadinasi, jis turėjo laikytis pirkimo Sąlygų aprašo 27 punkto reikalavimų – paraiškoje ne tik įvardinti ir pateikti informaciją apie subteikėjus, kuriuos ketina pasitelkti, bet ir kartu su paraiška pateikti subteikėjams išduotų 23.1 – 23.8 punktuose minėtų kvalifikacijos reikalavimus patvirtinančių dokumentų kopijas. VPT, atlikusi pirkimo procedūrų vertinimą, konstatavo, kad šio reikalavimo pateikdamas paraišką tiekėjas UAB „Fortum Klaipėda“ neįvykdė, o perkančioji organizacija neprašė pateiktų dokumentų papildyti ar patikslinti (VPT 2010 m. lapkričio 30 d. rašto Nr. 4S-4047 „Dėl viešojo pirkimo Nr. 91724 įvertinimo“ pastabų 2 p. – t. 3, b. l. 172). Atsakydama į VPT išvadas vertinant pirkimo procedūras, perkančioji organizacija nustatytų aplinkybių dėl pirkimo Sąlygų aprašo 27 punkto reikalavimų pažeidimo iš esmės nepaneigė (t. 3, b. l. 173-176). Kolegija pažymi, kad teismui sprendžiant ginčą kaip perkančioji organizacija įvertino vieno ar kito pirkimų dalyvio paraišką arba pasiūlymą, būtina aiškintis, ar pagrįstai perkančioji organizacija šiuo konkrečiu atveju trečiojo asmens atitikimą kvalifikaciniams reikalavimams vertino pagal pirkimo Sąlygų aprašo nuostatas. Perkančiosios organizacijos priimamų sprendimų pagrįstumą teismas turi vertinti viešųjų pirkimų dalyviams keliamų reikalavimų ir konkretaus dalyvio pateiktos paraiškos ar pasiūlymo bei visų kitų bylos aplinkybių kontekste pagal CPK 185 straipsnio reikalavimus. Pagal CPK 185 straipsnį teismas įvertina įrodymus pagal vidinį savo įsitikinimą, pagrįstą visapusišku ir objektyviu bylos aplinkybių, kurios buvo įrodinėjamos proceso metu, išnagrinėjimu, vadovaudamasis įstatymu; jokie įrodymai teismui neturi iš anksto nustatytos galios. Teismas konstatuoti tam tikros aplinkybės buvimą ar nebuvimą gali tada, kai tokiai išvadai padaryti pakanka byloje esančių įrodymų. Įrodymų pakankamumas byloje reiškia, kad jie tarpusavyje neprieštarauja vieni kitiems ir jų visuma leidžia padaryti pagrįstą išvadą apie įrodinėjamų faktinių aplinkybių buvimą. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo jurisprudencijoje buvo ne kartą pabrėžta, kad įrodymų pakankamumo taisyklė civiliniame procese grindžiama tikimybių pusiausvyros principu. Civiliniame procese įrodinėjimas turi savo specifiką - nėra nustatyta, kad teismas gali daryti išvadą apie tam tikrų aplinkybių buvimą tik tada, kai dėl jų egzistavimo nėra absoliučiai jokių abejonių. Išvadą apie faktų buvimą teismas civiliniame procese gali daryti ir tada, kai tam tikrų abejonių dėl fakto buvimo lieka, tačiau byloje esančių įrodymų visuma leidžia manyti esant labiau tikėtina atitinkamą faktą buvus, nei jo nebuvus (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2005 m. rugsėjo mėn. 21 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-416, 2003 m. vasario 24 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-294/2003, 2002 m. balandžio 15 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-569/2002, ir kt.). Minimalius kvalifikacijos reikalavimus tiekėjai turi atitikti pasiūlymų (nagrinėjamu atveju – paraiškų) pateikimo momentu, todėl tai, kad pasibaigus pasiūlymų ar paraiškų pateikimo terminui tiekėjas įgyja reikiamą minimalią kvalifikaciją pateikdamas perkančiajai organizacijai tai įrodančius dokumentus, teisėjų kolegija pripažįsta neatitiktimi perkančiosios organizacijos keliamiems tiekėjų kvalifikacijos reikalavimams. VPĮ 32 straipsnio 6 dalyje nustatyta, kad perkančioji organizacija turi atmesti kandidato ar dalyvio paraišką ar pasiūlymą, jeigu jo kvalifikacija neatitinka pirkimo dokumentuose nustatytų minimalių kvalifikacijos reikalavimų. Perkančioji organizacija turėjo taikyti, bet netaikė šios įstatymo nuostatos. Kvalifikacijos reikalavimų neatitiktis pagal VPĮ 32 straipsnio 6 dalį yra pagrindas atmesti paraišką ar pasiūlymą. Tokia pati nuostata įtvirtinta ir pirkimo Sąlygų aprašo 24 punkte. Aukščiau aptartus trūkumus dėl tiekėjo UAB „Fortum Klaipėda“ kvalifikacijos pagal pirkimo Sąlygų aprašo 27 punkto reikalavimus įvertinimo, kolegijos nuomone, yra pagrindas traktuoti kaip esminius. Esant tokioms aplinkybėms pripažintina, kad atsakovo viešojo pirkimo komisija neturėjo pagrindo pripažinti trečiąjį asmenį UAB „Fortum Klaipėda“ atitinkančiu minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir negalėjo vertinti šio tiekėjo kvalifikacijos rezultatų kvalifikacinės atrankos etape tvirtinant  tiekėjų kvalifikacijos eilę (VPĮ 47 str. 4 d., pirkimo Sąlygų aprašo 32 p. nuostatos). Teismas, nagrinėdamas ginčą, gali priimti sprendimą dėl paraiškos ar pasiūlymo neatitikties kvalifikaciniams reikalavimams ir panaikinti viešųjų pirkimų komisijos sprendimą, nes tokiu būdu pašalinamas pažeidimas, kuriuo pažeistos asmens teisės bei viešasis interesas. Kadangi pirmosios instancijos teismo sprendimu, nors ir kitais teisiniais motyvais, yra panaikintas atsakovo sprendimas dėl viešojo pirkimo tiekėjų kvalifikacijos eilės sudarymo, teisėjų kolegija, konstatavusi aukščiau nurodytus pažeidimus, šį teismo sprendimą palieka nepakeistą, tuo pačiu atmesdama apeliacinius skundus.

            Atsakovo apeliaciniame skunde nurodoma, kad pirmosios instancijos teismo sprendimas, ta apimtimi, kuria teismas įpareigojo atsakovą sudaryti naują tiekėjų kvalifikacijos eilę, laikytinas kišimusi į perkančiosios organizacijos veiklos sferą. Teisėjų kolegijos vertinimu, tokia teismo sprendimo formuluotė reiškia ne daugiau, kaip nurodymą perkančiajai organizacijai atnaujinti pirkimo procedūras nuo tos stadijos, kurioje buvo konstatuotas VPĮ imperatyvų pažeidimas. Perkančioji organizacija, atsižvelgdama į teismo sprendime nustatytas aplinkybes, turi iš naujo atlikti jos kompetencijai priskirtus veiksmus ir vykdyti atitinkamas procedūras nuo tiekėjų atitikimo minimaliems kvalifikacijos reikalavimams patikrinimo stadijos, bei pagal šio patikrinimo rezultatus priimti sprendimą dėl tiekėjų kvalifikacijos eilės sudarymo. Išdėstytų aplinkybių pagrindu teisėjų kolegija sprendžia, kad aptariama pirmosios instancijos teismo sprendimo dalies formuluotė nereiškia kišimosi į perkančiosios organizacijos veiklos sferą, nors tai ir akcentuojama atsakovo skunde.

        Apibendrinant tai, kas išdėstyta, darytina išvada, kad panaikindamas ginčijamą atsakovo sprendimą, priimtą dėl tiekėjų kvalifikacijos eilės viešajame pirkime sudarymo, pirmosios instancijos teismas bylą išsprendė teisingai. Absoliučių teismo sprendimo negaliojimo pagrindų taip pat nenustatyta, todėl šis teismo sprendimas paliekamas nepakeistas.

 

          Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 1 punktu,

 

n u t a r i a :               

Klaipėdos apygardos teismo 2011 m. sausio 21 d. sprendimą palikti nepakeistą.

 

 

Teisėjai                                                                                                 Audronė Jarackaitė

 

                                                                                                                        Marytė Mitkuvienė

 

                                                                                                                        Gintaras Pečiulis