Administracinė byla Nr. eA-719-415/2020
Teisminio proceso Nr. 3-61-3-01992-2018-5
Procesinio sprendimo kategorijos: 29.1.3; 29.8
(S)
LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS
N U T A R T I S
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2020 m. kovo 18 d.
Vilnius
Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Romano Klišausko, Gintaro Kryževičiaus (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas) ir Dainiaus Raižio,
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Šiaulių vandenys“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2018 m. spalio 17 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Šiaulių vandenys“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūrai (trečiasis suinteresuotas asmuo – Lietuvos Respublikos aplinkos ministerija) dėl sprendimo panaikinimo.
Teisėjų kolegija
n u s t a t ė:
I.
1. Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė (toliau – ir UAB) „Šiaulių vandenys“ (toliau – ir Bendrovė, pareiškėjas) kreipėsi į teismą su skundu, prašydamas panaikinti Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūros (toliau – ir Agentūra, APVA, atsakovas) 2018 m. gegužės 10 d. sprendimą Nr. IT01 dėl pažeidimo (toliau – ir Sprendimas). Pareiškėjas taip pat prašė priteisti jam patirtas bylinėjimosi išlaidas.
2. Pareiškėjas paaiškino, kad APVA Sprendimu pripažino 228 026 Eur netinkamomis finansuoti projekto išlaidomis, nustačiusi, kad pareiškėjas pažeidė Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus viešųjų pirkimų principus, VPĮ 3 straipsnio 2 dalyje nustatytą viešųjų pirkimų tikslą bei VPĮ 32 straipsnio 5 ir 6 dalis, 39 straipsnio 2 dalį ir 941 straipsnį. Atsakovas pareiškėjui taikė 5 proc. finansinę pataisą nuo pirkimo sutarties vertės be pridėtinės vertės mokesčio (toliau – ir PVM).
3. Pareiškėjas teigė, kad Sprendimas grindžiamas išimtinai civilinėje byloje Nr. e2-536-883/2017 (toliau – ir Civilinė byla) priimtų procesinių sprendimų citatomis, kurios savaime nepagrindžia Agentūros nustatyto pažeidimo. Atsakovas, turėdamas baudžiamojo lygio pareigą įrodyti pareiškėjo padarytą pažeidimą, apsiribojo vieninteliu teiginiu (prielaida), kad nesant viešojo pirkimo procedūros metu nustatytų procedūrinių pažeidimų (tiekėjas UAB „Irdaiva“ (toliau – ir Tiekėjas) buvo atmestas pirmame riboto konkurso viešojo pirkimo etape ir į antrąjį etapą nepakviestas) egzistavo tikimybė, jog Tiekėjas galėjo būti paskelbtas konkurso laimėtoju ir pirkimo sutartis būtų pasirašoma su juo. Civilinės bylos išvados savaime neatleido inkvizicinio tipo tyrimą atliekančios institucijos nuo savarankiško tyrimo, kurio ribos yra daug platesnės ir savo esme labai skirtingos negu aplinkybės, tirtos Civilinėje byloje. Atsakovas pažymėjo, kad Civilinėje byloje nebuvo nustatytas faktas, jog Tiekėjas būtų galėjęs laimėti pareiškėjo organizuotą viešojo pirkimo konkursą, tai iš viso nebuvo vertinta. Pareiškėjas manė, jog Sprendimas neatitinka individualiam administraciniam aktui keliamų reikalavimų.
4. Pareiškėjas nurodė, kad Sprendimu atsakovas formuoja praktiką, kad absoliučiai bet koks perkančiosios organizacijos padarytas procedūrinis pažeidimas savaime lemia viešųjų pirkimų tikslo pažeidimą, o šio pažeidimo vieninteliu ir pakankamu įrodymu gali būti laikoma viešojo administravimo subjekto nuomonė apie teorinę galimybę konkrečiam tiekėjui laimėti viešojo pirkimo konkursą. Atsakovas ignoravo esminę aplinkybę, kad aptariamo pažeidimo sudėtis yra materiali, savaime reikalaujanti, kad atsakovas nustatytų neteisėtus pareiškėjo veiksmus, kaltę, žalą ir priežastinį ryšį tarp neteisėtų veiksmų ir žalos. APVA turėjo nustatyti, kad pirkimo sutartis, kurią sudarė pareiškėjas, lyginant su ta, kurią būtų sudaręs su Tiekėju, yra neracionali, brangesnė ir paneigia pirkimo tikslą.
5. Pareiškėjas pažymėjo, kad APVA neanalizavo konkrečių Tiekėjo charakteristikų ir jų nelygino su kitais pasiūlymus pateikusiais tiekėjais, neatliko jokios ekonominių galimybių lyginamosios analizės ir jokiomis ekspertinėmis išvadomis nepagrindė realios Tiekėjo galimybės laimėti konkursą, nevertino potencialių Tiekėjo komercinių sąlygų. Atsakovas privalėjo atlikti adekvačią kontrafaktinę analizę. Tuo tarpu, vien Sprendime nurodomas deklaratyvus pareiškimas, kad Tiekėjas galbūt būtų galėjęs laimėti konkursą, tėra tik spėjimas, nepagrįstas jokiu teisiniu ir faktiniu pagrindu bei nesusietas priežastiniu ryšiu su konkrečiais pareiškėjo veiksmais.
6. Pareiškėjo teigimu, Civilinėje byloje nustatytos aplinkybės negali būti laikomos įrodytomis administracinės procedūros metu, nes civiliniame procese faktui nustatyti taikytinas daug mažesnis įrodinėjimo standartas. Administraciniame procese reikalaujama įrodyti pažeidimą, dėl kurio nekiltų jokių abejonių, visas kylančias abejones aiškinant pareiškėjo naudai. Sprendime APVA nepagrįstai preziumavo Civilinėje byloje nurodytų aplinkybių prejudicialumą, tuo pažeisdama pareigą motyvuoti Sprendimą (Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo (toliau – ir VAĮ) 8 str. 1 d., Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 30 str. 2 d.). Tokia argumentacija pažeidžia nepiktnaudžiavimo valdžia, teisėtų lūkesčių ir proporcingumo principus.
7. Pareiškėjas teigė, jog nėra jokio pagrindo vadovautis Civilinėje byloje nustatytomis aplinkybėmis, kaip galutinai konstatuojančiomis pareiškėjo pažeidimus, kadangi galutiniu ir įsiteisėjusiu procesiniu sprendimu Civilinėje byloje pareiškėjo priimti sprendimai dėl viešojo pirkimo buvo palikti galioti.
8. Pareiškėjas nurodė, kad Agentūra praleido imperatyvius Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 „Dėl Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių patvirtinimo“ (toliau – ir Taisyklės, Projektų administravimo ir finansavimo taisyklės), 303 ir 305 punktuose įtvirtintus pažeidimo tyrimo ir Sprendimo priėmimo terminus. Lietuvos apeliacinis teismas dar 2017 m. birželio 7 d. nutartimi paliko galioti pirmosios instancijos teismo sprendimą, kuriuo Tiekėjo ieškinys buvo atmestas, t. y. praėjo beveik metai nuo Civilinės bylos išnagrinėjimo iki Sprendimo priėmimo dienos. Atsakovo pasyvumas ir terminų praleidimas sukėlė pareiškėjui teisėtus lūkesčius, kad atsakovas netaikys sankcijos už įtariamą pažeidimą.
9. Bendrovė taip pat nurodė, kad jeigu teismas nustatytų pagrindą patvirtinti Sprendime nurodytą pažeidimą (su kuo pareiškėjas kategoriškai nesutinka), paskirta bauda (finansinė sankcija) turėtų būti panaikinta. Visos pareiškėjo nurodytos aplinkybės, ypatingai – esminiai procedūriniai pažeidimai, net nepradėta įrodinėti pažeidimo sudėtis, žalos nebuvimas ir kt., savaime suponuoja, kad bauda turėtų būti neskiriama. Be to, atsakovas nepagrindė baudos dydžio (VAĮ 8 str. 1 d.).
10. Atsakovas Agentūra atsiliepime į skundą prašė jį atmesti.
11. Atsakovas nurodė, kad Civilinėje byloje tiek pirmosios, tiek apeliacinės instancijos teismas (Lietuvos apeliacinio teismo 2017 m. birželio 7 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-766-236/2017) konstatavo, jog nagrinėjamu atveju pareiškėjas nepagrįstai atmetė UAB „Irdaiva“ paraišką dėl melagingų dokumentų pateikimo ir kvalifikacijos neturėjimo, taip pat nepagrįstai atsisakė nagrinėti Tiekėjo pretenziją dėl paraiškos atmetimo.
12. Atsakovas teigė, kad jis, vykdydamas įtariamo pažeidimo tyrimo procedūrą, atliko būtent tokius veiksmus, kokie nurodyti Taisyklėse, t. y. APVA siuntė raštus pareiškėjui, aktyviai bendradarbiavo su juo, įvertino visus su įtariamo pažeidimo tyrimu susijusius dokumentus ir aplinkybes, teisės aktus bei teismų praktiką.
13. APVA nurodė, jog teismų sprendimai yra privalomi visiems subjektams (Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – CPK) 18 str.) ir jeigu aukštesnės instancijos teismas tokio sprendimo nepanaikina, laikoma, kad pastarasis yra galiojantis ir teisėtas. Teismų sprendimai turėtų būti pripažinti kaip dokumentai, turintys reikšmės pažeidimui tirti ir nagrinėti bei naudojami kaip įrodymų šaltiniai, kaip nurodyta Metodinių pažeidimų tyrimo ir nustatymo rekomendacijų, patvirtintų 2009 m. gegužės 29 d. Lietuvos Respublikos finansų ministro įsakymu Nr. 1K-173, (toliau – ir Rekomendacijos) 13 punkte. APVA, būdama įgyvendinančioji institucija ir viešojo administravimo subjektas, atlikdama visus aukščiau nurodytus veiksmus, kuriais siekiama išsiaiškinti pažeidimo padarymo faktą, atlieka įtariamo pažeidimo tyrimo procedūrą, kuri savo esme priskirtina administracinei procedūrai, o ne baudžiamajai, kaip nepagrįstai akcentavo pareiškėjas.
14. Agentūros teigimu, pareiškėjas netinkamai vartojo sąvoką „bauda“, kadangi APVA, vykdydama savo, kaip įgyvendinančios institucijos, funkcijas, neatlieka baudimo funkcijos, o remdamasi teisės aktais konstatuoja, kokia lėšų suma padarius pažeidimą yra laikoma tinkama finansuoti iš projektų lėšų. Finansinė korekcija skirta siekiant ne nubausti projekto vykdytoją, o apsaugoti nacionalinį ir ES biudžetą, užtikrinti tinkamą lėšų panaudojimą.
15. Lingvistiškai aiškindama 2006 m. liepos 11 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 1083/2006, nustatančio bendrąsias nuostatas dėl Europos regioninės plėtros fondo, Europos socialinio fondo ir Sanglaudos fondo bei panaikinančio Reglamentą (EB) Nr. 1260/1999 (toliau – ir Reglamentas Nr. 1083/2006), 2 straipsnio 7 dalyje įtvirtintą pažeidimo sąvoką, Agentūra teigė, jog pažeidimui nustatyti užtenka ir teorinių, dar tik grėsusių, nuostolių („galėję atsirasti“). Tai, kad nebuvo įrodyta, jog kilo konkretūs, apčiuopiami padariniai (ES ar nacionaliniam biudžetui buvo padaryta žala), jokiu būdu nereiškia, kad neigiamų padarinių apskritai nekilo. Teisės aktai nenustato, kad finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių. APVA Sprendime nustačiusi, jog netinkamos finansuoti lėšos bus išskaičiuotos iš projekto vykdytojo (pareiškėjo) teikiamų mokėjimo prašymų, užkardė kelią netinkamų lėšų išmokėjimui, dėl ko būtų atsiradusi ne teorinė, bet reali žala Europos Bendrijos biudžetui.
16. Atsakovas nesutiko su pareiškėjo teiginiu, jog nagrinėjamu atveju finansinė korekcija neturėjo būti paskirta. Atkreipė dėmesį į tai, jog Sprendimo 5.1 punkte aiškiai nurodytas teisinis reglamentavimas, kuriuo rėmėsi atsakovas, priimdamas Sprendimą dėl netinkamų finansuoti lėšų, tiek ir tokio sprendimo motyvai. Nustatant taikytinos finansinės pataisos dydį, atsižvelgta į tai, kad: 1) pirkimas nekėlė tarptautinio susidomėjimo – pirkimas vykdytas supaprastinto riboto konkurso būdu, užsienio tiekėjai nebuvo kviečiami ir pasiūlymų neteikė; 2) gauti 7 pasiūlymai; 3) į antrą konkurso etapą buvo pakviesti 5 tiekėjai; 4) Tiekėjas buvo atmestas pirmame riboto konkurso etape ir į antrąjį etapą nepakviestas, todėl yra tikimybė, jog neatmetimo atveju Tiekėjas būtų paskelbtas konkurso laimėtoju ir pirkimo sutartis būtų pasirašoma su juo; 5) Tiekėjas buvo neaktyvus ir neatidus ieškovas teisminiame procese, kas lėmė, jog buvo priimtas jam nepalankus sprendimas pirmosios instancijos teisme. Atsižvelgdama į šias aplinkybes, įvertinusi nustatyto pažeidimo pobūdį, vadovaudamasi proporcingumo principu, APVA taikė 5 proc. finansinę pataisą nuo pirkimo sutarties vertės be PVM – 228 026 Eur (4 560 520 x 5 proc.). Agentūra atkreipė dėmesį į tai, jog pareiškėjui buvo skirtas mažiausias finansinės korekcijos procentas, numatytas Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C (2013) 9527 patvirtintų Gairių dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (angl. Guidelines for determining financial corrections to be made by the Commission to expenditure financed by the Union under shared management, for non-compliance with the raies on public procurement) (toliau – ir Gairės) 2.1 punkto 16 dalyje.
17. Agentūra paaiškino, jog pažeidimo tyrimo veiksmai APVA buvo pradėti 2017 m. spalio 20 d. užregistravus „Įtarimą apie pažeidimą“ dėl projekto Nr. 05.1.1-APVA-R-007-61-0001 „Šiaulių miesto paviršinių nuotekų tvarkymo sistemos inventorizavimas, paviršinių nuotekų tvarkymo infrastruktūros rekonstravimas ir plėtra“ (toliau – ir Projektas). APVA 2017 m. gruodžio 8 d. raštu Nr. (29-2-7)-APVA-2471 „Dėl papildomų paaiškinimų pateikimo“ paprašė pareiškėjo pateikti papildomą informaciją apie pažeidimo esmę. Projekto vykdytojas raštą Nr. S-4349 „Dėl papildomų paaiškinimų pateikimo“ Agentūrai pateikė 2017 m. gruodžio 22 d. Projekto vykdytojui 2018 m. balandžio 9 d. raštu Nr. (29-2-7)-APVA-453 buvo pateiktas sprendimo dėl pažeidimo projektas. 2018 m. balandžio 16 d. gautas pareiškėjo raštas Nr. S-1165. Sprendimas buvo priimtas 2018 m. gegužės 10 d. (APVA 2018 m. gegužės 17 d. raštas Nr. (29-2-7)-APVA-711). Atsakovo vertinimu, net pripažinus faktą, kad administracinė procedūra užsitęsė (kadangi buvo laukiama teismų sprendimų dėl konkretaus atvejo, be to, APVA buvo didelis darbo krūvis), negalima paneigti pareiškėjo padaryto pažeidimo. Atliekant pažeidimo tyrimą nuolat buvo bendradarbiaujama ir kontaktuojama su pareiškėju, jis žinojo ir numatė, jog pažeidimo padarymo faktas gali būti patvirtintas.
18. Trečiasis suinteresuotas asmuo Lietuvos Respublikos aplinkos ministerija (toliau – ir Ministerija) atsiliepime į skundą prašė jį atmesti.
19. Ministerija nurodė, kad Civilinėje byloje teismų nustatytos aplinkybės ir konstatuoti VPĮ pažeidimai sudarė prielaidas Sprendimui priimti. Kadangi teismų sprendimai yra įsiteisėję, jie turi res judicata (Teismo galutinai išspręstas klausimas, t. y. draudimas pareikšti tapatų ieškinį) galią, nėra pagrindo spręsti, kad Sprendimas neatitinka individualiam administraciniam aktui keliamų reikalavimų. Ministerijos vertinimu, atsižvelgiant į tai, kad APVA teikė informaciją pareiškėjui dėl įtariamo pažeidimo, prašė paaiškinimų bei papildomos informacijos, nesant duomenų dėl nepateisinamai nepagrįsto pažeidimo tyrimo neatlikimo ar jo vilkinimo, nėra pagrindo spręsti dėl pažeidimo tyrimo terminų pažeidimo, taip pat dėl Sprendimo neteisėtumo. Ministerija nesutiko su pareiškėju, kad finansinė korekcija neturėtų būti skiriama. Trečiojo suinteresuoto asmens manymu, atsakovo pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija (skiriant mažiausią Gairių 16 d. numatytą korekciją, sumažinant ją nuo 25 proc. iki 5 proc.) nesudaro pagrindo spręsti, jog ji neproporcinga ir nepagrįsta.
II.
20. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2018 m. spalio 17 d. sprendimu pareiškėjo skundą tenkino iš dalies – Sprendimo dalį dėl nustatytų 228 026 Eur netinkamų finansuoti Projekto išlaidų pakeitė, netinkamomis finansuoti Projekto išlaidomis nustatydamas 91 210,40 Eur.
21. Teismo vertinimu, Sprendimas iš esmės atitinka VAĮ 8 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus individualaus administracinio akto turiniui keliamus reikalavimus. APVA teisėtai ir pagrįstai jai teisės aktais suteiktų įgalinimų ribose atliko viešojo pirkimo procedūrų atitikimo VPĮ nuostatoms patikrą, inicijavo pažeidimo tyrimą ir priėmė vieną iš Taisyklių 314 punkte nurodytų sprendimų.
22. Dėl pareiškėjo argumento, kad atsakovas nepagrįstai Civilinėje byloje nustatytas aplinkybes pripažino prejudicinėmis, teismas nurodė, jog tiek CPK 18 straipsnis, tiek Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 16 straipsnis nustato, kad įsiteisėję teismo sprendimas, nutartis, įsakymas ar nutarimas yra privalomi valstybės ar savivaldybių institucijoms, tarnautojams ar pareigūnams, fiziniams bei juridiniams asmenims ir turi būti vykdomi visoje Lietuvos Respublikos teritorijoje.
23. Teismo vertinimu, esant įsiteisėjusiai Lietuvos apeliacinio teismo 2017 m. birželio 7 d. nutarčiai civilinėje byloje Nr. e2A-766-236/2017, kuria Šiaulių apygardos teismo 2017 m. kovo 20 d. sprendimas Civilinėje byloje paliktas nepakeistas, teismams konstatavus, kad pareiškėjas, pažeisdamas VPĮ nuostatas, nepagrįstai atmetė Tiekėjo paraišką dalyvauti viešajame pirkime ir nenagrinėjo jo pretenzijos dėl paraiškos atmetimo, APVA turėjo pagrindą remtis šiais teismų procesiniais dokumentais ir juose padarytomis išvadomis. Pareiškėjui Agentūrai nepateikus jokių kitų teismų nenagrinėtų objektyvių duomenų, šių aplinkybių pakartotinis vertinimas ir įrodinėjimas būtų perteklinis. Teismas pažymėjo, kad pareiškėjas nei skunde teismui, nei pareiškėjo atstovai teismo posėdžio metu neįrodinėjo, jog pareiškėjas, atmesdamas Tiekėjo paraišką dalyvauti Pirkime ir nenagrinėdamas jo pretenzijos dėl paraiškos atmetimo, nepažeidė VPĮ 3 straipsnio 1 dalies, 32 straipsnio 5 ir 6 dalių, 39 straipsnio 2 dalies ir 941 straipsnio nuostatų. Nustačius, kad pareiškėjas nesilaikė taisyklių, reglamentuojančių viešųjų pirkimų tvarką, pažeidė skaidrumo principą, dėl ko galėjo atsirasti ES biudžeto nuostoliai, teismas darė išvadą, jog APVA pagrįstai ir teisėtai konstatavo pažeidimą. Teismas pažymėjo, kad Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (toliau – ir ESTT), aiškindamas, kaip pagal Reglamento Nr. 1083/2006 2 straipsnio 7 punktą suprantama sąvoka „pažeidimas“, nurodė, jog šią sąvoką reikia aiškinti kaip apimančią ne tik Sąjungos teisės pažeidimą, bet ir nacionalinės teisės normų, padedančių užtikrinti Sąjungos lėšomis finansuojamų projektų valdymą reglamentuojančių Sąjungos teisės nuostatų tinkamą taikymą, pažeidimą, t. y. apimančią ir nacionalinės teisės normų, taikomų veiksmams, kuriems teikiama struktūrinių fondų parama, pažeidimą, jei įtraukus nepagrįstas išlaidas padaroma ar būtų padaryta žala Sąjungos bendrajam biudžetui (pvz., ESTT 2016 m. gegužės 26 d. sprendimo sujungtose bylose C-260/14 ir C-261/14 37 p., 43 p., 46 p.).
24. Nustatęs, kad pažeidimo tyrimas buvo pradėtas 2017 m. spalio 20 d., Sprendimas priimtas 2018 m. gegužės 10 d., atsižvelgęs į tai, kad atsakovas apie pasibaigusį teisminį procesą Civilinėje byloje buvo informuotas pareiškėjo 2017 m. gruodžio 22 d. raštu, teismas konstatavo, jog APVA Sprendimą priėmė pažeisdama Taisyklių 305 punkte nustatytą terminą. Atsižvelgęs į šiuo aspektu aktualią Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – ir LVAT) praktiką, teismas sprendė, jog įvertinus byloje pateiktų įrodymų visumą, pareiškėjo skundo motyvus, nėra pagrindo manyti, kad minėtas procedūrinis pažeidimas turėjo įtakos objektyviam visų aplinkybių įvertinimui ir Sprendimo pagrįstumui, todėl savaime nėra pagrindas naikinti Sprendimą.
25. Teismas sprendė, kad APVA, taikydama 5 proc. finansinę pataisą nuo Pirkimo sutarties vertės be PVM, nepažeidė teisės aktų reikalavimų, tačiau atsižvelgdamas į su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų nustatymo tikslą – atkurti situaciją, kurioje visos projekto išlaidos (arba jų dalis) atitinka teisės aktuose, nustatančiuose 2014–2020 m. ES fondų investicijų veiksmų programos projektų išlaidų ir finansavimo reikalavimus, atitinkamame projektų finansavimo sąlygų apraše ir (ar) kituose teisės aktuose išdėstytas išlaidų tinkamumo finansuoti nuostatas, įvertinęs APVA nurodytas aplinkybes, kuriomis grindžiamas taikytos finansinės korekcijos dydis, pažymėjo, kad padarytas pažeidimas savo pobūdžiu iš esmės neturėjo įtakos viešojo pirkimo rezultatams, galima finansinio poveikio rizika nebuvo nustatyta, dėl jo fondai nepatyrė realių finansinių nuostolių, todėl pažeidimas gali būti įvertintas kaip formalus ir mažareikšmis. Teismo vertinimu, už tokį pažeidimą gali būti skiriama mažesnio dydžio, negu Gairėse nurodyti 5 procentai, finansinė korekcija. Teismas sprendė, jog nagrinėjamu atveju adekvačia keliamų tikslų aspektu ir proporcinga turėtų būti laikoma 2 proc. finansinė korekcija nuo Pirkimo sutarties vertės be PVM, t. y. 91 210,40 Eur.
III.
26. Pareiškėjas UAB „Šiaulių vandenys“ apeliaciniame skunde prašo panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą ir priimti naują sprendimą – tenkinti pareiškėjo skundą. Pareiškėjas taip pat prašo priteisti jam visų patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.
27. Apeliacinis skundas, be pareiškėjo skunde išdėstytų motyvų, grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:
27.1. Teismas nepagrįstai pripažino Sprendimą, grindžiamą išimtinai Civilinėje byloje priimtų teismų sprendimų citatomis, teisėtu. Teismas nevertino aplinkybės, kad Civilinėje byloje nebuvo nustatytas faktas, kad tiekėjas būtų galėjęs laimėti viešojo pirkimo konkursą.
27.2. Teismas, sprendime patvirtindamas, kad pareiškėjo veiksmai iš esmės neturėjo įtakos viešojo pirkimo rezultatams (t. y., nenustatytas faktinis poveikis ES ar Lietuvos Respublikos valstybės biudžetui), ir konstatuodamas, jog neegzistavo jokia galima finansinio poveikio rizika (t. y., nebuvo nustatytas teorinis poveikis ES ar Lietuvos Respublikos valstybės biudžetui), priėmė šiai išvadai prieštaraujantį sprendimą ir nepagrįstai patvirtino Sprendimo teisėtumą, nors remiantis Taisyklių 315 punktu tokiomis aplinkybėmis pažeidimas apskritai negali būti nustatomas.
27.3. Teismas nevertino aplinkybės, kad atsakovas neatliko savarankiško inkvizicinio tipo tyrimo, kuris privalomas tokio pobūdžio bylose. Teismas nepagrįstai sprendė, kad APVA spekuliacijos, jog Tiekėjas hipotetiškai galėjo būti paskelbtas viešojo pirkimo konkurso laimėtoju, atsvėrė privalomo inkvizicinio tyrimo trūkumą. Tokiu būdu teismas paneigė tiesiogiai įstatyme įtvirtintą pareigą Agentūrai nenuginčijamai įrodyti neigiamą pareiškėjo veiksmų ekonominį poveikį.
27.4. Teismas Civilinėje byloje nustatytas aplinkybes nepagrįstai laikė įrodytomis administracinės procedūros metu, nepaisydamas to, kad civilinėse byloje taikomi kitokie įrodinėjimo standartai. Teismas nepagrįstai patvirtino Civilinėje byloje nurodytų aplinkybių prejudicialumą ir atsakovą atleido nuo pareigos motyvuoti Sprendimą. Teismas nevertino aplinkybės, kad galutiniu ir įsiteisėjusiu procesiniu sprendimu Civilinėje byloje pareiškėjo viešojo pirkimo metu priimti sprendimai buvo palikti galioti. Ieškinys Civilinėje byloje galiausiai buvo atmestas savarankišku ieškinio senaties pagrindu. Paliktas galioti teisėtas (nepanaikintas) perkančiosios organizacijos sprendimas negali jai sukelti neigiamų pasekmių.
27.5. Teismas nepagrįstai nukrypo nuo ESTT ir LVAT suformuotų vertinimo standartų, kurie draudžia viešojo administravimo subjektui (reguliatoriui) spekuliatyviais teiginiais įrodinėti administracinius pažeidimus, kurių pagrindu finansinėmis sankcijomis yra baudžiami ūkio subjektai.
27.6. Teismas nepagrįstai vertino, kad APVA nepažeidė teisėtumo, objektyvumo, nepiktnaudžiavimo valdžia, skaidrumo principų, bei neteisėtai pripažino Sprendimo atitiktį VAĮ 8 straipsnio reikalavimams.
27.7. Teismas be pagrindo sprendė, kad termino Sprendimui priimti praleidimas neturėjo įtakos objektyviam visų aplinkybių įvertinimui ir Sprendimo pagrįstumui, todėl savaime nėra pagrindas jį naikinti. Procedūrinių tyrimų vykdymo terminų pažeidimas LVAT praktikoje jau buvo pripažintas pagrindu taikyti ABTĮ 91 straipsnio 1 dalies 3 punktą, nepaisant to, ar tai galėjo turėti įtakos administracinio akto turiniui. Be to, naujausioje LVAT praktikoje teisėtų lūkesčių principo pažeidimas yra laikomas pagrindu nesankcionuoti įtariamo ūkio subjekto apskritai.
27.8. Pareiškėjui bauda neturėtų būti skiriama, kadangi, kaip pripažino pirmosios instancijos teismas, pažeidimas (su kurio egzistavimu pareiškėjas nesutinka) buvo formalus ir mažareikšmis. Nesant jokių realių padarinių, nepanaikinus piniginės sankcijos pareiškėjas bus nubaustas be jokio objektyvaus pagrindo ir pažeidžiant Taisyklių 315 punktą. Nagrinėjamu atveju nėra privalomos atsakomybės atsiradimo sąlygos – žalos.
27.9. Teismo sprendime nurodytu LVAT sprendimu administracinėje byloje eA-81-492/2018 remtis negalima, nes cituotoje byloje buvo sprendžiamas 2007–2013 m. ES finansavimo periodo projektų finansinių korekcijų taikymo ir jų sumažinimo (nesant finansinio poveikio ES biudžetui) teisėtumo klausimas ir tuo metu galiojusi Taisyklių redakcija nenumatė galimybės nenustatyti pažeidimo, jeigu jis neturėjo finansinio poveikio biudžetui. Taisyklių 315 punkto nuostatos taikytinos išskirtinai tik 2014–2020 m. ES finansavimo periodo projektams.
27.10. Atsakovo Sprendime nurodytos išvados dėl baudos dydžio pagrįstumo yra spekuliatyvios, išdėstytos be jokios duomenimis pagrįstos lyginamosios analizės, tokiu būdu pažeidžiant pareigą motyvuoti savo išvadas bei jas pagrįsti objektyviais duomenimis.
28. Atsakovas Agentūra atsiliepime į skundą prašo jį atmesti ir palikti galioti pirmosios instancijos teismo sprendimą.
29. Atsakovas atsiliepimą į apeliacinį skundą grindžia argumentais, išdėstytais jo atsiliepime į skundą, papildomai nurodydamas, kad teismas nepaneigė Agentūros nustatyto viešųjų pirkimų pažeidimo, o tik jį pavirtino. Buvo konstatuotas tik realių finansinių nuostolių nebuvimas, tačiau ne apskritai nuostolių neatsiradimas, nes nuostoliai gali būti ir teoriniai, menami. Teismas pagrįstai konstatavo, kad APVA, taikydama 5 proc. finansinę pataisą, nepažeidė teisės aktų reikalavimų. Atsakovas teigia, kad proporcingumo principas buvo įgyvendintas ir Agentūros, ir Teismo. Apskritai netaikyti korekcijos nėra galimybės, nes pareiškėjo padarytą VPĮ nuostatų pažeidimą Civilinėje byloje konstatavo ir pirmosios, ir apeliacinės instancijos teismas, tuo pagrindu pažeidimą nustatė ir Agentūra bei patvirtino pirmosios instancijos teismas šioje administracinėje byloje.
30. Trečiasis suinteresuotas asmuo Ministerija atsiliepime į apeliacinį skundą prašo jį atmesti.
31. Ministerija nurodo, kad sutinka su pirmosios instancijos teismo nustatytomis aplinkybėmis ir padarytomis išvadomis ir mano, kad nėra pagrindo sutikti su apeliacinio skundo argumentais. Ministerija, pažymi, kad pirmosios instancijos teismo nustatytos faktinės aplinkybės nesudaro pagrindo spręsti, kad esant konstatuotam pažeidimui finansinė pataisa netaikytina. Tai, kad teismas atsižvelgdamas į pažeidimą lengvinančias aplinkybes sprendė dėl 5 proc. dydžio finansinės pataisos sumažinimo iki 2 proc. dydžio, pagrindžia, kad finansinė pataisa atitinka proporcingumo principą, jos poveikis ir mastas yra adekvatūs padarytam pažeidimui.
Teisėjų kolegija
k o n s t a t u o j a:
IV.
32. Vadovaujantis CPK 18 straipsniu bei ABTĮ 16 straipsniu, įsiteisėję teismo sprendimas, nutartis, įsakymas ar nutarimas yra privalomi valstybės ar savivaldybių institucijoms, tarnautojams ar pareigūnams, fiziniams bei juridiniams asmenims ir turi būti vykdomi visoje Lietuvos Respublikos teritorijoje.
33. Teismo sprendimo privalomumas visiems asmenims visų pirma reiškia jo privalomumą dalyvavusiems byloje asmenims; įsiteisėjęs teismo sprendimas yra privalomas nedalyvavusiems byloje asmenims ta prasme, kad jie turi elgtis taip, kaip to reikalauja įsiteisėjęs teismo sprendimas.
34. Įsiteisėjusia Lietuvos apeliacinio teismo 2017 m. birželio 7 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. e2A-766-236/2017, kuria paliktas nepakeistas Šiaulių apygardos teismo 2017 m. kovo 20 d. sprendimas, konstatuota, kad pareiškėjas, pažeisdamas VPĮ nuostatas, nepagrįstai atmetė Tiekėjo paraišką dalyvauti viešajame pirkime ir nenagrinėjo jo pretenzijos dėl paraiškos atmetimo. Tai suponuoja, kad atsakovas turėjo pareigą įsiteisėjusiu teismo sprendimu pripažintą VPĮ principų pažeidimą vertinti tapačiai be jokių papildomų procedūrų.
35. Primintina, kad teismo sprendimas – baigiamasis teisės aktas. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas pabrėžė, kad baigiamojo teismo akto (kuriuo atitinkamoje byloje yra įvykdomas teisingumas) vientisumo reikalavimas išreiškia tokią šio akto savybę, be kurios tas aktas būtų ne teisingumo įvykdymo aktas. Vientisumo reikalavimas reiškia, kad tokio akto rezoliucinę dalį visuomet, be jokių išimčių, privalu grįsti aplinkybėmis ir argumentais (žr., pvz. Konstitucinio Teismo 2006 m. rugsėjo 21 d. nutarimą).
36. Primintina ir tai, jog tik nustačius, kad yra teisinis pagrindas pripažinti teisę ir ją ginti, spręstina dėl ieškinio senaties termino taikymo – ieškinio senatis – tai įstatymų nustatytas terminas, per kurį asmuo gali apginti savo pažeistas teises pareikšdamas ieškinį (Lietuvos Respublikos civilinio kodekso 1.124 str.).
37. Todėl tai, kad ieškovo teisės nebuvo ginamos dėl ieškinio senaties termino pasibaigimo, nepaneigia ir niekaip nedaro įtakos kitai teismo sprendimo civilinėje byloje daliai, kurioje konstatuoti Viešųjų pirkimų įstatymo pažeidimai.
38. Nustačius, kad pareiškėjas nesilaikė taisyklių, reglamentuojančių viešųjų pirkimų tvarką, pažeidė skaidrumo principą, dėl ko galėjo atsirasti ES biudžeto nuostoliai, pirmosios instancijos teismas padarė pagrįstą išvadą, jog APVA pagrįstai ir teisėtai konstatavo pažeidimą.
39. Pirmosios instancijos teismas, pateikdamas sąvokos „pažeidimas“ aiškinimą taip, kaip ją pagal Reglamento Nr. 1083/2006 2 straipsnio 7 punktą aiškina Europos Sąjungos Teisingumo Teismas, nurodė, jog šią sąvoką reikia aiškinti kaip apimančią ne tik Sąjungos teisės pažeidimą, bet ir nacionalinės teisės normų, padedančių užtikrinti Sąjungos lėšomis finansuojamų projektų valdymą reglamentuojančių Sąjungos teisės nuostatų tinkamą taikymą, pažeidimą, t. y. apimančią ir nacionalinės teisės normų, taikomų veiksmams, kuriems teikiama struktūrinių fondų parama, pažeidimą, jei įtraukus nepagrįstas išlaidas padaroma ar būtų padaryta žala Sąjungos bendrajam biudžetui (žr., ESTT 2016 m. gegužės 26 d. sprendimo sujungtose bylose C-260/14 ir C-261/14 37 p., 43 p., 46 p.).
40. Nors Reglamento Nr. 1083/2006 nuostatos buvo taikomas 2007–2013 m. ES finansavimo periodo projektams, o 2014–2020 m. finansavimo periodo projektams taikomas 2013 m. gruodžio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentas (ES) Nr. 1303/2013, kuriuo nustatomos Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui, Europos žemės ūkio fondui kaimo plėtrai ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui bendros nuostatos ir Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui taikytinos bendrosios nuostatos ir panaikinamas Tarybos reglamentas (EB) Nr. 1083/2006 (toliau – ir Reglamentas Nr. 1303/2013), būtina pažymėti, kad šio Reglamento 2 straipsnio 36 punkte nurodoma, kad pažeidimas – bet koks įgyvendinant Europos struktūrinius ir investicijų fondus padarytas Sąjungos teisės ar nacionalinės teisės, susijusios su jos taikymu, pažeidimas dėl ekonominės veiklos vykdytojo veiksmų ar neveikimo, kai nepagrįstas išlaidas įtraukus į Sąjungos biudžetą padaroma ar būtų padaryta žala Sąjungos biudžetui. Taigi, Reglamente Nr. 1303/2013 pateikiamas sąvokos „pažeidimas“ apibrėžimas neturi šios bylos kontekste reikšmingų skirtumų nuo pirmosios instancijos teismo minimame Reglamente Nr. 1083/2006 nurodytojo, todėl finansinės korekcijos taikytinos ir tais atvejais, jei tiesioginių neigiamų padarinių nenustatyta (jų nėra galimybių nustatyti), bet yra pakankamas pagrindas pripažinti, kad dėl neteisėtų ekonominės veiklos vykdytojo veiksmų ar neveikimo išlaidas įtraukus į Sąjungos biudžetą būtų padaryta žala Sąjungos biudžetui.
41. Šiuo atveju svarbus tikimybių vertinimo elementas. Suprantama, kad ne kiekvienas nacionalinės teisės pažeidimas per se (pats savaime) turėtų suponuoti finansinių korekcijų taikymą. Tai priklauso nuo pažeidimo pobūdžio. Tačiau kai pažeidimas kilęs dėl netinkamo Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų taikymo, užkertant galimybę tiekėjui toliau dalyvauti viešojo pirkimo konkurse, juo labiau, kai pažeidžiami pagrindiniai viešųjų pirkimų principai, paneigti tokio pažeidimo tiesioginį poveikį pirkimo rezultatui, o tuo pačiu ir realiai egzistuojančią žalos Sąjungos biudžetui atsiradimo tikimybę yra įrodinėjimo byloje dalykas. Šioje byloje pareiškėjas nurodytų faktų nepaneigė, o tokios įrodinėjimo naštos priskyrimui viešojo administravimo subjektui teisinių pagrindų nėra (ABTĮ 56 str.). Dėl nurodytų motyvų teisėjų kolegija nesutinka ir su pareiškėjo argumentais, kad yra teisinis pagrindas taikyti Taisyklių 315 punkte įtvirtintą teisinį reguliavimą.
42. Kai įtariamas pažeidimas yra susijęs su pirkimu, įvykdytu pažeidžiant teisės aktų nuostatas, arba dėl tokio pirkimo sudarytos sutarties vykdymu ir neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, šis dydis apskaičiuojamas Taisyklių 7 priedo 6–14 punktuose nustatyta tvarka (Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių 311 p.).
43. Taisyklių 7 priedas, kuriuo patvirtintas Su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų apskaičiavimo tvarkos aprašas (toliau – ir Aprašas), reglamentuoja netinkamų finansuoti iš Europos Sąjungos struktūrinių fondų lėšų bendrai finansuojamų projektų (toliau – ir projektas) išlaidų apskaičiavimą (nustatymą), kai įgyvendinančioji institucija, atlikusi pažeidimo tyrimą, nustato pažeidimą, dėl kurio pobūdžio netinkamų finansuoti projekto išlaidų dydžio neįmanoma nustatyti tiesiogiai arba, vadovaujantis proporcingumo principu, negalima netinkamomis finansuoti pripažinti visų su pažeidimu susijusių projekto išlaidų (Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių 310 ir 311 p.).
44. Su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų nustatymo tikslas – atkurti situaciją, kurioje visos projekto išlaidos (arba jų dalis) atitinka teisės aktuose, nustatančiuose 2014–2020 m. Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos projektų išlaidų ir finansavimo reikalavimus, atitinkamame projektų finansavimo sąlygų apraše ir (ar) kituose teisės aktuose išdėstytas išlaidų tinkamumo finansuoti nuostatas (Aprašo 2 p.).
45. Nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C(2013) 9527 patvirtintomis Gairėmis dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (angl. „Guidelines for determining financial corrections to be made by the Commission to expenditure financed by the Union under shared management, for non-compliance with the rules on public procurement“), kurios skelbiamos interneto tinklalapyje www.esinvesticijos.lt (Aprašo 6 p.).
46. Kai dėl nustatyto pažeidimo pagal Gaires galėtų būti taikomos skirtingos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos, dėl atitinkamos normos taikymo, laikantis proporcingumo principo, sprendžiama atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir įvertinant su juo susijusias aplinkybes, nurodytas Aprašo 10.1–10.4 punktuose (Aprašo 10 p.).
47. Šios Nutarties 44–46 punktuose nurodytas teisinis reguliavimas, ypač atkreipiant dėmesį į su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų nustatymo tikslus, suponuoja, kad netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo mechanizmai neturi baudžiamojo poveikio priemonės – sankcijos elementų. Finansinės korekcijos tikslas – Sąjungos biudžeto lėšų panaudojimo atitiktis pamatiniam teisėtumo imperatyvui, investicijas vykdant šių lėšų šaltiniais. Todėl nepagrįsti yra pareiškėjo argumentai dėl veikų mažareikšmiškumo.
48. Vadovaujantis Taisyklių 305 punktu, įgyvendinančioji institucija įtariamo pažeidimo tyrimą turi atlikti ir priimti sprendimą dėl pažeidimo ne vėliau kaip per 30 dienų nuo įtarimo dėl pažeidimo užregistravimo 2014–2020 metų Europos Sąjungos struktūrinių fondų posistemyje (SFMIS2014) dienos. Tais atvejais, kai reikia kreiptis į kitas institucijas ir (ar) projekto vykdytoją dėl papildomos informacijos ar sprendimas dėl sutarties nutraukimo, kaip nustatyta Taisyklių 190 punkte, turi būti suderintas su ministerija Taisyklių 191 punkte nustatyta tvarka, įtariamo pažeidimo tyrimas užbaigiamas ir sprendimas dėl pažeidimo priimamas ne vėliau kaip per 30 dienų nuo papildomos informacijos gavimo arba ne vėliau kaip per 7 dienas nuo sprendimo suderinimo su ministerija dienos. Tais atvejais, kai įtariamo pažeidimo tyrimas yra susijęs su vykstančiu ikiteisminiu tyrimu ar teisminiu procesu dėl nusikalstamos veikos, įtariamo pažeidimo tyrimo ir nustatymo veiksmus įgyvendinančioji institucija atlieka nelaukdama ikiteisminio tyrimo pabaigos ir (ar) teismo nuosprendžio dėl nusikalstamos veikos. Jei atlikus įtariamo pažeidimo tyrimą ir įvertinus visas su įtariamu pažeidimu susijusias aplinkybes įgyvendinančioji institucija neturi pagrindo nustatyti pažeidimo, pažeidimo tyrimas baigiamas ir pažeidimas nėra nustatomas. Pažeidimo tyrimas atnaujinamas, kai įsiteisėja teismo nuosprendis, patvirtinantis nusikalstamą veiką.
49. Šios Nutarties 24 punkte nurodytos faktinės aplinkybės leidžia teigti, kad atsakovas pažeidė nustatytus įtariamo pažeidimo tyrimo terminus, tačiau procesinio pobūdžio terminų pasibaigimas tiesiogiai nesukuria neigiamų teisinių padarinių, tik prailgina administracinį procesą, viešojo administravimo subjektui nustatytas terminas, per kurį turi būti priimtas administracinis sprendimas, yra instrukcinio pobūdžio, todėl šio termino pasibaigimas nedaro negaliojančiu administracinio sprendimo, priimto pasibaigus šiam terminui (žr., pvz. LVAT 2017 m. balandžio 28 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-3022-520/2017).
50. Teisėjų kolegija neturi teisinių pagrindų nesutikti su pirmosios instancijos teismo išvadomis dėl 5 proc. dydžio finansinės pataisos pareiškėjui sumažinimo iki 2 proc. dydžio. Toks finansinės pataisos sumažinimas atitinka proporcingumo principą vertinant pažeidimo pobūdį ir jo padarymo aplinkybes.
51. Todėl pareiškėjo apeliacinis skundas atmetamas, o pirmosios instancijos teismo sprendimas paliekamas nepakeistas (ABTĮ 144 str. 1 d. 1 p.).
Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 148 straipsnio 1 punktu, teisėjų kolegija
n u t a r i a:
Pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Šiaulių vandenys“ apeliacinį skundą atmesti.
Vilniaus apygardos administracinio teismo 2018 m. spalio 17 d. sprendimą palikti nepakeistą.
Nutartis neskundžiama.
Teisėjai Romanas Klišauskas
Gintaras Kryževičius
Dainius Raižys