Civilinė byla Nr. e2A-764-790/2019
Teisminio proceso Nr. 2-56-3-00989-2018-3
Procesinio sprendimo kategorijos: 2.6.11.4.1; 2.6.11.4.5
(S)
LIETUVOS APELIACINIS TEISMAS
N U T A R T I S
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2019 m. gegužės 9 d.
Vilnius
Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Mariaus Bajoro (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas), Kazio Kailiūno ir Astos Radzevičienės,
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės ,,Maistulis“ apeliacinį skundą dėl Kauno apygardos teismo 2019 m. vasario 18 d. sprendimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Maistulis“ ieškinį atsakovei Kauno miesto savivaldybės administracijai dėl neteisėtai pakeistų, neaiškių viešojo pirkimo sąlygų, byloje išvadą duoda – Viešųjų pirkimų tarnyba.
Teisėjų kolegija
n u s t a t ė :
I. Ginčo esmė
1. Ieškovė uždaroji akcinė bendrovė „Maistulis“ (toliau – ir ieškovė) kreipėsi į teismą su ieškiniu atsakovei Kauno miesto savivaldybės administracijai (toliau – ir atsakovė, perkančioji organizacija), kuriame prašė:
1.1. pripažinti neteisėtu viešojo pirkimo „Maisto produktų (žuvies) pirkimas Kauno miesto savivaldybės švietimo ir ugdymo įstaigoms, kuriose mokiniai mokomi pagal ikimokyklinio ir priešmokyklinio ugdymo programas“ (toliau – ir pirkimas) sąlygų keitimą dėl techninės specifikacijos reikalavimų;
1.2. pripažinti, kad pirkimo sąlygos (techninės specifikacijos reikalavimai) yra neteisėtos, nepakankamai apibrėžtos, neaiškios, dviprasmiškos.
2. Ieškovė nurodė, kad atsakovė 2018 m. lapkričio 21 d. ir 26 d. paskelbė techninės specifikacijos patikslinimus, kuriais pakeitė visų 10 pozicijų reikalavimus perkamiems produktams. Tiek pagal Viešųjų pirkimų tarnybos poziciją, tiek pagal suformuotą teismų praktiką perkančiosios organizacijos negali pakeisti esminių pirkimo sąlygų. Šiuo atveju atsakovė, paskelbusi pirkimą, iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos iš esmės pakeitė techninės specifikacijos reikalavimus.
3. Buvo pakeisti šie reikalavimai perkamiems produktams: pozicija Nr. 1 – pakeisti reikalavimai dėl glazūros kiekio, kokybės testo rezultatų, išfasavimo; pozicija Nr. 2 – pakeista žuvies rūšis, pakeisti reikalavimai dėl glazūros kiekio, atsirado reikalavimai filė svoriui; pozicija Nr. 3 – pakeisti reikalavimai dėl filė (vietoj „su oda“, pakeista į „su nuskusta oda“), dėl glazūros kiekio, atsirado reikalavimai filė svoriui; pozicija Nr. 4 – pakeisti reikalavimai dėl glazūros kiekio, atsirado reikalavimai filė svoriui; pozicija Nr. 5 – pakeisti reikalavimai dėl glazūros kiekio, filė svoriui; pozicija Nr. 6 – pakeisti reikalavimai dėl filė (atsirado reikalavimas „filė su nuskusta oda (be žvynų)“), atsirado reikalavimai filė svoriui; pozicija Nr. 7 – pakeisti reikalavimai dėl glazūros kiekio, atsirado reikalavimai filė svoriui; pozicija Nr. 8 – pakeisti reikalavimai dėl filė (atsirado reikalavimas „filė su nuskusta oda (be žvynų)“), atsirado reikalavimai filė svoriui; pozicija Nr. 9 – pakeisti reikalavimai dėl žuvies (atsirado reikalavimas „ir nuskusta“), atsirado reikalavimai žuvies svoriui; pozicija Nr. 10 – pakeista žuvies rūšis (vietoj ledjūrio menkių atsirado alternatyva pateikti ir atlantinę menkę), pakeisti reikalavimai dėl glazūros kiekio, atsirado reikalavimai filė svoriui.
4. Ieškovė pažymėjo, kad, pavyzdžiui, pakeitimas dėl glazūros kiekio galėjo lemti potencialių dalyvių pritraukimą, kurie, jei šių pakeitimų nebūtų buvę padaryta, nebūtų galėję pateikti pasiūlymo. 2018 m. gegužės 30 d. paskelbtoje techninėje specifikacijoje ribojamas glazūros kiekis (iki 20 proc.), todėl gamintojai, kurie šaldymo procesą vykdo naudodami daugiau nei 20 proc. glazūros, neturėjo galimybės teikti pasiūlymų. Tačiau po 2018 m. lapkričio 21 d. ir 26 d. paskelbtų techninės specifikacijos patikslinimų potencialių tiekėjų ratas išsiplėtė, kadangi ribojimai dėl glazūros kiekio buvo panaikinti. Pakeisti reikalavimai dėl filė / žuvies svorio ir išfasavimo taip pat pakeitė tiekėjų galimybes konkuruoti.
5. Be to, pagal 2018 m. lapkričio 26 d. paskelbtą pirkimo sąlygų 4 priedo (techninė specifikacija) redakciją buvo pakeisti reikalavimai perkamos žuvies svoriui. Kiekis ir kaina turėjo būti nurodyti grynojo produkto kiekio, t. y. be glazūros. Atsakovė, patikslinusi kiekio ir kainos reikalavimus (be glazūros), preliminarių kiekių nepatikslino, nors glazūros svoris dažniausiai sudaro apie 20-30 proc. produkto svorio. Tai reiškia, kad perkančioji organizacija ne mažiau kaip 20 proc. padidino įsigyjamos grynosios žuvies svorio kiekį, tačiau priimtinos pasiūlymo kainos nepatikslino.
6. Perkančiosios organizacijos nustatytos / patikslintos pirkimo sąlygos (reikalavimai) pažeidžia Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 17 straipsnyje įtvirtintus skaidrumo ir proporcingumo principus, neužtikrina racionalaus lėšų panaudojimo, neatitinka VPĮ 35 straipsnio 4 dalies nuostatų, kad pirkimo dokumentai turi būti tikslūs, aiškūs, be dviprasmybių.
II. Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė
7. Kauno apygardos teismas 2019 m. vasario 18 d. sprendimu ieškovės ieškinį atmetė.
8. Teismas nurodė, kad, nors ieškovei pirkimo sąlygos buvo neaiškios, tačiau ji pateikė tinkamą pasiūlymą, kuris pasiūlymų eilėje buvo pripažintas pirmu. Ieškovė buvo informuota apie tai, kad atsakovė ketina su ja ir dar dviem kitais, antrosios ir trečiosios vietos laimėtojais, sudaryti preliminariąją sutartį. Teismas nesutiko su ieškove, kad pirkimo sąlygų keitimas sutrukdė jai pateikti konkurencingesnį pasiūlymą. Teismo vertinimu, akivaizdu, kad ieškovės pasiūlymas nagrinėjamu atveju buvo konkurencingas, ieškovė pasiūlė mažiausią bendrą pasiūlymo kainą.
9. Pagal preliminariosios sutarties nuostatas preliminariosios sutarties sudarymas savaime negarantuoja, kad darželiai būtent su ieškove sudarys pagrindines sutartis. Tačiau apie tai, kad preliminarioji sutartis bus sudaroma su trimis pirkimo laimėtojais, atitinkamai, ir rizika, jog sudarius preliminarią sutartį, pagrindinės sutartys realiai gali būti ir nesudaromos arba sudaromas jų minimalus kiekis, buvo išviešinta pirkimo dokumentuose ir ieškovė, apsispręsdama dalyvauti pirkime, tokią riziką įvertino. Visgi tai, kad ieškovė pateikė pasiūlymą, kurio kaina yra mažiausia, rodo, jog didžiausia tikimybė, kad neatnaujinto tiekėjų varžymosi atveju pagrindinės sutartys bus sudaromos būtent su ieškove. Dalyvaudama atnaujinto tiekėjų varžymosi procedūroje, ieškovė turės teisę siūlyti kainą pagal savo galimybes. Teismo vertinimu, šios aplinkybės suponuoja išvadą, kad ieškovė realiai nebeturi teisinio suinteresuotumo tęsti ginčą dėl pirkimo sąlygų.
10. Teismas atkreipė dėmesį, kad net jei pirkimo sąlygų keitimas būtų pripažintas neteisėtu, pirkimas nutrauktas, perkančioji organizacija iš naujo pirkimą galėtų skelbti nustatydama analogiškas šioje byloje ginčijamoms sąlygas. Ieškovės deklaratyvaus pobūdžio teiginiai dėl galimai konkurencingesnio pasiūlymo pateikimo negali nusverti viešojo intereso kuo greičiau lėšas žuviai darželiams įsigyti naudoti racionaliau, nevilkinant viešojo pirkimo procedūrų.
11. Teismas nurodė, kad perkančiosios organizacijos turi teisę keisti (tikslinti) pirkimo dokumentus pirkimo procedūrų metu (VPĮ 35 straipsnio 2 dalies 20 punktas, 40 straipsnio 4 dalies 2 punktas). VPĮ 40 straipsnio 4 dalies 2 punkto nuostata, kurioje nurodyta, kad perkančioji organizacija privalo pratęsti pasiūlymų pateikimo terminus, jog visi pirkime norintys dalyvauti tiekėjai turėtų galimybę susipažinti su visa pasiūlymui parengti reikalinga informacija, jeigu buvo padaryta reikšmingų pirkimo dokumentų pakeitimų, yra perkelta iš 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB. Šios direktyvos 47 straipsnio 3 dalies b punkte yra įtvirtinta, kad pirkimo dokumentai gali būti keičiami, tačiau tais atvejais, kai atliekami pakeitimai yra esminiai, perkančioji organizacija turi pratęsti pasiūlymų pateikimo terminus proporcingai atliktų pakeitimų svarbai. Nagrinėjamu atveju atsakovė, 2018 m. lapkričio 21 d. ir 26 d. patikslinusi pirkimo sąlygas, pasiūlymų pateikimo terminą pratęsė septyniomis dienomis. Taigi, bet kuriuo atveju, nepriklausomai nuo to, ar pirkimo sąlygų keitimai laikytini esminiais ar neesminiais, teismo vertinimu, atsakovės veiksmai keičiant (tikslinant) pirkimo sąlygas pirkimo eigoje atitiko teisės aktų reikalavimus.
12. Faktas, kad atsakovės paskelbtame pirkime dalyvavo keturi tiekėjai ir visų jų pateikti pasiūlymai atitiko techninėje specifikacijoje keliamus reikalavimus, teismo nuomone, patvirtina, jog patikslintos pirkimo sąlygos buvo pakankamai apibrėžtos, aiškios ir nedviprasmiškos. Tiekėjai pagal patikslintas pirkimo sąlygas turėjo visas galimybes tinkamai suformuluoti pasiūlymus pirkime.
13. Teismas pažymėjo, kad pirkimo sąlygose nebuvo pakeistas perkamų prekių kiekis, o tik papildomai paaiškinta, kaip šis kiekis turėtų būti skaičiuojamas. Jau pirminiuose pirkimo dokumentuose buvo nurodyta, kad tiekėjai privalo vadovautis 2011 m. spalio 25 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentu (ES) Nr. 1169/2011 dėl informacijos apie maistą teikimo vartotojams, kuriuo iš dalies keičiami Europos Parlamento ir Tarybos reglamentai (EB) Nr. 1924/2006 ir (EB) Nr. 1925/2006 bei kuriuo panaikinamos Komisijos direktyva 87/250/EEB, Tarybos direktyva 90/496/EEB, Komisijos direktyva 1999/10/EB, Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2000/13/EB, Komisijos direktyvos 2002/67/EB ir 2008/5/EB bei Komisijos reglamentas (EB) Nr. 608/2004. Šio Reglamento 23 straipsnio ir IX priedo 5 dalis numato reikalavimą, kad maisto produkto svoris turi būti nurodomas „grynasis maisto produkto svoris be skystos terpės“, o tais atvejais kai maisto produktas yra glazūruotas – „grynasis maisto produkto svoris nurodomas be glazūros“. Taigi, pirkimo sąlygose nurodytas reikalavimas pasiūlymuose pateikti grynojo produkto kainą (be glazūros), yra tikslinantis jau pirminiuose dokumentuose įtvirtintą reikalavimą, ir iš esmės pirkimo sąlygų nepakeitė. Tiekėjai, net ir neatlikus šio patikslinimo, privalėjo vadovautis minėtame reglamente įtvirtintu reikalavimu ir pasiūlymuose pateikti grynojo produkto kainą (be glazūros). Teismas ieškovės argumentą, kad dėl šio pakeitimo atsakovė privalėjo padidinti ir maksimalią pirkimo vertę, laikė deklaratyviu, nedarančiu ieškinio reikalavimų pagrįstais. Atsakovė nustatė maksimalią pirkimo vertę – 455 360,00 Eur su PVM, tačiau nei vienas tiekėjas nepateikė aukštesnės pasiūlymo kainos. Akivaizdu, kad maksimalios kainos nepadidinimas neturėjo įtakos tiekėjų teisėms.
14. Ieškovė teigė, kad pakeitimai tiek filė dydžiui, tiek pakuočių (išfasavimo) dydžiui pakeičia galimų tiekėjų apimtį. Tačiau teismas įvertino, kad ieškovė pateikė geriausią pasiūlymą pirkime, taip pat tai, kad atsakovė paaiškino, jog pakuočių dydžiai nustatyti atsižvelgiant į optimalias prekių pakuočių svorio ribas bei darželių poreikiams reikalingą pakuočių dydį, o filė dydžiai nustatyti atsižvelgiant į žuvų amžių, maistinę vertę ir kulinarines savybes. Šių aplinkybių kontekste teismas laikė, kad atlikti patikslinimai yra proporcingi siekiamam tikslui – įsigyti kokybišką žuvį, supakuotą darželiams (vartotojams) patogiose pakuotėse. Teismas taip pat atkreipė dėmesį į tai, kad šis pakeitimas nepažeidė ieškovės teisių, nes ji pateikė tinkamą pasiūlymą ir buvo pripažinta laimėtoja.
III. Apeliacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentai
15. Apeliaciniame skunde ieškovė prašo panaikinti Kauno apygardos teismo 2019 m. vasario 18 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – ieškinį tenkinti. Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:
15.1. Nors ieškovė ir buvo nustatyta pirkimo laimėtoja, tačiau tiekėjo gebėjimas pateikti pasiūlymą pagal neteisėtai pakeistas, neaiškias pirkimo sąlygas, savaime nereiškia, kad pirkimo sąlygos yra tinkamos. Nepaisant to, kad bendra ieškovės pasiūlymo kaina yra mažiausia, kitų tiekėjų atskiri žuvies įkainiai gali būti mažesni nei ieškovės. Pirkimo sąlygų pakeitimai ieškovei sutrukdė pasiūlyti mažesnius žuvies įkainius. Be to, preliminarioje sutartyje yra įtvirtinta galimybė vykdyti atnaujintą tiekėjų varžymąsi, kurio metu ieškovė gali nepasiūlyti mažiausių kainų, todėl teoriškai yra įmanoma situacija, kai ieškovė, būdama viena iš pirkimo laimėtojų, gali nesudaryti ar sudaryti labai nedaug pagrindinių sutarčių. Šios aplinkybės patvirtina ieškovės suinteresuotumą ginču, nes tokią situaciją nulėmė būtent ieškovės atlikti ginčijami pirkimo sąlygų pakeitimai. Po atliktų pakeitimų ieškovei buvo apribotos (pakeistos) galimybės pateikti konkurencingesnį pasiūlymą, nes dėl pakeitimų akivaizdžiai sumažėjo gamintojų (perdirbėjų) ratas ir derybinės galimybės / pozicijos. Tai, kad egzistuoja ieškovės suinteresuotumas dėl ginčo dalyko, patvirtina ir Lietuvos apeliacinio teismo 2019 m. vasario 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2-383-790/2019, kurioje buvo sprendžiamas klausimas dėl laikinųjų apsaugos priemonių šioje byloje taikymo.
15.2. Atsakovės pirkime atlikti pakeitimai yra esminiai. Pavyzdžiui, pakeitimas dėl glazūros kiekio galėjo lemti potencialių dalyvių pritraukimą, kurie, jei šių pakeitimų nebūtų, nebūtų galėję pateikti pasiūlymo. Be to, buvo pakeisti reikalavimai dėl filė (žuvies) svorio, atitinkamai, taip pat pasikeitė ir tiekėjų galimybės konkuruoti. 2018 m. gegužės 30 d. paskelbtoje techninėje specifikacijoje daugumai žuvies rūšių nebuvo jokių reikalavimų žuvies (filė) svoriui, o tai leido tiekėjams rinktis iš žymiai daugiau galimybių pateikti reikiamą produktą už konkurencingą kainą. Analogiška situacija yra ir dėl pakeistų reikalavimų išfasavimui. Be to, atsakovė, 2018 m. lapkričio 26 d. patikslinusi kiekio ir kainos reikalavimus (be glazūros), preliminarių kiekių per metus nepatikslino, nors glazūros svoris dažniausiai sudaro apie 20-30 proc. produkto svorio. Tai reiškia, kad atsakovė ne mažiau kaip 20 proc. padidino įsigyjamos grynosios žuvies svorio kiekį. Atsakovės pirkimo sąlygų pakeitimai tiek filė dydžiui, tiek pakuočių (išfasavimo) dydžiui pakeičia galimų tiekėjų apimtį ir tokie pakeitimai nėra paprastas paaiškinimas arba siekis ištaisyti akivaizdžias redakcinio pobūdžio klaidas. Atsakovė neturėjo teisės atlikti ginčijamų pirkimo sąlygų pakeitimų pirkimo eigoje, be to, pakeistos pirkimo sąlygos yra dar ir neaiškios.
15.3. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas 2017 m. balandžio 5 d. sprendime Nr. C-298/15 išsamiai pasisakė dėl paskelbto ir vykdomo viešojo pirkimo sąlygų keitimo teisėtumo. Šioje byloje buvo suformuluoti kriterijai, pagal kuriuos vertinama, ar jau vykdomo viešojo pirkimo sąlygų keitimas yra teisėtas ir galimas. Vienas jų – atitinkami viešojo pirkimo sąlygų pakeitimai, nors ir svarbūs, neturi būti tokie esminiai, kad pritrauktų potencialių dalyvių, kurie, jei šių pakeitimų nebūtų buvę padaryta, nebūtų galėję pateikti pasiūlymo, be kita ko, taip galėtų būti, kai dėl pakeitimų pirkimo pobūdis iš esmės pasikeičia, palyginti su tuo, kas buvo nustatyta iš pradžių.
15.4. Prieš tai nurodytas Europos Sąjungos Teisingumo Teismo sprendimas paskelbtų pirkimo sąlygų keitimo klausimu buvo priimtas atsižvelgiant ne į Direktyvos 2004/18/ES aiškinimą, bet į bendruosius principus (jau galiojant ir Direktyvai 2014/24/ES). Tai patvirtina, kad skundžiamo sprendimo motyvai, susiję su atitinkamų direktyvų (ne)taikymu, yra nepagrįsti.
15.5. Nagrinėjant ginčą išvadą pateikė ir Viešųjų pirkimų tarnyba, tačiau skundžiamame sprendime išvada tik pacituota, tačiau nepateikta jokio šios išvados vertinimo.
16. Atsiliepime į ieškovės apeliacinį skundą atsakovė prašo ieškovės apeliacinį skundą atmesti. Atsiliepimas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:
16.1. Ieškovė byloje siekia kitų nei viešai deklaruoja tikslų – kiek įmanoma ilgiau tiekti maisto produktus (žuvį) darželiams kur kas aukštesnėmis kainomis nei tos, kuriomis šie produktai galėtų būti tiekiami leidus užbaigti pirkimą. Ieškovė yra suinteresuota, kad darželiai ir toliau žuvį pirktų decentralizuotai, nes taip ji gali tiekti prekes daug aukštesnėmis kainomis ir palankesnėmis sąlygomis nei galėtų tai daryti kaip ginčo pirkimo laimėtoja. Tokiu pačiu nesąžiningu būdu veikia ir kitos su ieškove susijusios įmonės (pvz. UAB „Nelsta“).
16.2. Teismas pagrįstai sprendė, kad ieškovė neturi teisinio suinteresuotumo tęsti ginčą dėl pirkimo sąlygų.
16.2.1. Atsakovė, patikslindama (paaiškindama) pirkimo sąlygas, neatliko jokių neteisėtų veiksmų ieškovei ir nesukėlė jai žalos.
16.2.2. Ieškovė laimėjo pirkimą, todėl ieškinio patenkinimas realiai neapgintų ieškovės teisių ir teisėtų interesų, nes jie nebuvo pažeisti.
16.2.3. Ieškovė nepagrindžia savo argumento, kad ji būtų pateikusi konkurencingesnį pasiūlymą.
16.2.4. Ieškovės teiginys, kad neva į pirkimą pateikti konkurencingesnius pasiūlymus būtų galėję tretieji asmenys, t. y. gamintojai ir perdirbėjai, nėra susijęs su ieškovės suinteresuotumu ginčyti pirkimo sąlygas. Teisinis suinteresuotumas turi kilti iš ieškovės, o ne bet kurių trečiųjų asmenų patirtos žalos.
16.2.5. Ieškovė nepateikė jokių objektyvių įrodymų, kuriais pagrįstų, kad galiojančiomis pirkimo sąlygomis būtų įmanoma pateikti geresnius pasiūlymus.
16.2.6. Tai, kad Lietuvos apeliacinis teismas, spręsdamas klausimą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo, 2019 m. vasario 14 d. nutartyje nurodė, jog ieškovė turi teisinį suinteresuotumą ginčyti pirkimo sąlygas, sprendimo ir apeliacinio skundo kontekste neturi reikšmės. Šioje nutartyje teismas atliko tik preliminarų bylos aplinkybių vertinimą.
16.2.7. Ieškovė byloje neįrodinėja, kad pačios pradinės ir (ar) patikslintos pirkimo sąlygos savo esme yra neteisėtos, o tariamą jų neteisėtumą kildina tik iš pirkimo sąlygų patikslinimo (paaiškinimo) fakto. Todėl net ir pripažinus pirkimo sąlygų pakeitimą neteisėtu, atsakovė galėtų naują pirkimą skelbti pagal analogiškas sąlygas.
16.3. Teismas pagrįstai sprendė, kad pirkimo sąlygų pakeitimai (patikslinimai) buvo atlikti teisėtai.
16.3.1. Atsakovės atlikti pirkimo sąlygų patikslinimai nepakeitė jokių esminių pirkimo sąlygų, o tik patikslino (paaiškino) paskelbtas pirkimo sąlygas.
16.3.1.1. Atsakovės atliktas patikslinimas (paaiškinimas) dėl reikalaujamo grynojo žuvies svorio nėra laikytas esminiu pirkimo sąlygų pakeitimu. Šis patikslinimas (paaiškinimas) nesukūrė jokio naujo reikalavimo pirkimo objektui, taip pat niekaip nepakeitė pirkime ketinamų įsigyti prekių (žuvų) kiekio. Patikslinimas buvo padarytas siekiant užtikrinti tinkamą maisto tvarkymą reguliuojančių teisės aktų, kurie buvo nurodyti ir pradinėse pirkimo sąlygose, įgyvendinimą. Buvo tik paaiškinta, kaip turėtų būti įgyvendinti šie pradinėse pirkimo sąlygose nurodyti teisės aktai.
16.3.1.2. Atsakovės atliktas patikslinimas dėl glazūros kiekio ribojimo panaikinimo nėra esminis pirkimo sąlygų pakeitimas, nes jis iš esmės nieko nepakeitė. Esant tiek pradiniam, tiek pakeistam pirkimo sąlygų reikalavimui dėl glazūros kiekio, tiekėjai vis tiek turi galimybę ir tieks žuvį su iš esmės tuo pačiu glazūros kiekiu.
16.3.1.3. Patikslinimas (paaiškinimas) dėl išfasavimo nėra esminis pirkimo sąlygų pakeitimas ir niekaip neapribojo nei ieškovės, nei potencialių pirkimo dalyvių teisių.
16.3.1.4. Patikslinimas (paaiškinimas) dėl prekių pavadinimų taip pat nėra esminis pirkimo sąlygų pakeitimas. Atlikdama šiuos patikslinimus atsakovė vietoj komercinio pavadinimo nurodė tos pačios žuvies mokslinį (lotynišką) pavadinimą. Tačiau dėl to pirkimo objektas nepasikeitė.
16.3.2. Ieškovės nurodytoje Europos Sąjungos Teisingumo Teismo byloje pateikti išaiškinimai šioje byloje netaikytini.
16.3.3. Byloje yra aktualus 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama direktyva 2014/18/EB, 47 straipsnio 3 dalies b punktas, kuriame buvo įtvirtinta, kad pirkimo dokumentai gali būti keičiami, tačiau tais atvejais, kai atliekami pakeitimai yra esminiai, perkančioji organizacija turi pratęsti pasiūlymų pateikimo terminus proporcingai atliktų pakeitimų svarbai. Ši nuostata buvo perkelta (įgyvendinta) VPĮ 40 straipsnio 4 dalies 2 punkte. Nagrinėjamu atveju, nors atsakovė ir neatliko esminių pirkimo sąlygų pakeitimų, pasiūlymų pateikimo terminą pratęsė. Visi asmenys, suinteresuoti dalyvauti pirkime, turėjo vienodas galimybes su šiais pirkimo sąlygų patikslinimais susipažinti, tinkamai suformuluoti ir pateikti savo pasiūlymus.
16.3.4. Ieškovė ir kiti pirkimu suinteresuoti tiekėjai galėjo ir gali iš žuvies gamintojų gauti įvairių dydžių ir kitais parametrais besiskiriančios žuvies. Žuvies tiekėjai (didmeniniai pardavėjai) rinkai siūlo ne vieno, o įvairių dydžių tos pačios rūšies žuvies produktus. Patikslinus pirkimo sąlygas, perkamos visų dešimties kategorijų žuvų rūšys išliko tos pačios. Todėl tai, kad ieškovei ir kitiems potencialiems tiekėjams neva galėjo prireikti tikslinti pasiūlymuose nurodytas kainas, nedaro įtakos tiekėjų galimybėms dalyvauti pirkime, nes atsakovė pratęsė pasiūlymų pateikimo terminą.
16.4. Net jeigu ir būtų nustatyti kokie nors nukrypimai nuo pirkimo organizavimo tvarkos taisyklių, tokie nukrypimai galėtų būti kvalifikuoti tik kaip formalūs. Nagrinėjamu atveju nėra pagrindo nutraukti pirkimą.
16.5. Atsakovė nurodo, kad egzistuoja pagrindas taikyti Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – CPK) 314 straipsnyje nurodytą išimtį ir priimti naujus įrodymus – išrašą iš Juridinių asmenų registro, patvirtinantį ieškovės ir UAB „Nelsta“ sąsajas, taip pat kainų palyginimo lentelę, kurioje pateikta informacija patvirtina, kokia apimtimi ieškovė „pasipelnė“ viešojo intereso sąskaita iki atsiliepimo į apeliacinį skundą pateikimo momento. Šie įrodymai negalėjo būti pateikti anksčiau, nes UAB „Nelsta“ nebuvo pradėjusi įgyvendinti savo nesąžiningų ir viešąjį interesą pažeidžiančių procesinių veiksmų. Kainų palyginimo lentelė, apimanti duomenis iki 2019 m. kovo 21 d., neegzistavo ir nebuvo poreikio susisteminti atitinkamus duomenis, nes nuo ieškovės nesąžiningo pelnymosi viešojo intereso sąskaita pradžios buvo praėję nedaug laiko.
Teisėjų kolegija
k o n s t a t u o j a :
IV. Apeliacinio teismo nustatytos bylos aplinkybės, teisiniai argumentai ir išvados
17. Bylos nagrinėjimo apeliacine tvarka ribas sudaro apeliacinių skundų faktiniai ir teisiniai pagrindai bei absoliučių teismo sprendimo negaliojimo pagrindų patikrinimas (CPK 320 straipsnio 1 dalis). Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija, nagrinėdama šią bylą apeliacine tvarka, nenustatė absoliučių sprendimo negaliojimo pagrindų ir aplinkybių, dėl kurių turėtų būti peržengtos apeliaciniame skunde nustatytos ribos (CPK 320 straipsnio 2 dalis, 329 straipsnio 2 dalis).
Dėl naujų įrodymų priėmimo
18. Siekiant užtikrinti civilinio proceso principus ir apeliacinio proceso tikslus, įstatyme nustatytas draudimas apeliacinės instancijos teismui priimti naujus įrodymus, kurie galėjo būti pateikti pirmosios instancijos teisme (CPK 314 straipsnis). Tačiau šis draudimas nėra absoliutus: naujus įrodymus pateikti galima, jei pirmosios instancijos teismas nepagrįstai juos atsisakė priimti ar jei šių įrodymų pateikimo būtinybė išliko vėliau.
19. Kasacinis teismas, aiškindamas šias normas, yra konstatavęs, kad apeliacinės instancijos teismas, spręsdamas dėl kiekvieno pateikto naujo įrodymo, turi aiškintis, ar šis konkretus įrodymas galėjo būti pateiktas pirmosios instancijos teismui, ar vėlesnis įrodymo pateikimas užvilkins bylos nagrinėjimą, ir atsižvelgti į prašomo priimti naujo įrodymo įtaką šalių ginčo sprendimui (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. balandžio 12 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-217-690/2016).
20. Atsakovė kartu su apeliaciniu skundu pateikė išrašus iš Juridinių asmenų registro apie UAB „Maistulis“ ir UAB „Nelsta“, kuriais įrodinėja šių asmenų tarpusavio sąsajas, taip pat žuvies produktų kainų palyginimą tarp centralizuoto pirkimo laimėtojo UAB „Maistulis“ pasiūlytų įkainių ir ugdymo įstaigų sudarytų ir vykdomų sutarčių su UAB „Maistulis“ įkainių. Teisėjų kolegija, nenustačiusi sąlygų taikyti CK 314 straipsnio išimtį, atsakovės su atsiliepimu į apeliacinį teikiamų naujų įrodymų nepriima. Juridinių asmenų registro išrašai neabejotinai galėjo būti pateikti dar pirmosios instancijos teisme, be to, ieškovės ir UAB „Nelsta“ ryšiai nėra susiję su ginčo dalyku. Nors kaip nurodo atsakovė, kainų palyginimo lentelė, apimanti duomenis iki 2019 m. kovo 21 d., bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme neegzistavo, tačiau analogiška lentelė, apimanti duomenis iki 2019 m. vasario 14 d. (bylos nagrinėjimo teismo posėdyje pirmosios instancijos teisme), galėjo būti pateikta bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme, tačiau savo atsikirtimų į ieškovės reikalavimus atsakovė tokiu įrodymų negrindė. Naujai teikiamų įrodymų priėmimas sudarytų prielaidas pažeisti proceso koncentracijos ir ekonomiškumo principus (CPK 7 straipsnis), taip pat proceso teisės normas, reglamentuojančias naujų įrodymų priėmimą apeliacinės instancijos teisme. Be to, įrodymų priėmimas neatitiktų apeliacinio proceso paskirties – ištaisyti pirmosios instancijos teismo padarytas teisės ir fakto klaidas.
Dėl teisės normų, reglamentuojančių pirkimo dokumentų keitimą, ir jų aiškinimo praktikos
21. VPĮ 35 straipsnio, reglamentuojančio pirkimo dokumentų turinį, 1 dalyje nustatyta, kad perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose pateikia visą informaciją apie pirkimo sąlygas ir procedūras. Pirkimo dokumentuose, be kita ko, turi būti nurodyti ir būdai, kuriais perkančioji organizacija savo iniciatyva gali paaiškinti (patikslinti) pirkimo dokumentus. Nurodyto straipsnio 4 dalis reikalauja, kad pirkimo dokumentai būtų tikslūs, aiškūs, be dviprasmybių, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkančioji organizacija – nupirkti tai, ko reikia.
22. Paraiškos ir pasiūlymo pateikimą nustato VPĮ 40 straipsnis, kurio 4 dalies 2 punkte yra nurodyta, kad vienas iš atvejų, kai perkančioji organizacija privalo pratęsti pasiūlymo pateikimo terminus, kad visi pirkime norintys dalyvauti tiekėjai turėtų susipažinti su visa pasiūlymui parengti reikalinga informacija, yra padaryti reikšmingi pirkimo dokumentų pakeitimai. Perkančioji organizacija, pratęsdama pasiūlymų pateikimo terminą nurodytu atveju privalo atsižvelgti į informacijos ir pirkimo dokumentų pakeitimų svarbą. Jeigu papildomos informacijos nebuvo paprašyta laiku arba ji neturi esminės įtakos pasiūlymų parengimui, perkančioji organizacija pasiūlymų pateikimo termino gali nepratęsti.
23. Visgi, nors įstatyme yra įtvirtinta teisė keisti pirkimo dokumentus, tačiau paskelbto viešojo pirkimo dokumentai negali būti aiškinami ar tikslinami taip, jog keistųsi pagrindinių pirkimo sąlygų esmė; kai perkančioji organizacija apibrėžia pirkimo sąlygų turinį (jam suteikia tikslią reikšmę), ji negali vėliau keisti pirkimo dokumentų turinio ar jų aiškinti taip, kad būtų iš esmės pakeistos pirkimo sąlygos, nes tokiu atveju būtų pažeisti skaidrumo ir tiekėjų teisėtų lūkesčių principai (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 30 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-177-916/2016).
24. Pagal Europos Sąjungos Teisingumo Teismo išaiškinimus vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principai, taip pat skaidrumo pareiga, išplaukiantys, be kita ko, iš Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 49 ir 56 straipsnių, turi būti aiškinami taip, jog pagal juos nedraudžiama, kad perkantysis subjektas po skelbimo apie pirkimą paskelbimo pakeistų pirkimo nuostatą su sąlyga, pirma, kad padaryti pakeitimai nėra tokie esminiai, jog gali pritraukti potencialių dalyvių, kurie, jei tų pakeitimų nebūtų padaryta, negalėtų pateikti pasiūlymo, antra, kad apie šiuos pakeitimus tinkamai paskelbta, jog visi potencialūs pakankamai informuoti ir įprastai rūpestingi dalyviai galėtų su jais susipažinti tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu, ir, trečia, kad jie padaromi prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus, šių pasiūlymų pateikimo terminas pratęsiamas, jeigu atitinkami pakeitimai svarbūs, ir pratęsimo trukmė yra pakankama tam, kad suinteresuotieji ūkio subjektai galėtų atitinkamai pritaikyti savo pasiūlymus (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 2 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-258-378/2017 34 punktą).
Dėl ieškovės suinteresuotumo ginčyti pirkimo sąlygų pakeitimus
25. Atsakovė 2018 m. gegužės 30 d. paskelbė apie tarptautinio atviro konkurso būdu vykdomą viešąjį pirkimą „Maisto produktų (žuvies) pirkimas Kauno miesto savivaldybės švietimo ir ugdymo įstaigoms, kuriose mokiniai mokomi pagal ikimokyklinio ir priešmokyklinio ugdymo programas“. Pirkimo techninėje specifikacijoje buvo nurodyti reikalavimai perkamiems žuvies produktams. Atsakovė 2018 m. lapkričio 21 d. ir 26 d. paskelbė techninės specifikacijos patikslinimus, kuriuose, be kita ko, buvo atsisakyta reikalavimų dėl glazūros kiekio, nurodyti reikalavimai siūlomų produktų filė svoriui, patikslintas išfasavimo reikalavimas pirmajai siūlomų produktų pozicijai (jūros lydekos filė), numatytas reikalavimas nurodyti grynąjį maisto produkto svorį be glazūros, jei maisto produktas yra glazūruotas.
26. Ieškovė 2018 m. gruodžio 3 d. pateikė atsakovei pretenziją, nurodydama, kad pirkimo sąlygos (jų patikslinimai) yra neaiškios ir netikslios, neatitinkančios VPĮ reikalavimų. Atsakovės pirkimo komisija, išnagrinėjusi pretenzijoje keliamus klausimus, 2018 m. gruodžio 6 d. priėmė sprendimą pretenziją atmesti. Ieškovė 2018 m. gruodžio 17 d. kreipėsi į teismą ir ginčija techninės specifikacijos patikslinimus, nurodydama, kad jais buvo pakeista pirkimo sąlygų esmė, todėl jie nebuvo teisėti, be to, pakeisti techninės specifikacijos reikalavimai yra neapibrėžti, neaiškūs ir netikslūs, nes atsakovė, patikslinimais nustačiusi ne mažiau kaip 20 proc. didesnį numatomų įsigyti žuvų kiekį, nepatikslino priimtinos pasiūlymo kainos, taip pat dėl pakeitimų neaišku, kokio svorio pakuočių atsakovei reikia.
27. Bylos nagrinėjimo pirmosios instancijos teisme metu atsakovė pateikė duomenis, kad ieškovė, nežiūrint jos iškelto ginčo dėl pirkimo techninės specifikacijos patikslinimų teisėtumo ir jų neaiškumo, 2018 m. gruodžio 5 d. pateikė pirkimui pasiūlymą, o atsakovės pirkimo komisija 2018 m. gruodžio 20 d. raštu informavo, kad ieškovės pasiūlymas pirkime užėmė pirmąją vietą. Atsakovė, atsižvelgdama į šias aplinkybes, byloje kvestionavo ieškovės tolesnį teisinį suinteresuotumą ginčyti atliktų techninės specifikacijos patikslinimų teisėtumą. Pirmosios instancijos teismas skundžiamu sprendimu palaikė šiuos atsakovės argumentus, konstatuodamas, kad ieškovė nėra suinteresuota ginčyti pirkimo sąlygas. Su tokia pirmosios instancijos teismo išvada ieškovė nesutinka, todėl teisėjų kolegija pirmiausia vertina šį ginčo aspektą.
28. CPK 5 straipsnio 1 dalis nustato, kad kiekvienas suinteresuotas asmuo turi teisę įstatymų nustatyta tvarka kreiptis į teismą, kad būtų apginta pažeista ar ginčijama jo teisė arba įstatymų saugomas interesas. Kasacinio teismo praktikoje pažymima, kad teisė kreiptis į teismą nereiškia, kad asmuo gali reikalauti ginti nuo pažeidimų bet kieno teisę, o reiškia galimybę kreiptis į teismą dėl to, jog būtų apginta jo subjektinė teisė ar įstatymų saugomas interesas (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. birželio 8 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-252/2009, ir joje nurodytą Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo, Europos Žmogaus Teisių Teismo ir kasacinio teismo praktiką). Kasacinis teismas yra nurodęs, kad teisė į teisminę gynybą pripažįstama tik tokiems asmenims, kurių teisės ar teisėti interesai yra pažeisti ar ginčijami. Tačiau jeigu jie neįrodo, kad turi teisę ar teisėtą interesą dėl ginčo dalyko, tai ieškinys gali būti atmetamas taikant CPK 5 straipsnį dėl to, jog pareikštas netinkamo ieškovo – asmens, kuris neįrodė, kad jam priklauso teisė, kad jo teisė pažeidžiama ar ginčijama, kad jis turi teisinį interesą dėl ginčo dalyko (pirmiau nurodyta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis).
29. Viešųjų pirkimų teisiniuose santykiuose dėl teisinio suinteresuotumo ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmus ir sprendimus kasacinio teismo, inter alia, remiantis Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktika, pripažįstama plati teisė ginti interesus teisme. Pagrindinis tiekėjo teisinį suinteresuotumą identifikuojantis kriterijus – siekis sudaryti viešojo pirkimo sutartį, t. y. šio intereso gynimas, kai dėl perkančiosios organizacijos veiksmų atitinkamas tiekėjas neteisėtai ribojamas ar jam neleidžiama sudaryti sutarties, arba turtinės padėties atkūrimas, ypač kai šio intereso jau nebeįmanoma įgyvendinti. Aptariamas kriterijus (interesas viešojo pirkimo sutartimi) aiškinamas plačiai, siekiant tiekėjams užtikrinti pažeistų teisių gynybos veiksmingą įgyvendinimą (pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-163-415/2015). Vis dėlto, nors tiekėjo teisė ginti interesus teisme aiškinama plačiai, tai nereiškia, kad tiekėjas, kreipdamasis į teismą, neturi pagrįsti savo teisinio suinteresuotumo ginčyti perkančiosios organizacijos sprendimus. Priešingai, kasacinio teismo praktikoje dėl teisės kreiptis į teismą viešųjų pirkimų bylose teisinio reglamentavimo yra pateikti išaiškinimai, kad tiekėjo teisinis suinteresuotumas ginčyti perkančiosios organizacijos sprendimus yra teisės kreiptis į teismą viešųjų pirkimų bylose įgyvendinimo sąlyga. Sprendžiant asmenų procesinio subjektiškumo klausimą teismai, nepriklausomai nuo subjekto teisinės ir faktinės padėties viešojo pirkimo procedūrose, privalo visada įvertinti, ar toks subjektas yra suinteresuotas skundžiamos viešojo pirkimo sutarties sudarymu (žr., pavyzdžiui, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. vasario 2 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-25/2009).
30. Kasacinis teismas yra išaiškinęs, kad bet kokiu atveju tiekėjas, kreipdamasis į teismą, turi siekti apginti egzistuojantį turtinį interesą – sudaryti viešojo pirkimo sutartį (arba atkurti turtinę padėtį). Pagal kasacinio teismo praktiką teisinis suinteresuotumas viešojo pirkimo sutarties sudarymu reiškia tiekėjo suinteresuotumą gauti finansinį atlygį už suteiktas paslaugas, pristatytas prekes ar atliktus darbus (pirmiau nurodyta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-252/2009). Vadinasi, tiekėjui, kuris tokio intereso neturi ar šis nėra pažeistas, nepripažįstamas teisinis suinteresuotumas ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmus. Šiame kontekste kasacinis teismas yra pažymėjęs, kad įstatyme atskirai įtvirtintas asmenų, ginančių kitų subjektų ar visuomenės teises ir interesus, procesinis subjektiškumas, ir tik tokie viešąjį interesą ginantys subjektai gali ginti ne savo, o kitų asmenų pažeistus interesus (CPK 49 straipsnis). Tiekėjas, kurio teisės nėra pažeistos, negali ginti kitų tiekėjų teisių, nes taip veikti įgaliota Viešųjų pirkimų tarnyba, prokurorai ar kitos valdžios institucijos. Atsižvelgiant į tai, pavyzdžiui, konkurencijos sąlygų iškraipymas, kaip perkančiosios organizacijos veiksmų vertinimo pagrindas, tiekėjų naudotinas siekiant apginti pažeidžiamas jų teises, o ne visų galimų panašioje situacijoje esančių subjektų interesus (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. balandžio 25 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-255/2014). Kasacinis teismas yra suformulavęs teisės aiškinimo taisyklę, kad tiekėjui (ieškovui) nepripažįstamas teisinis suinteresuotumas ginčyti perkančiųjų organizacijų sprendimus, a fortiori nustatyti atitinkamas viešojo pirkimo sąlygas, viešojo pirkimo tikslo – sudaryti viešojo pirkimo sutartį racionaliai naudojant tam skirtas lėšas – pagrindu, jei ginčijami perkančiųjų organizacijų veiksmai nepažeidžia jo subjektinių kaip viešojo pirkimo dalyvio teisių (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 2 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-258-378/2017 51 punktą).
31. Iš ieškovės paduoto ieškinio ir kitų procesinių dokumentų turinio matyti, kad nagrinėjamu atveju ieškovė kelia ginčą dėl patikslintų techninės specifikacijos reikalavimų teisėtumo ne tuo aspektu, kad tokie reikalavimai apskritai negalėjo būti nustatyti, pavyzdžiui, kad jie nesusiję su pirkimo objektu, yra neproporcingi perkamų prekių vertei ir tikslams (VPĮ 37 straipsnio 1 dalis) ar pan., bet dėl to, kad jais buvo pakeista pirkimo sąlygų esmė. Ieškovė remiasi kasacinio teismo ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje (žr. šios nutarties 23–24 punktus) suformuluotais kriterijais, kad vykdomo viešojo pirkimo sąlygos negali būti tikslinamos taip, kad keistųsi tiekėjų padėtis ir galimybės konkuruoti. Tačiau pagal aptartą teismų praktiką ieškovės teisinis suinteresuotumas ginčyti techninės specifikacijos pakeitimus galėtų būti pripažintas tik tokia apimtimi, kiek šie pakeitimai palietė pačios ieškovės teisinę padėtį pirkime ir jos galimybes sudaryti viešojo pirkimo sutartį ir gauti finansinį atlygį už pristatytas prekes.
32. Teisėjų kolegija vertina, kad nagrinėjamu atveju ieškovės nesutikimas su pirkimo sąlygų pakeitimais buvo grindžiamas visų tiekėjų galimu teisių pažeidimu, tačiau aiškiai nenurodžius, kaip tiksliai pasireiškė būtent ieškovės teisių pažeidimas. Tai ypač matoma iš ieškinio turinio, kuriame abstrakčiai nurodoma, kad pakeitimas dėl glazūros kiekio galėjo lemti potencialių dalyvių pritraukimą, pakeisti reikalavimai dėl filė/žuvies svorio, dėl išfasavimo pakeitė tiekėjų galimybes konkuruoti, t. y. nurodomi abstraktūs tiekėjai, tačiau nepagrindžiama, kaip ginčijami patikslinimai siejasi su pačios ieškovės teisių pažeidimu. Kaip jau minėta, ieškovė pirkime pateikė pasiūlymą, kuris ne tik atitiko visas pirkimo sąlygas, bet ir buvo pripažintas geriausiu pasiūlymų eilėje – ieškovės pasiūlymas užėmė pirmąją vietą pirkime. Su ieškove ir dar dviem, antrosios ir trečiosios vietos laimėtojomis, nustojus galioti byloje pritaikytoms laikinosioms apsaugos priemonėms, bus pasirašytos preliminarios sutartys. Taigi, ieškovė turės galimybę pagal pirkimo sąlygas tiekti žuvį darželiams, todėl jos interesas sudaryti viešojo pirkimo sutartį ir gauti finansinį atlygį bus užtikrintas nežiūrint į jos ginčijamus pirkimo sąlygų patikslinimus.
33. Ieškovė, dublike ir apeliaciniame skunde siekdama įrodyti savo teisių pažeidimą, nurodo, kad nors ji ir pasiūlė mažiausią bendrą kainą pirkime, tačiau tai nereiškia, jog visi jame nurodytų žuvų įkainiai yra mažiausi, lyginant juos su kitų tiekėjų pasiūlymuose nurodytais. Ieškovė teigia, kad techninėje specifikacijoje nurodytos prekės bus įsigyjamos iš to tiekėjo, kurio atitinkamos žuvies įkainis yra mažiausias (neatnaujinto tiekėjų varžymosi atveju) (pirkimo sąlygų priedo Nr. 5 „Preliminariosios sutarties projektas su priedais“ 1.6, 28-30.3 punktai). Atnaujinto tiekėjų varžymosi procedūros ieškovė taip pat gali nelaimėti dėl didesnių už kitus tiekėjus įkainių. Ieškovė teigia, kad techninės specifikacijos patikslinimais jai buvo apribotos galimybės pateikti konkurencingesnį pasiūlymą, nes sumažėjo gamintojų / perdirbėjų ratas ir derybinės galimybės.
34. Dėl šių ieškovės argumentų teisėjų kolegija visų pirma pažymi, kad jie yra deklaratyvaus pobūdžio. Ieškovė teismui nepateikė jokių duomenų, kad kitų dviejų tiekėjų, su kuriais bus pasirašomos preliminarios sutartys, pasiūlymuose yra siūlomos produktų grupės (pozicijos) už mažesnę kainą, nei pasiūlė ieškovė. Ieškovės apeliaciniame skunde pateiktas pavyzdys yra teorinio ir hipotetinio pobūdžio bei nesiejamas su šio pirkimo dalyvių pateiktais pasiūlymais. Taigi, ieškovė nepagrindė, kad neatnaujinto tiekėjų varžymosi atveju kuri nors produktų grupė iš jos nebus perkama. Pirmosios instancijos teismas, atsižvelgdamas į tai, kad ieškovė pateikė pasiūlymą, kurio kaina yra mažiausia, pagrįstai sprendė, jog didžiausia tikimybė, kad neatnaujinto tiekėjų varžymosi atveju pagrindinės sutartys bus sudaromos būtent su ieškove. Pati sąlyga, kad techninėje specifikacijoje nurodytos prekės bus įsigyjamos iš to tiekėjo, kurio atitinkamos žuvies įkainis yra mažiausias, ieškovei buvo žinomas dar iki pirkimo sąlygų patikslinimo.
35. Pasisakant dėl ieškovės galimybių pateikti konkurencingesnį pasiūlymą atnaujinto tiekėjų varžymosi procedūros metu teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad pirkimo sąlygos, susijusios su galimybe vykdyti atnaujintą tiekėjų varžymąsi, ieškovei taip pat buvo žinomos iš anksto, jos nėra susijusios su viešojo pirkimo metu atliktais pakeitimais. Tuo atveju, jei būtų vykdomas preliminarioje sutartyje nurodytas atnaujintas tiekėjų varžymasis, atlikti pirkimų sąlygų pakeitimai neribotų ieškovės galimybių pateikti geriausią pasiūlymą.
36. Kadangi ieškovė neįvykdė jai tenkančios pareigos aiškiai nurodyti, kaip pirkimo sąlygų patikslinimas pažeidžia jos interesus, tai ji iš esmės nepagrindė savo subjektinių teisių pažeidimo ir poreikio jį ginti. Todėl pirmosios instancijos teismas skundžiamame sprendime pagrįstai konstatavo ieškovės suinteresuotumo ginčyti pirkimo sąlygų pakeitimus nebuvimą.
37. Ieškovė, siekdama pagrįsti savo teisinį suinteresuotumą ginču, remiasi Lietuvos apeliacinio teismo 2019 m. vasario 14 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. e2-383-790/2019. Tačiau joje buvo sprendžiama, ar pirmosios instancijos teismas šioje byloje teisėtai ir pagrįstai pritaikė laikinąsias apsaugos priemones. Tai, kad ieškovė turi teisinį suinteresuotumą ginčyti pirkimo sąlygas (jų pakeitimus), Lietuvos apeliacinis teismas nurodė spręsdamas, ar egzistuoja viena iš būtinų sąlygų laikinosioms apsaugos priemonėms taikyti – tikėtinas ieškinio pagrįstumas. Vadinasi, buvo nustatyta tik tikimybė, jog byloje galėtų būti priimtas ieškovei palankus sprendimas, tačiau ši aplinkybė neįrodo skundžiamame sprendime, atlikus byloje esančių įrodymų tyrimą, padarytų išvadų nepagrįstumo.
Dėl ginčijamų pirkimo sąlygų pakeitimų teisėtumo
38. Teisėjų kolegija vertina, kad net ir tuo atveju, jeigu sudarius preliminarias sutartis su pirkimo laimėtojais neatnaujinto tiekėjų varžymosi atveju kuri nors produktų grupė bus perkama ne iš ieškovės (dėl ieškovės pasiūlytų didesnių kainų), bet iš kitų tiekėjų, tai dar nelemia išvados, jog ginčijami pirkimo sąlygų patikslinimai buvo atlikti neteisėtai.
39. Kaip minėta, ieškovė, siekdama pagrįsti atliktų techninės specifikacijos patikslinimų neteisėtumą, teigia, kad šiais patikslinimais buvo apribotos jos galimybės pateikti konkurencingesnį pasiūlymą, nes sumažėjo gamintojų / perdirbėjų ratas ir derybinės galimybės. Tačiau teisėjų kolegija pastebi, kad techninės specifikacijos patikslinimai buvo atlikti prieš pasiūlymų pateikimo terminą, jie buvo tinkamai išviešinti, buvo pratęstas pasiūlymų pateikimo terminas, todėl tiek ieškovei, tiek kitiems potencialiems dalyviams buvo sudarytos vienodos sąlygos pateikti konkurencingus pasiūlymus pirkime. Faktinės aplinkybės rodo, kad, nežiūrint ginčijamų techninės specifikacijos patikslinimų, pasiūlymus pateikė net keturi tiekėjai. Tai rodo, kad tiekėjai turėjo vienodas galimybes ir po ginčijamų patikslinimų pateikti konkurencingus pasiūlymus pirkime. Pastebėtina ir tai, kad ieškovė tik abstrakčiai nurodo apie apribotas galimybes pateikti konkurencingesnį pasiūlymą, tačiau nedetalizuoja, kaip tai pasireiškė ir kuo toks apribojimas buvo kitoks, lyginant su kitų tiekėjų padėtimi.
40. Kaip minėta, ieškovė nekelia ginčo dėl patikslintų techninės specifikacijos reikalavimų tuo aspektu, kad tokie reikalavimai apskritai negalėjo būti nustatyti, o tik teigia, kad jais buvo pakeista pirkimo sąlygų esmė. Pastebėtina, kad ieškinio tenkinimo atveju pripažinus ginčijamas sąlygas neteisėtomis pirkimas turėtų būti nutrauktas (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gegužės 24 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-249/2011). Ieškovė apeliaciniame skunde neneigia skundžiamo sprendimo išvados, kad net ir nutraukus šį pirkimą, naujas pirkimas galėtų būti skelbiamas pagal tokias pačias pakeistas sąlygas. Ieškovė nepateikė įrodymų, kad atsakovei nepakeitus pirkimo sąlygų, bet nutraukus pirkimą ir paskelbus naują pirkimą, ji pasiūlyme galėtų nurodyti mažesnius žuvų įkainius.
41. Ieškovė apeliaciniame skunde akcentuoja Viešųjų pirkimų tarnybos 2019 m. vasario 5 d. byloje pateiktą išvadą Nr. 4S-146. Valstybės institucijos byloje pateikta išvada yra vienas iš įrodymų, kurį pirmosios instancijos teismas turėjo įverti kartu su kitais byloje esančiais įrodymais. Nors skundžiamame sprendime atskirai šis įrodymas teismo nebuvo aptartas, tačiau iš sprendimo turinio aiškiai matyti, dėl kokių priežasčių, remiantis kokiais įrodymais buvo padarytos atitinkamos išvados. Viešųjų pirkimų tarnyba išvadoje nurodė, kad, jos nuomone, techninės specifikacijos reikalavimai perkamam objektui (pvz., iš pradžių leidimas naudoti iki 20 proc. glazūros, vėliau tokio reikalavimo atsisakymas; reikalavimas pirkimo objekto išfasavimui) turi būti įvertinti kaip svarbūs ir susiję su tiekėjų suinteresuotumu viešuoju pirkimu, dėl ko viešasis pirkimas turėtų būti nutrauktas. Tačiau teikiant išvadą nebuvo atliktas įvertinimas dėl ieškovės subjektinių teisių pažeidimo ir kad pirkimo nutraukimas šiuo atveju būtų tik formalus veiksmas (ieškovės tariamai pažeistų teisių gynimo požiūriu), nes atsakovė galėtų pirkimą skelbti pagal tokias pačias pirkimo sąlygas.
Dėl pakeistų pirkimo sąlygų aiškumo
42. Vienodo požiūrio principas, reiškiantis skaidrumo pareigą, kuri leidžia patikrinti, kaip laikomasi tiekėjų lygiateisiškumo, perkančiąją organizaciją įpareigoja pirkimo dokumentuose nurodyti pirkimo sąlygas taip, jog bet kuris pakankamai gerai informuotas ir normaliai rūpestingas (uolus) konkurso dalyvis galėtų vienodai šias suprasti bei aiškinti ir todėl turėtų vienodas galimybes rengdami savo pasiūlymus (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. kovo 8 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-94/2013).
43. Nagrinėjamu atveju ieškovė teigė, kad pakeisti techninės specifikacijos reikalavimai yra neapibrėžti, neaiškūs ir netikslūs, nes atsakovė, patikslinimais nustačiusi ne mažiau kaip 20 proc. didesnį numatomų įsigyti žuvų kiekį, nepatikslino priimtinos pasiūlymo kainos, taip pat dėl pakeitimų neaišku, kokio svorio pakuočių atsakovei reikia.
44. Visų pirma, teisėjų kolegija pritaria pirmosios instancijos teismo nuomonei, kad ta aplinkybė, jog ieškovė kartu su kitais tiekėjais pateikė pasiūlymus pirkime, pagrindžia, kad pirkimo sąlygų pakeitimai tiekėjams, įskaitant ir ieškovę, nesutrukdė dalyvauti pirkime. Kadangi pasiūlymą pateikė net keturi tiekėjai, akivaizdu, kad nėra objektyvaus pagrindo sutikti su ieškove, jog pirkimo sąlygos yra netikslios, neaiškios.
45. Kita vertus, pirmosios instancijos teismas išsamiai pagrindė, kad pirkimo sąlygose nebuvo pakeistas perkamų prekių kiekis, o tik papildomai paaiškinta, kaip šis kiekis, atsižvelgiant į galiojančius teisės aktus, turėtų būti skaičiuojamas. Todėl nėra jokio pagrindo teigti, kad atlikus šiuos paaiškinimus turėjo būti padidinta maksimali pirkimo vertė. Kaip pagrįstai pastebėjo pirmosios instancijos teismas, tai, kad nebuvo padidinta maksimali pirkimo vertė, neturėjo jokios įtakos tiekėjų teisėms, nes nei vienas tiekėjas nepateikė aukštesnės pasiūlymo kainos, nei buvo nustatyta (455 360,00 Eur su PVM). Ieškovės argumentai dėl neaiškių reikalavimų pakuočių svoriui taip pat nepagrįsti, nes atlikus pakeitimus buvo aiškiai nurodyta, jog pakuotės svoris skaičiuojamas pagal grynąjį žuvies svorį. Ieškovės samprotavimai, kad realus pakuotės svoris su glazūra gali būti didesnis, niekaip nepagrindžia, kuo pasireiškia aptariamos sąlygos neaiškumas.
Dėl procesinės bylos baigties ir bylinėjimosi išlaidų
46. Apibendrindama pirmiau šioje nutartyje išdėstytus argumentus, teisėjų kolegija sprendžia, kad dėl apeliaciniame skunde nurodytų argumentų nėra pagrindo naikinti ar keisti pirmosios instancijos teismo sprendimą, todėl jis paliekamas nepakeistas.
47. Ieškovė už apeliacinį skundą sumokėjo 2 880 Eur žyminio mokesčio, turėjo 1 400 Eur išlaidų advokato pagalbai apmokėti. Teisėjų kolegija pažymi, kad už apeliacinį skundą turėjo būti sumokėtas ne 2 880 Eur, o 2 250 Eur žyminis mokestis (CPK 80 straipsnio 1 dalies 4 punkto c papunktis, 4 ir 7 dalys). Atsižvelgiant į šią aplinkybę, taip pat ieškovės prašymą dėl žyminio mokesčio grąžinimo, šia nutartimi ieškovei grąžinama permokėta žyminio mokesčio dalis (CPK 87 straipsnio 1 dalies 1 punktas). Kadangi apeliacinis skundas buvo netenkintas, ieškovei iš atsakovės bylinėjimosi išlaidų atlyginimas nepriteisiamas (CPK 93 straipsnio 1 dalis).
48. Atsakovė pateikė prašymą priteisti 4 556,81 Eur bylinėjimosi išlaidų, kurios yra pagrįstos reikiamais faktiniais duomenimis (CPK 98 straipsnio 1 dalis), tačiau viršija Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 patvirtintų Rekomendacijose dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą pagalbą maksimalaus dydžio nurodytą dydį. Pagal rekomendacijas maksimali galima priteisti suma už atsiliepimo į apeliacinį skundą parengimą yra 1 261,39 Eur. Teisėjų kolegija, įvertinusi tarp šalių kilusio ginčo sudėtingumą, nenustatė pagrindų, dėl kurių reikėtų viršyti rekomendacijose nurodytą sumą, todėl atsakovei iš ieškovės priteisiama 1 261,39 Eur atstovavimo išlaidų.
Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 1 punktu,
n u t a r i a:
Kauno apygardos teismo 2019 m. vasario 18 d. sprendimą palikti nepakeistą.
Grąžinti ieškovei uždarajai akcinei bendrovei „Maistulis“ (juridinio asmens kodas 302920648) 630 Eur žyminio mokesčio dalį, sumokėtą 2018 m. gruodžio 17 d. mokėjimo nurodymu Nr. 439. Išaiškinti, kad žyminį mokestį grąžina Valstybinė mokesčių inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansų ministerijos.
Priteisti atsakovei Kauno miesto savivaldybės administracijai (juridinio asmens kodas 188764867) iš ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Maistulis“ (juridinio asmens kodas 302920648) 1 261,39 Eur bylinėjimosi išlaidų, patirtų apeliacinės instancijos teisme.
Teisėjai Marius Bajoras
Kazys Kailiūnas
Asta Radzevičienė