Baudžiamoji byla Nr. 2A-P-2/2009
Procesinio sprendimo kategorija
2.13.3. (S)
LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS
N U T A R T I S
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2009 m. kovo 5 d.
Vilnius
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinė sesija, susidedanti iš pirmininko Jono Prapiesčio, teisėjų Viktoro Aiduko, Dalios Bajerčiūtės, Egidijaus Bieliūno, Valerijaus Čiučiulkos, Olego Fedosiuko, Gintaro Godos, Antano Klimavičiaus, Vytauto Masioko, Vytauto Piesliako, Alvydo Pikelio, Aldonos Rakauskienės, Vladislovo Ranonio, Albino Sirvydžio, Josifo Tomaševičiaus ir pranešėjo Tomo Šeškausko,
sekretoriaujant Ritai Bartulienei,
dalyvaujant prokurorui Gintautui Paškevičiui,
gynėjams, advokatams Raimundui Lideikai, Osvaldui Martinkui,
teismo posėdyje išnagrinėjo nuteistojo S. M. prašymą, vadovaujantis Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso (toliau - BPK) 459 straipsnio 2 dalies 3 punktu, 3 dalies 2 punktu, atnaujintą baudžiamąją bylą, kurioje:
S. M. Kaišiadorių rajono apylinkės teismo 2003 m. vasario 19 d. nuosprendžiu nuteistas pagal 1961 m. Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso (toliau - 1961 m. BK) 16 straipsnio 2 dalį, 2321 straipsnio 5 dalį, pritaikius BK 45 straipsnio 2 dalį, 6 dalies 1 punktą, trejiems metams šešiems mėnesiams laisvės atėmimo, konfiskuojant 3000 Lt vertės nuteistojo turto, bausmę atliekant sustiprintojo režimo pataisos darbų kolonijoje. M. L. šio teismo pagal tuos pačius 1961 m. BK straipsnius nuteistas trejiems metams laisvės atėmimo, konfiskuojant 2000 Lt vertės nuteistojo turto.
Kauno apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą pagal Kaišiadorių rajono apylinkės prokuratūros prokuroro, nuteistojo S. M. ir nuteistojo M. L. gynėjo apeliacinius skundus, 2003 m. birželio 10 d. nuosprendžiu prokuroro apeliacinį skundą iš dalies tenkino, o kitus skundus atmetė. Apeliacinio teismo teisėjų kolegija Kaišiadorių rajono apylinkės teismo 2003 m. vasario 19 d. nuosprendį pakeitė: S. M. ir M. L. veiką, kvalifikuotą pagal 1961 m. BK 16 straipsnio 2 dalį, 2321 straipsnio 5 dalį, perkvalifikavo pagal 2000 m. Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso (toliau - BK) 260 straipsnio 2 dalį ir paskyrė S. M. devynerių metų, o M. L. aštuonerių metų laisvės atėmimo bausmes, jas atliekant pataisos namuose. Vadovaujantis 2000 m. BK 72 straipsnio 2 dalimi konfiskuota nusikaltimo priemonė – S. M. priklausantis automobilis „Audi Coupe”.
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą pagal nuteistojo S. M. ir nuteistojo M. L. gynėjo kasacinius skundus, 2003 m. spalio 14 d. nutartimi juos iš dalies tenkino ir pakeitė apeliacinės instancijos teismo nuosprendį: S. M. ir M. L. veiką, kvalifikuotą pagal BK 260 straipsnio 2 dalį, perkvalifikavo pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 2 dalį ir paskyrė S. M. devynerių metų laisvės atėmimo bausmę, M. L. – aštuonerių metų laisvės atėmimo bausmę, šias bausmes atliekant pataisos namuose, o kitą nuosprendžio dalį paliko nepakeistą.
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija 2006 m. kovo 20 d. nutartimi atmetė nuteistojo S. M. pareiškimą atnaujinti baudžiamąją bylą dėl aiškiai netinkamo baudžiamojo įstatymo pritaikymo.
Nuteistojo M. L. gynėjo pareiškimas atnaujinti baudžiamąją bylą dėl aiškiai netinkamo baudžiamojo įstatymo pritaikymo Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2004 m. kovo 30 d. nutartimi taip pat buvo atmestas.
Europos Žmogaus Teisių Teismo septynių teisėjų kolegija (toliau – ir EŽTT) 2008 m. liepos 1 d. sprendime byloje Malininas prieš Lietuvą, įsigaliojusiame 2008 m. spalio 1 d. (Malininas v. Lithuania, no. 10071/04, judgment of 1 July 2008), iš esmės konstatavo, kad, patikrinus nacionalinių teismų pateikto tariamo provokavimo vertinimo kokybę, tai, kaip buvo užtikrinamos kaltinamojo gynybos teisės, konkrečiai, ar buvo laikomasi proceso rungimosi ir lygybės principų, yra nustatomas Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos (toliau - Konvencijos) 6 straipsnio (teisė į teisingą bylos nagrinėjimą) 1 dalies pažeidimas.
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2008 m. gruodžio 18 d. nutartimi S. M. prašymas baudžiamąją bylą atnaujinti patenkintas ir byla dėl S. M. nuteisimo perduota nagrinėti Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinei sesijai (toliau – ir plenarinė sesija).
Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendimas dėl to, kad M. L. yra nuteistas pažeidžiant Konvenciją ar jos papildomus protokolus, iki šiol nėra priimtas, ir byla prieš M. L. tuo pagrindu nėra atnaujinta.
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinė sesija, išklausiusi teisėjo pranešimą apie bylos esmę, teismų sprendimų bei prašymo atnaujinti baudžiamąją bylą turinį, gynėjų, prašiusių panaikinti nuosprendį, paskesnes teismų nutartis ir bylą nutraukti, prokuroro, prašiusio panaikinti apeliacinės instancijos teismo nuosprendį ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka, paaiškinimų,
nustatė:
S. M. nuteistas už tai, kad, veikdamas grupe su M. L. , turėdami tikslą parduoti, neteisėtai įgijo, laikė, gabeno ir pardavė didelį kiekį psichotropinių medžiagų, o būtent: S. M. 2002 m. birželio 20 d., apie 20.45 val., autobusų stotyje, esančioje Klaipėdoje, Butkų Juzės g. 9, iš nenustatyto asmens neteisėtai įgijo 0,514 g amfetamino ir 0,185 g MDMA psichotropinių medžiagų, o M. L. 2002 m. birželio 21 d., apie 8.40 val., UAB „Klaipėdos aerouostas” teritorijoje, esančioje Klaipėdos r., Dirvupių k., iš nenustatyto asmens neteisėtai įgijo 0,507 g psichotropinės medžiagos – amfetamino ir tą pačią dieną šias medžiagas (1,014 g amfetamino ir 0,185 MDMA) automobiliu „Audi Coupe” (valst. Nr. (duomenys neskelbtini)) su savimi gabeno iki degalinės „Lytagra”, esančios Kaune, Ateities pl. 50 a, kur apie 13 val. už 70 Lt kaip pavyzdžius pardavė nusikalstamą veiką imituojančio elgesio modelio (toliau – NVIEM) dalyviui, įslaptintam liudytojui slapyvardžiu „V.“.
S. M. ir M. L. , tęsdami nusikalstamą veiką, 2002 m. birželio 25 d., apie 19 val., prie namo, esančio Kaune, Kalniečių g. 1, iš nenustatyto asmens neteisėtai už 2500 Lt įgijo didelį kiekį 57,53 g psichotropinės medžiagos – amfetamino, kurią tą pačią dieną neteisėtai automobiliu „Audi Coupe” (valst. Nr. (duomenys neskelbtini)) nugabeno iki kelio Klaipėda – Vilnius 25-ojo kilometro, esančio ties Grabuciškių k., Kaišiadorių r., kur apie 20 val. pardavė už 10 000 Lt tam pačiam užsakovui „V.”, po to buvo sulaikyti policijos pareigūnų.
Nuteistasis S. M. , vadovaudamasis EŽTT sprendimo byloje Malininas prieš Lietuvą argumentais dėl rungimosi principo procese pažeidimo bei jo nulemto teisės į teisingą teismą pažeidimo, prašo baudžiamąją bylą atnaujinti ir ištaisyti padarytus Konvencijos ir BPK 44 straipsnio 5 dalies pažeidimus teigdamas, kad jo nuteisimas pagal BK 22 straipsnio 1 dalį, 260 straipsnio 2 dalį kelia pagrįstų abejonių. S. M., cituodamas EŽTT sprendimo 36, 37, 38, 39 paragrafus, teigia, kad jo bylos teisminis nagrinėjimas nebuvo teisingas – buvo pažeista Konvencijos 6 straipsnio 1 dalis. Nuteistojo prašyme nurodoma, kad teisės į teisingą teismo procesą pažeidimo klausimą ir BPK 44 straipsnio 5 dalies pažeidimus S. M. kėlė savo apeliaciniame bei kasaciniame skunduose, tačiau šiuos klausimus Kauno apygardos teismas ir Lietuvos Aukščiausiasis Teismas ignoravo. Todėl nuteistasis mano, kad jo apeliacinis ir kasacinis skundai nebuvo tinkamai išnagrinėti. S. M. taip pat pažymi, kad pirmosios instancijos teismas jam buvo skyręs trejų metų ir šešių mėnesių laisvės atėmimo bausmę, kurią jis yra gerokai viršijęs bei atlikęs daugiau nei pusę apeliacinės instancijos jam paskirtos bausmės. Be to, jis bausmę atlieka sąžiningai ir priklauso lengvatinei grupei bei teisinėmis priemonėmis siekia, kad būtų peržiūrėta jo byla.
Nuteistojo S. M. prašymas tenkintinas iš dalies.
Dėl Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendimo S. M. byloje esmės ir Lietuvos teismų praktikos tikrinant ir vertinant neviešo pobūdžio tyrimo veiksmus
S. M. byloje EŽTT nusprendė, kad Konvencijos 6 straipsnio 1 dalis pažeista dėl to, jog S. M. buvo nuteistas teismo procese, kuris neatitiko šioje nuostatoje nustatytų teisingumo reikalavimų (Malininas prieš Lietuvą, §38). EŽTT sprendimo 36 ir 37 paragrafuose nurodytos tokios Konvencijos pažeidimo konstatavimą lėmusios aplinkybės:
1. Nebuvo duomenų, kad S. M. anksčiau būtų padaręs nusikalstamų veikų, susijusių su psichotropinėmis medžiagomis; nepateikta jokios objektyvios, teisminiu būdu patikrintos informacijos, rodančios, kad valstybės institucijos turėjo pakankamą pagrindą įtarti S. M. prekiaujant psichotropinėmis medžiagomis arba esant linkusį padaryti tokią nusikalstamą veiką, prieš NVIEM dalyviui „V.“ užmezgant su juo kontaktą; nepateikta jokių įrodymų dėl S. M. ankstesnio dalyvavimo neteisėtoje psichotropinių medžiagų prekyboje. Nagrinėjant bylą teisme reikšmingi įrodymai nebuvo viešai pateikti bylą nagrinėjusiam teismui ar patikrinti vadovaujantis rungimosi principu, nes NVIEM, ypač kiek tai susiję su tariamais įtarimais dėl ankstesnio S. M. elgesio, nebuvo visiškai atskleistas S. M. .
2. Būtent policijos pareigūnas „V.“ ėmėsi iniciatyvos, kai jis pirmą kartą užmezgė kontaktą su S. M. , klausdamas, kur gali neteisėtai įsigyti psichotropinių medžiagų; po to S. M. pats pasiūlė pateikti šių medžiagų. Vykdant sandorį, jam buvo pasiūlyta didelė pinigų suma – 3000 JAV dolerių – už didelį psichotropinių medžiagų kiekį. Tai akivaizdžiai reiškė skatinimą pateikti psichotropinių medžiagų. Pirmosios instancijos teismas nuosprendyje yra pripažinęs lemiamą policijos vaidmenį.
Atsižvelgdamas į išdėstytas bylos aplinkybes, EŽTT konstatavo, kad policijos pareigūnai veikė ne kaip slaptieji agentai, bet kaip agentai provokatoriai; jie ne vien tik „prisijungė“ prie daromos nusikalstamos veikos, jie išprovokavo jos padarymą. Taigi policijos pareigūnai neapsiribojo iš esmės pasyviu S. M. nusikalstamos veiklos tyrimu, bet darė tokį poveikį, kad paskatintų nusikalstamos veikos padarymą.
Plenarinė sesija atkreipia dėmesį į tai, kad S. M. byla Lietuvos teismuose buvo galutinai išnagrinėta (res judicata) 2003 metais, kai dar tik formavosi teismų praktika dėl įrodymų patikrinimo ir vertinimo bylose, kuriose ikiteisminio tyrimo metu buvo panaudoti neviešo pobūdžio tyrimo veiksmai. Bylose, kuriose pagal 1997 m. gegužės 22 d. Operatyvinės veiklos įstatymą (toliau - ir OVĮ) Nr. VIII-221 buvo panaudojami sankcionuoti operatyviniai veiksmai - NVIEM, pirminė informacija, kurios pagrindu buvo sankcionuotas NVIEM, paprastai buvo įslaptinta informacija, patenkanti į valstybinę paslaptį sudarančios informacijos sąrašą. Pasitaikydavo atvejų, kad tokia informacija teisminio bylos nagrinėjimo metu buvo tikrinama vadovaujantis ex parte procedūra.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas savo vėlesnėse kasacinėse nutartyse (Nr. 2K-124/2004, 2K-332/2006) yra nurodęs, kad nepripažįsta tinkama tokios teismų praktikos, kai tikrindamas faktinį NVIEM atlikimo pagrindą pats teismas susipažįsta su operatyvinio tyrimo byla ir konstatuoja, kad toks pagrindas buvo. Duomenys, kuriuos žino tik teismas, o byloje dalyvaujantiems asmenims jie neatskleidžiami, neturėtų būti vertinami kaip įrodymai, nes BPK esančios normos, kurios įtvirtina kaltinimo ir gynybos šalių lygias teises bylų nagrinėjimo teisme metu teikti įrodymus bei dalyvauti juos tiriant (BPK 7 straipsnio 2 dalis, 44 straipsnio 5 dalis), įpareigoja teismą nuosprendį pagrįsti tik tais įrodymais, kurie buvo išnagrinėti teisiamajame posėdyje (BPK 301 straipsnio 1 dalis).
Todėl pripažintina, kad S. M. byloje Lietuvos teismų taikytas dalies bylos įrodymų tyrimo būdas, t. y. tai, jog NVIEM turinys nebuvo atskleistas bylos nagrinėjimo teisme dalyviams, yra neteisingas.
Kitas svarbus momentas, į kurį plenarinė sesija atkreipia dėmesį, yra tai, kad sankcionuotų operatyvinių veiksmų vertinimas teismų praktikoje atliekamas atsižvelgiant ne vien į jų sankcionavimo teisėtumą, bet ir į realizavimo aplinkybes. Nepakanka, kad teismas pripažintų NVIEM pagrindu surinktą informaciją kaip įrodymą byloje, nustatęs vien aplinkybę, jog NVIEM yra prokuroro sankcionuotas nepažeidžiant OVĮ nuostatų. NVIEM teisėtą daro ne tik jo sankcionavimo pagrindų teisėtumas, bet ir jo vykdymo teisėtumas, kurio pagrindinis reikalavimas yra tai, kad negalima asmens provokuoti padaryti nusikaltimą (kasacinės nutartys Nr. 2K-1040/2001, 2K-619/2003, 2K-549/2006, 2K-332/2006, 2K-343/2006, 2K-676/2006, 2K-32/2007, 2K-P-412/2007). Nustačius, kad NVIEM buvo neteisėtas bent vienu iš šių aspektų, jį taikant surinkti įrodymai laikomi neleistinais ir jais negali būti grindžiamas apkaltinamasis nuosprendis.
Plenarinė sesija pažymi, kad Lietuvos teismų praktikoje bylose, kuriose pagal OVĮ buvo taikytas NVIEM, teismams, vertinantiems, ar bylos duomenys gali būti naudojami kaip įrodymai, yra suformuoti privalomi reikalavimai laikantis rungimosi principo patikrinti:
1) ar buvo teisinis pagrindas NVIEM atlikti, t. y., ar yra byloje prokuroro sankcionuoti operatyvinės veiklos subjekto vadovo ar jo įgalioto vadovo pavaduotojo motyvuoti teikimai, o jei šiuose dokumentuose yra valstybės ar tarnybos paslaptį sudarančių duomenų, tai, ar yra byloje teikimo išrašas, kuriame tokių duomenų nebūtų;
2) ar buvo faktinis pagrindas NVIEM atlikti t. y. ar egzistavo priežastys, dėl kurių nuspręsta taikyti NVIEM; ar yra byloje informacija, kad operatyvinis tyrimas buvo pradėtas esant OVĮ nurodytam pagrindui apie rengiamą, daromą ar padarytą atitinkamą nusikaltimą, leidžianti atlikti šį operatyvinį veiksmą. Jei tokios informacijos pagrindas yra valstybės ar tarnybos paslaptį sudaranti informacija, tai teismai tikrina ir vertina tą informacijos dalį, su kuria gali būti supažindinti visi nagrinėjimo teisme dalyviai;
3) ar NVIEM veiksmai atlikti nepažeidžiant OVĮ nustatytos tvarkos;
4) ar duomenys, gauti atliekant NVIEM, yra patvirtinami duomenimis, gautais BPK numatytais veiksmais;
5) ar įgyvendinant NVIEM asmuo, kuriam jis taikytas, nebuvo provokuojamas.
Plenarinė sesija taip pat pabrėžia, kad OVĮ ir Lietuvos teismų praktikoje yra išaiškinta provokacijos sąvoka. Pagal 2002 m. birželio 20 d. redakcijos Operatyvinės veiklos įstatymą Nr. IX - 965 6 straipsnio 5 dalį provokacija - tai spaudimas, aktyvus skatinimas ar kurstymas padaryti nusikalstamą veiką apribojant asmens veiksmų pasirinkimo laisvę, jei dėl to asmuo padaro ar kėsinasi padaryti nusikalstamą veiką, kurios prieš tai neketino daryti. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus išplėstinės septynių teisėjų kolegijos 2001 m. vasario 27 d. nutartyje Nr. 2K-52/2001 nustatyta, kad provokacija – tai asmens lenkimas (kurstymas) padaryti nusikalstamą veiką, turint tikslą vėliau su juo susidoroti teisėsaugos institucijų pagalba patraukiant baudžiamojon atsakomybėn dėl nusikalstamos veikos, kuri buvo padaryta sukursčius.
Plenarinė sesija, remdamasi tuo, kas išdėstyta, atsižvelgdama į 2000 m. gegužės 8 d. Konstitucinio Teismo nutarimą ir Europos Žmogaus Teisių Teismo jurisprudenciją, ypač Europos Žmogaus Teisių Teismo Didžiosios kolegijos 2008 m. vasario 5 d. sprendimą Ramanauskas prieš Lietuvą (Ramanauskas v. Lithuania, no 74420/01, judgment of 5 February 2008), konstatuoja, kad nustatant provokaciją turėtų būti ne vien tik atsižvelgiama į NVIEM dalyvių veikimo būdą modelio realizavimo metu (t. y. į tai, ar buvo asmens spaudimas, skatinimas, kurstymas, įtikinėjimas ir pan. padaryti konkrečią nusikalstamą veiką). Provokavimo faktas nustatytinas iš visų bylos aplinkybių, įskaitant ir aplinkybes, nesusijusias su NVIEM dalyvių veikla, visumos, kurioje reikšminga yra tai, ar buvo pakankamas pagrindas įtarti asmenį iki modelio taikymo darant nusikalstamą veiką ar rengiantis ją daryti, kai tokio rengimosi jis buvo nenutraukęs. Provokavimas konstatuotinas tada, kai iš aplinkybių visumos galima daryti išvadą, kad atitinkama veika nebūtų buvusi atlikta be NVIEM dalyvių įsikišimo. Kokiais vertinimo kriterijais ir taisyklėmis vadovaujamasi sprendžiant leistinų tyrimo veiksmų atribojimo nuo provokacijos klausimą, yra apibendrinta ir išdėstyta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinės sesijos 2008 m. gruodžio 16 d. nutartyje Nr. 2A–P–6/2008. Nagrinėjamos atnaujintos S. M. bylos kontekste, papildant minėtoje nutartyje nurodytus atvejus, leidžiančius atskirti leistinus tyrimo veiksmus nuo provokacijos, pažymėtina, kad atkreiptinas dėmesys į tai, ar buvo duomenų, kad asmuo, kuriam taikytas NVIEM, anksčiau yra padaręs analogiškų nusikalstamų veikų, ir į tai, kokio dydžio materialinis skatinimas buvo taikytas, kad nusikalstama veika būtų tęsiama.
Dėl Konvencijos 6 straipsnio 1 dalies, BPK 7 straipsnio 2 dalies, 20 straipsnio 4 dalies, 44 straipsnio 5 dalies pažeidimų
Plenarinė sesija atnaujintoje baudžiamojoje byloje privalo nustatyti, ar EŽTT nurodytas Konvencijos 6 straipsnio 1 dalies pažeidimas sukelia abejonių dėl byloje priimtų pirmosios instancijos ir apeliacinės instancijos teismo nuosprendžių ir kasacinės instancijos teismo nutarties teisėtumo. Taip pat vertintina, ar tai besitęsiantis pažeidimas, ar yra galimybė pažeistą teisę atkurti ir kokias baudžiamojo proceso priemones pritaikius gali būti ištaisytos ar panaikintos pažeidimo sukeltos teisinės pasekmės.
Nuteistojo S. M. prašyme atnaujinti baudžiamąją bylą dėl EŽTT sprendimo nėra konkretaus prašymo, kurį iš BPK 461 straipsnio 1 dalies 2-7 punktuose numatytų sprendimų turėtų priimti plenarinė sesija atnaujintoje byloje. Tačiau inter alia nurodoma, kad jo apeliacinis ir kasacinis skundai nebuvo tinkamai išnagrinėti, proceso metu neįvertinti šiuose skunduose minimi BPK 44 straipsnio 5 dalies pažeidimai. Iš šių skundų turinio matyti, kad nuteistasis nurodė, jog pažeidimai buvo nulemti to, kad būtent policijos pareigūnai turėjo nutraukti jo nusikalstamą veiką pirmą kartą pateikus psichotropinių medžiagų, o ne skatinti, kad ši veika pereitų į sunkesnę. Teismo posėdžio metu nuteistojo gynėjas prašo bylą S. M. nutraukti.
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinė sesija su prašymo teiginiais sutinka iš dalies ir konstatuoja, kad šiuo atveju Lietuvos teismuose vykusio teisingumo reikalavimų, neatitinkančio proceso metu padarytas Konvencijos 6 straipsnio 1 dalies pažeidimas yra besitęsiantis, nes S. M. paskirta ilgalaikė laisvės atėmimo bausmė, kurios jis iki šiol neatliko. Šio pažeidimo konstatavimas kelia abejonių dėl atnaujintoje byloje esamų pirmosios instancijos ir apeliacinės instancijos teismo nuosprendžių ir kasacinės instancijos teismo nutarties teisėtumo.
Pirmosios instancijos teismas padarė 1961 m. Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso 18 straipsnio, 265 straipsnio, 267 straipsnio 5 punktų pažeidimus, o apeliacinės instancijos teismas, nagrinėdamas bylą pagal šiuo metu galiojančio BPK taisykles, šių pažeidimų neištaisė, pats netinkamai tyrė NVIEM medžiagą ir padarė baudžiamojo proceso įstatymo (BPK 7 straipsnio 2 dalies, 20 straipsnio 4 dalies, 44 straipsnio 5 dalies) pažeidimų. Žemesnių teismų klaidų neįvertino ir nesiėmė priemonių pažeidimų teisinėms pasekmėms pašalinti kasacinės instancijos teismas. Šie baudžiamojo proceso įstatymo pažeidimai yra esminiai, nes sukliudė teismams išsamiai bei nešališkai išnagrinėti bylą ir priimti teisingą sprendimą (BPK 369 straipsnio 3 dalis).
Todėl 2003 m. spalio 14 d. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos kasacinės nutarties dalis, kuria buvo patvirtintas Lietuvos teismuose vykusio S. M. bylos baudžiamojo proceso teisingumas, bei Kauno apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2003 m. birželio 10 d. nuosprendžio dalis dėl apylinkės teismo nuosprendžio pakeitimo S. M. -yra naikintini.
Atkreiptinas dėmesys į tai, kad S. M. byloje Lietuvos teismų ir EŽTT pozicijos išsiskyrė ne tik dėl provokacijos sąvokos, vykusio bylos proceso rungimosi ir kaltinamojo gynybos teisių sampratos bei jų laikymosi, tačiau ir dėl to, kad Lietuvos teismuose nebuvo išnagrinėti visi bylos duomenys, leidžiantys spręsti apie kriterijus, atribojančius provokaciją nuo leistino prisijungimo prie daromos nusikalstamos veikos. Byloje vykusio įrodymų tyrimo metu visos reikšmingos bylos aplinkybės, leidžiančios spręsti apie S. M. , tikėtina, daromą nusikalstamą veiką iki NVIEM taikymo ir jo provokavimą modelio realizavimo metu, nebuvo patikrintos, prieštaravimai tarp atskirų bylos duomenų liko nepašalinti. Plenarinė sesija pažymi, kad visi nepatikrinti teisme duomenys, kuriais remiantis baudžiamojoje byloje gali būti daromos išvados dėl provokacijos, turi būti atnaujintame procese patikrinti ir įvertinti BPK nustatyta tvarka. Tuo atveju, jeigu būtų pašalinti EŽTT nurodyti gynybos teisių pažeidimai ir laikantis teisingo proceso reikalavimų išnagrinėtos visos provokacijos versijos vertinimui reikšmingos aplinkybės, procesinė situacija, lėmusi byloje Malininas prieš Lietuvą padarytas išvadas, galėtų iš esmės pasikeisti.
Todėl plenarinė sesija daro išvadą, kad galimybė atkurti pažeistą teisę į teisingą bylos procesą ir panaikinti pažeidimo sukeltas teisines pasekmes būtų realizuota atnaujinto įrodymų tyrimo metu, kuris atliktinas iš naujo apeliacinės instancijos teisme. Pagal BPK 324 straipsnio 6 dalies taikymo praktiką apeliacinės instancijos teismui suteikta galimybė naudotis visomis procesinėmis priemonėmis tiriant bylos aplinkybes. Apeliacinės instancijos teismas turi galimybę ištirti NVIEM faktinį atlikimo pagrindą bei patikrinti visus su modeliu susijusius kitus S. M. kaltę ar nekaltumą patvirtinančius duomenis ir priklausomai nuo jų pobūdžio spręsti, ar NVIEM dalyvių veiksmai dėl visų kaltinime nurodytų S. M. nusikalstamų veikų buvo provokuojantys. EŽTT sprendimo 34 paragrafe primenama, kad įrodymų priimtinumas pirmiausia yra nacionalinės teisės reglamentavimo ir vidaus teismų vertinimo dalykas, o sprendimo 43 paragrafe nurodoma, kad bylos nagrinėjimas iš naujo arba proceso atnaujinimas iš esmės yra tinkamas nustatyto pažeidimo ištaisymo būdas.
Plenarinė sesija sprendžia, kad atnaujintame apeliaciniame baudžiamosios bylos procese reikėtų įvertinti S. M. ir prokuroro apeliacinių skundų argumentus, ypač dėl NVIEM taikymo teisėtumo, ir naujo įrodymų tyrimo metu yra būtina:
1. Patikrinti ir nustatyti, dėl kokių priežasčių ir esant kokioms aplinkybėms buvo nuspręsta S. M. taikyti NVIEM, kurio duomenys privalo būti ištirti iš naujo pagal teismų praktikos, kuri minima šioje nutartyje, reikalavimus.
2. Patikrinti EŽTT sprendime minimą Lietuvos Vyriausybės EŽTT pateiktą medžiagą apie tai, kad policijos pareigūnai jau anksčiau turėjo informacijos, jog pareiškėjas kurį laiką stambiu mastu prekiauja psichotropinėmis medžiagomis tiek Lietuvoje, tiek užsienyje, pasivadinęs pravarde „M.“ (EŽTT sprendimo 11 paragrafas). Ši informaciją ir jos šaltiniai tikrintini BPK numatytomis priemonėmis.
3. Išnagrinėti visas reikšmingas bylos aplinkybes, susijusias su provokavimo versijos patikrinimu ir pašalinti prieštaravimus, esančius byloje.
3.1. Plenarinė sesija pastebi, kad byloje nepatikrintas svarbus informacijos šaltinis - liudytojos J. P. parodymai (T.1, b. l. 54). Byloje liko nepašalinti prieštaravimai tarp liudytojos J. P. , S. M. (T.1, b. l. 171; 179: 186; 2 t. b. l. 52) ir liudytojo D. L. parodymų dėl šios liudytojos žinojimo apie tai, kad S. M. prekiauja psichotropinėmis medžiagomis, dėl J. P. priklausymo ratui žmonių, susijusių su tokiomis medžiagomis. Atkreipiamas dėmesys į tai, kad nesiaiškintos ir nepatikslintos paties S. M. ikiteisminio bylos nagrinėjimo metu minimos jo bendravimo aplinkybės su vienu iš kvaišalų tiekėjų, pravarde „E.,“ nenustatytas tokio bendravimo intensyvumas, laikas, aplinkybės, kuriom esant S. M. , tikėtina, gaudavo iš šio asmens psichotropinių medžiagų. Tikslintinos teisminio bylos nagrinėjimo metu S. M. minimos aplinkybės dėl ryšių nutraukimo su psichotropinių medžiagų platinimu susijusiais asmenimis, kokiu tikslu, kada S. M. buvo išvykęs į užsienį, kuo ten vertėsi (T.2, b. l. 54).
3.2. Tikrinant provokavimo versiją, būtina patikrinti prie techninių priemonių panaudojimo protokolų pridėtuose prieduose esantį NVIEM dalyvio liudytojo „V.“ bei S. M. pokalbių turinį, atskleisti jų prasmę, įvertinti pokalbio dalyvių aktyvumą ir elgesį derybų psichotropinių medžiagų pirkimo - pardavimo metu, inter alia S. M. minimas galimybes pristatyti netgi neribotą kiekį amfetamino (T.1, b. l. 32), 2002 m. birželio 25 d. pokalbio metu išsakytą teiginį, kad reikia važiuoti iki vienos vietos, kur S. M. yra „nusimetęs kažkur apie penkis kilus“ (T.1, b. l. 42). Be to, byloje reikia pašalinti prieštaravimus tarp S. M. tvirtinimo teisme, kad jis „jokių reikalų dėl psichotropinių medžiagų prieš tai neturėjo, tik iš draugų žinojo jų vertę“ (T.2, b. l. 52), ir jo kitokio turinio parodymų, duotų ikiteisminio tyrimo metu, bei pasisakymų pokalbių su liudytoju „V.“ metu.
Kadangi iki apkaltinamojo nuosprendžio įsiteisėjimo nuteistajam S. M. kardomoji priemonė - suėmimas nebuvo taikyta, o iš dalies panaikinus apeliacinės ir kasacinės instancijos teismų sprendimus Kaišiadorių rajono apylinkės teismo 2003 m. vasario 19 d. nuosprendžio dalis lieka neįsiteisėjusi, tai nebelieka teisinio pagrindo nuteistajam būti laisvės atėmimo vietoje, todėl S. M. iš laisvės atėmimo bausmės atlikimo vietos paleistinas.
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinė sesija, atsižvelgdama į išdėstytus argumentus ir vadovaudamasi Lietuvos Respublikos BPK 461 straipsnio 1 dalies 5 punktu ir 6 punktu, 2 dalimi,
nutaria:
Panaikinti Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2003 m. spalio 14 d. nutarties dalį, kuria pakeista Kauno apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2003 m. birželio 10 d. nuosprendžio dalis dėl S. M. veikos perkvalifikavimo ir bausmės jam skyrimo, ir Kauno apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2003 m. birželio 10 d. nuosprendžio dalį, kuria atmestas S. M. apeliacinis skundas ir pakeista Kaišiadorių rajono apylinkės teismo 2003 m. vasario 19 d. nuosprendžio dalis.
Šią bylos dalį perduoti iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.
Kitas Kauno apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2003 m. birželio 10 d. nuosprendžio ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2003 m. spalio 14 d. nutarties dalis palikti nepakeistas.
Nuteistąjį S. M. iš laisvės atėmimo bausmės atlikimo vietos paleisti.
Teisėjai Jonas Prapiestis
Viktoras Aidukas
Dalia Bajerčiūtė
Egidijus Bieliūnas
Valerijus Čiučiulka
Olegas Fedosiukas
Gintaras Goda
Antanas Klimavičius
Vytautas Masiokas
Vytautas Piesliakas
Alvydas Pikelis
Aldona Rakauskienė
Vladislovas Ranonis
Albinas Sirvydis
Josifas Tomaševičius
Tomas Šeškauskas