Civilinė byla Nr. e2A-1125-790/2019
Teisminio proceso Nr. 2-56-3-00361-2019-8
Procesinio sprendimo kategorija 2.6.11.4.1
(S)
LIETUVOS APELIACINIS TEISMAS
NUTARTIS
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2019 m. rugsėjo 12 d.
Vilnius
Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Mariaus Bajoro (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas), Danutės Gasiūnienės ir Vytauto Zeliankos,
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Protecha“ apeliacinį skundą dėl Kauno apygardos teismo 2019 m. liepos 9 d. sprendimo, priimto civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Protecha“ ieškinį atsakovei uždarajai akcinei bendrovei „Kauno autobusai“ dėl perkančiosios organizacijos sprendimų panaikinimo ir įpareigojimo atlikti veiksmus, trečiasis asmuo, nepareiškiantis savarankiškų reikalavimų, ieškovės pusėje – uždaroji akcinė bendrovė „Energolit LT“, išvadas teikiančios institucijos – Viešųjų pirkimų tarnyba, Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba.
Teisėjų kolegija
n u s t a t ė :
I. Ginčo esmė
1. Ieškovė uždaroji akcinė bendrovė (toliau – UAB) „Protecha“ kreipėsi į teismą, prašydama panaikinti atsakovės UAB „Kauno autobusai“ nuolatinės viešųjų pirkimų komisijos sprendimą pašalinti ieškovę iš troleibusų linijos kontaktinio tinklo aštuonbriaunės atramos viešojo pirkimo Nr. 416632 (toliau – ir pirkimas) procedūrų; panaikinti atsakovės nuolatinės viešųjų pirkimų komisijos sprendimą atmesti ieškovės pasiūlymą kaip neatitinkantį pirkimo dokumentų reikalavimų; įpareigoti atsakovę grąžinti ieškovę į pirkimo procedūras; priteisti ieškovei iš atsakovės žyminį mokestį ir kitas bylinėjimosi išlaidas.
2. Ieškovė nurodė, kad dalyvavo atsakovės vykdytame pirkime. 2019 m. kovo 7 d. pranešimu atsakovė informavo ieškovę pasiūlymų vertinimo metu nustačiusi aplinkybių, pagrindžiančių, kad ieškovė ir trečiais asmuo UAB „Energolit LT“ galimai sudarė konkurenciją iškreipiančius susitarimus, ir paprašė pateikti paaiškinimus. Nors ieškovė, įvertinusi atsakovės pranešime pateiktą informaciją, nedelsdama pradėjo vidinį patikrinimą ir apie jo rezultatus informavo atsakovę, o vėliau, atsakovės prašymu, pateikė jai papildomus paaiškinimus, 2019 m. balandžio 12 d. atsakovė, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – Viešųjų pirkimų įstatymas) 46 straipsnio 4 dalies 1 ir 4 punktais, priėmė sprendimą pašalinti ieškovę iš pirkimo procedūrų, atmesti ieškovės pasiūlymą kaip neatitinkantį pirkimo dokumentų, viešai paskelbti apie tariamai melagingą informaciją pateikusią ieškovę.
3. Ieškovės teigimu, ji ir trečiasis asmuo nėra susijusios ar sudariusios susitarimų, iškreipiančių konkurenciją. 2018 m. sausio mėn. ieškovė įdarbino specialių žinių apie specifinius pirkimo objektus turintį J. I. (J. I.), kuris 2018 m. rugpjūčio mėn. jai nežinant tapo ir UAB „Energolit LT“ vadovu. J. I. neatstovavo ieškovei atsakovės vykdytame pirkime, neteikė komercinio pasiūlymo dokumentų ir neturėjo faktinės prieigos prie jų. Visus komercinio pasiūlymo dokumentus rengė ir teikė kitas ieškovės darbuotojas. Vidinio patikrinimo metu ieškovė nustatė, kad teikdamas konkurentės UAB „Energolit LT“ komercinį pasiūlymą, J. I. neteisėtai (per klaidą ar sąmoningai) panaudojo senus ieškovės duomenis, kuriais jis, kaip ieškovės darbuotojas, dirbęs su anksčiau įvykusiais atsakovės viešaisiais pirkimais, disponavo, ir pateikė UAB „Energolit LT“ komercinį pasiūlymą naudodamasis ieškovės techniniais resursais – prieiga prie interneto, todėl ieškovės ir pastarojo juridinio asmens IP adresai sutapo. Tačiau šios aplinkybės neleidžia konstatuoti ieškovės tyčinės neteisėtos veiklos, konkurenciją iškreipiančių susitarimų. Atsakovė, teigdama, esą ieškovė pateikė melagingą informaciją pirkime, jokiomis teisėtomis priemonėmis neįrodė nei pačios melagingos informacijos egzistavimo fakto, nei kad pirkimo metu ieškovė sąmoningai, siekdama apgauti, teikė tokią informaciją atsakovei. Pirkimo metu paaiškėjus aplinkybėms dėl galimai nesąžiningos UAB „Energolit LT“ veiklos, ieškovė bendradarbiavo su atsakove, aktyviai teikė pagalbą, padėjo išaiškinti galimą pažeidimą ir ėmėsi visų prevencinių priemonių, kad panašios situacijos ateityje nesikartotų, todėl atsakovė nepagrįstai netaikė jos atžvilgiu Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 8 dalies.
4. Atsakovė pažeidė Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo (toliau – Pirkimų įstatymas) 58 straipsnio 5 dalies nuostatas, nes neprašė ieškovės patikslinti (paaiškinti) pasiūlymą, nors jis, atsakovės vertinimu, neatitiko pirkimo dokumentuose keliamų reikalavimų – ieškovė su pasiūlymu nepateikė gamintojo garantinio rašto kopijų, atramų brėžinių ir CE sertifikatų kopijų. Perkantysis subjektas turi ne teisę, o iš įstatymo kylančią pareigą prašyti tiekėją patikslinti, papildyti arba pateikti trūkstamus dokumentus. Atsakovės nurodytų dokumentų pateikimas aiškinant (papildant) pasiūlymą negali būti traktuojamas kaip pasiūlymo esmės keitimas. Teikdama šiuos dokumentus ieškovė nepadarytų įtakos pirkimo rezultatui, bet iš esmės tik detalizuotų atsakovei jau anksčiau pateiktą informaciją.
II. Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė
5. Kauno apygardos teismas 2019 m. liepos 9 d. sprendimu ieškinį atmetė.
6. Teismas nurodė, kad atsakovės nustatytų faktinių aplinkybių visuma patvirtina susitarimo, nukreipto į nesąžiningos konkurencijos veiksmus pirkimo metu, sudarymą. Ieškovė ir trečiasis asmuo pateikė pirkime pasiūlymus su tokiais pačiais trūkumais; abiejų pasiūlymų pateikimo laikas skiriasi keliomis minutėmis, o pasiūlymai pateikti iš vieno IP adreso; nors trečiojo asmens pateiktą patikslintą Europos bendrąjį viešųjų pirkimų dokumentą (toliau – EBVPD) pasirašė jos direktorius J. I., šiame dokumente pateikta informacija susijusi su ieškovės duomenimis ir rekvizitais; trečiojo asmens direktorius J. I. taip pat dirba ir UAB „Protecha“; abi bendrovės Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (toliau – CVP IS) priskyrė J. I. kaip atsakingą asmenį pirkime. Vėliau, po sprendimo priėmimo, atsakovė papildomai nustatė, kad ieškovės ir trečiojo asmens akcininkai yra sutuoktiniai. Be to, kaip netiesioginį įrodymą apie susitarimo tarp ieškovės ir trečiojo asmens buvimą atsakovė vertino aplinkybę, kad tik viena iš susijusių įmonių buvo aktyvi ir veikė už abi įmones ikiteisminėje ir teisminėje ginčų stadijoje, nors iš pirkimo procedūrų buvo pašalintos abi tiekėjos. Nepaisant to, kad abiejų įmonių akcininkų santuokinis ryšys savaime nepatvirtina, kad buvo sudarytas draudžiamas susitarimas, o kitos nurodytos aplinkybės, ieškovės teigimu, yra logiškai paaiškinamos, atsakovės nustatytų požymių visuma sudaro pagrindą teigti, kad tarpusavyje susijusios bendrovės derino veiksmus ir įgyvendino bendrą, iš anksto suderintą tiekėjų elgesio strategiją.
7. Teismo vertinimu, ieškovė negalėjo nežinoti, kad yra susijusi su trečiuoju asmeniu, ir teikdama EBVPD pateikė melagingą informaciją, todėl atsakovė pagrįstai taikė Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 4 dalies 4 punkto nuostatas. Kartu su pasiūlymu ieškovė pateikė užpildytą EBVPD formą, nurodydama, kad nėra sudariusi su kitais ekonominės veiklos vykdytojais susitarimų, kuriais siekiama iškraipyti konkurenciją. Atsakovei paprašius paaiškinti susidariusią situaciją, ieškovės vadovas nurodė nežinojęs, kad jo sutuoktinei priklausančios įmonės vadovas yra ieškovės darbuotojas J. I.. Dar vėliau jis nurodė, kad nors J. I. ir dirba pas ieškovę, tačiau neturėjo prieigos prie pirkimo duomenų. Šios ieškovės nurodytos aplinkybės neatitinka tikrovės. Teiginys, esą ieškovės vadovas nežinojo, kad jo sutuoktinei priklausančios įmonės vadovas yra ieškovės darbuotojas, nėra logiškas, nes šis darbuotojas daugiau kaip 5 mėn. iki pasiūlymų pateikimo pirkime ėjo trečiojo asmens direktoriaus pareigas. Iš viešai skelbiamos informacijos matyti, kad bendrovės tariamai konkuruoja tarpusavyje, todėl jos turėtų žinoti konkuruojančių įmonių vadovus. Ieškovės teiginį, kad J. I. neturėjo prieigos prie pirkimo duomenų, paneigė Viešųjų pirkimų tarnyba, patvirtinusi, kad UAB „Protecha“ CVP IS naudotojas J. I. buvo priskirtas prie CVP IS vykdomo pirkimo komandos 2019 m. sausio 22 d. 15.56 val.
8. Nors ieškovė atleido J. I. iš užimamų pareigų, tačiau, teismo vertinimu, tokių priemonių nepakanka tam, kad ji įrodytų savo patikimumą ir jos atžvilgiu galėtų būti taikoma Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 8 dalyje nurodyta išimtis.
9. Teismas nurodė, kad ieškovei pateikus trūkstamus dokumentus ir patikslinus pasiūlymo 4 lentelės duomenis, jos pasiūlymas iš neatitinkančio pirkimo dokumentų reikalavimų taptų atitinkančiu pirkimo dokumentų reikalavimus, o tai yra draudžiama pagal Pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalį.
III. Apeliacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentai
10. Apeliaciniame skunde ieškovė prašo panaikinti Kauno apygardos teismo 2019 m. liepos 9 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – ieškinį patenkinti. Apeliacinis skundas grindžiamas tokiais argumentais:
10.1. Ieškovė vidaus patikrinimo metu nustatytomis faktinėmis aplinkybėmis logiškai pagrindė jos ir trečiojo asmens pasiūlymų panašumus, tačiau teismas, priimdamas sprendimą, šias aplinkybes nepagrįstai ignoravo ir tokiu būdu nukrypo nuo kasacinio teismo praktikos. Sprendime teismas nenurodė, kaip teoriškai ir (ar) praktiškai ieškovė ir trečiasis asmuo kartu dalyvaudamos tame pačiame mažiausios kainos pirkime iškreipė ar galėjo iškreipti šio pirkimo konkurencinę aplinką. Teismas nenurodė, kaip ieškovės ir trečiojo asmens veiksmai apribojo kitų pirkimo dalyvių galimybę dalyvauti pirkimo procedūrose, pasiūlyti geriausią pirkimo objekto kainą ir laimėti konkursą, todėl net hipotetiškai konkurencija nagrinėjamu atveju nebuvo ir negalėjo būti pažeista.
10.2. Teismas nurodė, kad ieškovė negalėjo nežinoti, jog ji yra susijusi su trečiuoju asmeniu. Teismas laikė, kad ieškovė pateikė melagingą informaciją EBVPD, o atsakovė pagrįstai taikė Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 4 dalies 4 punkto nuostatas. Tačiau ieškovė pateikė duomenis, įrodančius, kad jokiuose pirkimo dokumentuose, jai adresuotuose prašymuose ar teisės aktuose nebuvo nustatyta pareiga viešinti savo akcininkų santuokinius ryšius, o pati ieškovė niekada nėra neigusi savo ir trečiojo asmens akcininkų santuokinio sąsajumo.
10.3. Teismas nepagrįstai nurodė, esą Viešųjų pirkimų tarnyba paneigė ieškovės teiginį apie J. I. faktiškai turėtą prieigą prie pirkimo dokumentų. Byloje nėra jokių Viešųjų pirkimų tarnybos pateiktų duomenų, pagrindžiančių, kad ieškovės darbuotojas faktiškai tvarkė jos pasiūlymo duomenis. Ši aplinkybė nėra nurodyta ir Viešųjų pirkimų tarnybos parengtoje išvadoje. Tai, kad darbuotojas yra priskiriamas gauti atsakovės pranešimus, nereiškia faktinės šio asmens prieigos prie pasiūlymo dokumentų.
10.4. Vertindamas argumentus, susijusius su Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 8 dalyje numatytos išimties taikymu, teismas nepagrįstai nevertino, kad atsakovė neįvykdė šioje normoje nustatytų perkančiojo subjekto pareigų ir nepagrįstai neatsižvelgė į faktines aplinkybes, pagrindžiančias būtinus pašalinimo iš pirkimo procedūrų išimties taikymo pagrindus. Ieškovė, nepaisydama to, kad nesutiko su atsakovės pozicija, su ja bendradarbiavo, aktyviai teikė pagalbą, padėjo išaiškinti galimą pažeidimą ir ėmėsi visų prevencinių priemonių tam, kad panašios situacijos ateityje nesikartotų – inicijavo vidinį patikrinimą, nustatė nesąžiningą darbuotoją, nutraukė su juo darbo santykius ir apie tai savo paaiškinimuose informavo atsakovę. Taigi, ieškovė įvykdė visas nuo jos priklausančias Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 8 dalyje nurodytas sąlygas, tačiau negavo motyvuoto atsakovės sprendimo dėl šių priemonių pakankamumo ir dėl pašalinimo pagrindų netaikymo, nors svarstyti ieškovės prevencines priemones ir pateikti motyvuotą sprendimą yra atsakovės pareiga.
10.5. Ginčijamame atsakovės sprendime nurodyta, kad pasiūlymas neatitinka pirkimo dokumentų reikalavimų, nes kartu su pasiūlymu nepateiktos gamintojo garantinio rašto kopijos, atramų brėžiniai, CE sertifikatų kopijos. Sprendime nėra duomenų, kad ieškovė neteisingai užpildė pirkime pateiktus dokumentus. Bylos nagrinėjimo metu atsakovė pateikė papildomus sprendimo atmesti ieškovės pasiūlymą pagrindus ir nurodė, kad ji neteisingai užpildė pasiūlymo formos 4 lentelę, kurioje prašoma nurodyti siūlomų prekių aprašymą (technines charakteristikas, prekių pavadinimus, modelius ir pan.). Aplinkybė, kad nauji atsakovės sprendimo pagrindai nurodyti prasidėjus teismo procesui, pati savaime riboja ieškovės teisę į efektyvią gynybą ir yra neteisėta. Atsakovės nurodytų dokumentų pateikimas aiškinant (papildant) pasiūlymą negali būti traktuojamas kaip pasiūlymo esmės pakeitimas, nes šių dokumentų pateikimo momentas neturi įtakos pasiūlymo kainai ar objektyviam pasiūlymų palyginimui, pasiūlymų eilės nustatymui, konkurso rezultatui. Savo pasiūlyme ieškovė pateikė visus pasiūlymo siaurąja prasme vertinimui būtinus duomenis, iš kurių atsakovė turėjo galimybę konstatuoti siūlomo produkto atitiktį keliamiems techniniams reikalavimams ir nustatyti konkurso laimėtoją.
11. Atsiliepime į apeliacinį skundą atsakovė prašo skundo netenkinti. Atsiliepime nurodomi tokie atsikirtimai:
11.1. Pagal teismų praktikoje pateikiamus išaiškinimus perkančiajam subjektui pakanka nustatyti duomenis, leidžiančius suprasti apie susitarimo tarp pirkimo dalyvių buvimą, nereikalaujant nustatyti ar juo labiau pateikti konkretų susitarimą. Nagrinėjamu atveju yra surinkta tiesioginių įrodymų (abi dalyvės beveik tuo pačiu metu iš vieno IP adreso pateikė pasiūlymus su analogiškais trūkumais ir kt.) ir netiesioginių įrodymų (tik ieškovė gynė savo interesus ikiteisminėje ginčo stadijoje, ieškovė teikė melagingus duomenis apie trečiojo asmens direktoriaus prieigą prie jos pasiūlymų pirkime, teigė nežinojusi, kad J. I. – tai trečiojo asmens vadovas), patvirtinančių, kad ieškovė ir trečiasis asmuo yra susijusios bendrovės ir derino savo veiksmus pirkime, todėl pagal pirkimo sąlygas atsakovė privalėjo pašalinti ieškovę iš pirkimo procedūrų. Nors ieškovė teigia, kad pirmosios instancijos teismas neįvertino jos paaiškinimų, iš ginčijamo teismo sprendimo matyti, kad teismas vertino jos argumentus dėl pasiūlymų panašumo ir kitų pirmiau nurodytų aplinkybių, ir laikė, kad jie nesudaro pagrindo vertinti, jog atsakovės nustatyti pasiūlymų sutapimai yra nepagrįsti.
11.2. Ieškovė nepagrįstai teigia, kad byloje nėra įrodytas melagingos informacijos teikimo faktas. Ieškovė negalėjo nežinoti esanti susijusi su trečiuoju asmeniu (ieškovės vienintelė akcininkė – tai trečiojo asmens vienintelio akcininko ir vadovo sutuoktinė, o trečiojo asmens vadovas – ieškovės darbuotojas). Nors ji turėjo ne vieną galimybę paneigti atsakovės teiginius dėl EBVPD pateiktos informacijos melagingumo, tačiau to nepadarė. Teisės aktuose yra nustatyta pareiga tiekėjui, o ne perkančiajai organizacijai, paneigti atsiradusias prielaidas dėl melagingos informacijos pateikimo.
11.3. Ieškovė neįgyvendino Viešųjų pirkimų įstatymo 48 straipsnio 8 dalyje nustatyto reikalavimo imtis techninių, organizacinių, personalo valdymo priemonių, skirtų tolimesnių pažeidimų prevencijai. Ieškovė nurodė, kad atleido iš pareigų J. I., tačiau nepateikė konkrečių paaiškinimų, kaip ši priemonė užkerta kelią panašiai situacijai atsirasti ateityje. Ieškovė padarė ne vieną pažeidimą, jų visuma susijusi ne tik su J. I. veiksmais, bet ir su pačios ieškovės veikla dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose ir teikiant informaciją. Pakankamomis priemonėmis Viešųjų pirkimų įstatymo 48 straipsnio 8 dalies prasme būtų laikomos tik priemonės, neginčijamai leisiančios teigti, kad ieškovė užtikrins teisingos ir patikimos informacijos pateikimą ir sąžiningą dalyvavimą pirkime nepriklausomai nuo trečiojo asmens. Ieškovės pasitelkta priemonė nekeičia fakto, kad tas pats asmuo pateikė dvejų bendrovių pasiūlymus ir tokiu būdu buvo pažeista konkurencija, padaryta žala, kuri nebegali būti ištaisyta.
11.4. Ieškovės pasiūlymas pateiktas su trūkumais, kurie negali būti ištaisyti nepažeidžiant Pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalies. Vadovaujantis teisės aktų nuostatomis ir teismų praktikoje pateikiamais išaiškinimais, galimybė patikslinti (paaiškinti) pasiūlymą nėra neribota. Viešųjų pirkimų dalyvis iš esmės gali tik ištaisyti pasiūlymo netikslumus, nesusijusius su pasiūlymo esme. Ieškovė nepateikė techninėje specifikacijoje prašomų dokumentų ir reikalautų pateikti CE sertifikatų kopijų, klaidingai užpildė patį pasiūlymą ir nenurodė esminės informacijos apie įsigyjamas prekes. Tam, kad jos pasiūlymas atitiktų pirkimo sąlygose nustatytus reikalavimus, ji ne tik turėtų pateikti trūkstamus dokumentus, tačiau taip pat turėtų naujai pateikti ir pasiūlymą, nurodydama jame trūkstamus duomenis.
Teisėjų kolegija
k o n s t a t u o j a :
IV. Apeliacinio teismo nustatytos bylos aplinkybės, teisiniai argumentai ir išvados
12. Bylos nagrinėjimo apeliacine tvarka ribas sudaro apeliacinio skundo faktinis ir teisinis pagrindai ir absoliučių teismo sprendimo negaliojimo pagrindų patikrinimas (Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 320 straipsnio 1 dalis). Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija, nagrinėdama šią bylą apeliacine tvarka, nenustatė absoliučių teismo sprendimo negaliojimo pagrindų ir aplinkybių, dėl kurių turėtų būti peržengtos apeliaciniame skunde nustatytos ribos (CPK 320 straipsnio 2 dalis, 329 straipsnio 2 dalis).
13. Nagrinėjamoje byloje kilo ginčas dėl tiekėjos (ieškovės) pašalinimo iš pirkimo pagrįstumo. Atsakovė vykdė troleibusų linijos kontaktinio tinklo aštuonbriaunės atramos pirkimą. 2019 m. vasario 6 d. ieškovė ir trečiasis asmuo pateikė pasiūlymus šiame pirkime. Susipažinusi su tiekėjų pasiūlymais, atsakovė nustatė esant požymių, kad pasiūlymų rengimo metu dalyvės galimai derino savo veiksmus ir paprašė ieškovės ir trečiojo asmens pateikti paaiškinimus ir įrodymus, paneigiančius atsakovei kilusius įtarimus, o vėliau, gavusi dalyvių paaiškinimus ir papildomus paaiškinimus, priėmė ginčijamą sprendimą pašalinti tiekėjas iš pirkimo procedūrų. Savo sprendimą atsakovė priėmė atsižvelgdama į tai, kad tiekėjos sudarė susitarimą, kuriuo siekiama iškreipti konkurenciją pirkime, ir pateikė melagingą informaciją apie atitiktį nustatytiems reikalavimams – pildydamos EBVPD tiekėjos deklaravo, kad nėra sudariusios susitarimų, kuriais siekiama iškraipyti konkurenciją. Ginčijamame sprendime atsakovė taip pat konstatavo, kad tiekėjų pasiūlymai yra nepriimtini, nes neatitinka pirkimo dokumentuose nurodytų reikalavimų (dalyvės kartu su pasiūlymais nepateikė techninėje specifikacijoje reikalaujamų dokumentų).
14. Apeliaciniame skunde ieškovė kelia klausimus dėl Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 4 dalies 1 ir 4 punktuose nustatytų tiekėjo pašalinimo pagrindų egzistavimo ir šio straipsnio 8 dalyje įtvirtintos išimties taikymo, taip pat dėl nustatytų pasiūlymo trūkumų reikšmės. Nagrinėjamu atveju teismas turi įvertinti, pirma, ar pagrįstai ieškovė buvo pašalinta iš atsakovės vykdomo pirkimo – ar vadovaujantis byloje esančiais duomenimis yra pagrindas konstatuoti, kad ieškovė su trečiuoju asmeniu sudarė susitarimą, kuriuo siekiama iškreipti konkurenciją pirkime ir (ar) pateikė melagingą informaciją apie atitiktį nustatytiems reikalavimams, taip pat ar ieškovė neįrodė savo patikimumo ir jos atžvilgiu nėra pagrindo taikyti Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 8 dalyje įtvirtintos išimties, antra, ar jos pateikto pasiūlymo trūkumai sudaro pagrindą šį pasiūlymą atmesti, ar šalinant šiuos trūkumus būtų keičiama pasiūlymo esmė.
Dėl ieškovės pašalinimo iš pirkimo pagrįstumo
15. Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 4 dalies 1 punkte nustatyta, kad perkančioji organizacija pašalina tiekėją iš pirkimo procedūros, jeigu jis su kitais tiekėjais yra sudaręs susitarimų, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją atliekamame pirkime, ir perkančioji organizacija dėl to turi įtikinamų duomenų. Šios dalies 4 punkte reglamentuota, kad tiekėjas pašalinamas iš pirkimo procedūrų tuo atveju, jeigu jis pirkimo procedūrų metu nuslėpė informaciją ar pateikė melagingą informaciją apie atitiktį šiame straipsnyje ir šio įstatymo 47 straipsnyje nustatytiems reikalavimams, ir perkančioji organizacija gali tai įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis.
16. Vadovaujantis pirkimo sąlygų 3.2 papunkčiu, perkantysis subjektas pašalina tiekėją iš pirkimo procedūros bet kuriame pirkimo procedūros etape, jeigu paaiškėja, kad dėl savo veiksmų ar neveikimo prieš pirkimo procedūrą ar jos metu jis atitinka bent vieną iš pirkimo dokumentuose nustatytų tiekėjo pašalinimo pagrindų. Perkantysis subjektas bet kuriuo pirkimo procedūros metu gali paprašyti kandidatų ar dalyvių pateikti visus ar dalį dokumentų, patvirtinančių, be kita ko, jų pašalinimo pagrindų nebuvimą. Pirkimo sąlygų 4 priedo „Tiekėjų pašalinimo pagrindai“ 3 punkte nustatyta, kad tiekėjas pašalinamas iš pirkimo, jeigu tiekėjas, kiekvienas tiekėjų grupės partneris, subtiekėjas ar kitas ūkio subjektas, kurių pajėgumais remiamasi, su kitais tiekėjais yra sudaręs susitarimų, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją atliekamame pirkime, ir perkantysis subjektas dėl to turi įtikinamų duomenų, o 6 punkte nustatyta, kad tiekėjas pašalinamas iš pirkimo, jeigu tiekėjas, kiekvienas tiekėjų grupės partneris, subtiekėjas ar kitas ūkio subjektas, kurių pajėgumais remiamasi, pirkimo procedūrų metu nuslėpė informaciją ar pateikė melagingą informaciją apie atitiktį Viešųjų pirkimų įstatymo 46 ir 47 straipsniuose nustatytiems reikalavimams, ir perkantysis subjektas gali tai įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis.
17. Kaip minėta, atsakovė priėmė sprendimą pašalinti ieškovę ir trečiąjį asmenį iš pirkimo remdamasi šios nutarties 15 ir 16 punktuose nurodytais pašalinimo pagrindais – atsakovė nustatė, kad tiekėjos yra sudariusios susitarimą, kuriuo siekiama iškreipti konkurenciją pirkime, ir yra pateikusios melagingą informaciją, kai pildydamos EBVPD deklaravo, kad nėra sudariusios tokio pobūdžio susitarimų. Taigi, abiejų ieškovės atžvilgiu pritaikytų pašalinimo iš pirkimo pagrindų taikymo galimybė šiuo atveju yra sąlygojama aplinkybių, susijusių su konkurenciją ribojančių susitarimų (ne)buvimu – teismui nustačius, kad ieškovės ir trečiojo asmens nesiejo konkurenciją ribojantys susitarimai, iš esmės nebūtų pagrindo teigti, kad ieškovė, pildydama EBVPD, pateikė melagingą informaciją. Atsižvelgiant į tai, siekiant įvertinti, ar ieškovė buvo pagrįstai pašalinta iš pirkimo, nagrinėjamoje byloje, visų pirma, turi būti įvertinta, ar ieškovė ir atsakovė sudarė konkurenciją ribojančius susitarimus pirkime.
18. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje nurodyta, kad, siekiant ūkio subjektų elgesį kvalifikuoti kaip draudžiamą susitarimą, turi būti nustatytas ir bylos aplinkybėmis pagrįstas susitarimo, kaip jis suprantamas teismų praktikoje, t. y. tiek rašytinis susitarimas, tiek keitimasis informacija, laisvos rinkos atveju neįprastas prisitaikymas prie kito ūkio subjekto elgesio ir kt., sudarymo faktas (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. kovo 29 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-690/2018 49 punktą). Suderintų veiksmų egzistavimo faktą, be kita ko, leidžia patvirtinti situacija, kada tam tikras ūkio subjektų elgesys rinkoje, atsižvelgiant į įprastas atitinkamos rinkos veikimo sąlygas ir kitus rinkos parametrus, negali būti paaiškinamas kitaip nei suderintų veiksmų egzistavimu. Tokia teisinė prezumpcija yra pripažįstama Europos Sąjungos teisminių institucijų praktikoje (žr. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo sprendimo sujungtose bylose Ahlström Osakeyhtiö ir kt. prieš Komisiją, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 ir C-125/85 iki C-129/85, ECLI:EU:C:1988:447, 61–72 punktus) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-155-415/2016).
19. Įtikinami duomenys Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 4 dalies 1 punkto prasme apima tiesiog objektyvią, patikrinamą informaciją, kurią galima nuginčyti tiek ikiteisminėje ginčo stadijoje, tiek teismo procese. Dėl to įtikinami duomenys laikytini tokiais, kurie įstatymų nustatyta tvarka dar nėra verifikuoti (validuoti) teismo ar kompetentingų institucijų (pavyzdžiui, Konkurencijos tarybos) ir neturi res judicata (galutinis teismo sprendimas) ar kitokios privalomosios galios, tačiau yra pakankami perkančiajai organizacijai spręsti dėl Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 4 dalies 1 punkte įtvirtintų pagrindų egzistavimo (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. spalio 31 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-397-378/2018).
20. Susijusių asmenų antikonkurencinį elgesį galima nustatyti iš konkrečių aplinkybių, inter alia (be kita ko), netiesioginių įrodymų, kurie turi būti objektyvūs ir nuoseklūs (o susijusiems asmenims būtų suteikta teisė pateikti priešingų įrodymų), visumos, nereikalaujant konkrečiai konstatuoti, kad tarpusavyje susiję asmenys susitarė veikti nesavarankiškai, nesąžiningai. Dėl to konkreti susijusių subjektų ryšio įtaka jų pasiūlymų nepriklausomumui gali būti nustatyta ir pagal vieno iš jų elgesį, veiksmus, nereikalaujant įrodyti, kad kitas apie juos žinojo. Pakanka nustatyti, ar vieno susijusio subjekto veiksmai (teisėti ar neteisėti) sudarė sąlygas kitam dėl to gauti naudos (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. birželio 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-317-469/2018).
21. Nagrinėjamu atveju nustatyta ir nėra ginčijama, kad ieškovė ir trečiasis asmuo – tai bendrovės, turinčios tarpusavio sąsajų per savo akcininkus ir vadovus. Iš byloje esančių Juridinių asmenų registro duomenų matyti, kad ieškovės vieninteliu akcininku ir direktoriumi yra G. T., o trečiojo asmens vienintelė akcininkė – jo sutuoktinė I. T.. Ginčui aktualiu laikotarpiu ieškovė buvo įdarbinusi J. I., ėjusį trečiojo asmens direktoriaus pareigas, ir tiek ieškovė, tiek trečiasis asmuo buvo priskyrusios šį asmenį CVP IS pranešimų gavimo sistemoje kaip atsakingą asmenį pirkime. Byloje esantys duomenys taip pat patvirtina, kad abi pastarosios bendrovės pateikė pirkime komercinius pasiūlymus iš esmės tuo pačiu metu (trečiasis asmuo pateikė pasiūlymą keliomis minutėmis anksčiau nei ieškovė), iš to paties IP adreso ir su analogiškais trūkumais – tiekėjos kartu su pasiūlymais nepateikė techninėje specifikacijoje reikalaujamų dokumentų (gamyklos / gamintojo garantinio rašto kopijų, atramų brėžinių, CE sertifikatų kopijų) ir neteisingai užpildė pirkimo sąlygų 4 lentelę, grafoje „Siūlomos charakteristikos“ vienodu šriftu ir paraštės atitraukimu nurodydamos „Atitinka“. Atsakovei pareikalavus trečiojo asmens pateikti patikslintą (pasirašytą) EBVPD, trečiasis asmuo pateikė savo direktoriaus J. I. pasirašytą dokumentą, kuriame dalis pateiktų duomenų buvo susiję ne su trečiuoju asmeniu, bet su ieškove (EBVPD skiltyje „Informacija apie ekonominės veiklos vykdytoją“ buvo pateikti ieškovės rekvizitai ir duomenys).
22. Išdėstytų aplinkybių visuma, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegijos vertinimu, sudaro pagrindą daryti išvadą, kad ieškovė ir trečiasis asmuo buvo sudariusios susitarimus, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją pirkime. Byloje pateikti duomenys apie ieškovės ir trečiojo asmens tarpusavio sąsajas per akcininkus ir trečiojo asmens direktorių, J. I. priskyrimą CVP IS pranešimų gavimo sistemoje kaip abiejų pirkime konkuruojančių bendrovių atsakingą asmenį sudaro pagrindą spręsti, kad ieškovė ir trečiasis asmuo turėjo realias galimybes suderinti savo veiksmus šiame pirkime, savo ruožtu aplinkybė, kad abiejų bendrovių pateikti pasiūlymai pasižymėjo absoliučiai analogiško turinio trūkumais, buvo pateikti iš esmės tuo pačiu metu ir iš vieno IP adreso, įtikinamai pagrindžia, kad tiekėjos šią hipotetinę galimybę realizavo ir faktiškai pateikė suderintus pasiūlymus pirkime. Kartu, kaip pagrįstai pažymi atsakovė, šią išvadą, nors ir netiesiogiai, pagrindžia aplinkybė, kad tik viena iš tiekėjų (ieškovė), kurių veiksmai buvo kvalifikuoti kaip pažeidžiantys konkurenciją, veikia abiejų tiekėjų interesais, aktyviai gina savo teises tiek ikiteismine tvarka teikdama išsamius paaiškinimus atsakovei dėl jos nustatytų aplinkybių ir reikšdama pretenziją dėl priimto sprendimo, tiek ir teisme, pareikšdama ieškinį dėl atsakovės sprendimo panaikinimo ir apskųsdama jai nepalankų pirmosios instancijos teismo sprendimą. Kasacinio teismo praktikoje tokios aplinkybės vertinamos kaip netiesioginis konkurenciją ribojančio susitarimo įrodymas (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. birželio 27 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-317-469/2018).
23. Šiame kontekste pažymėtina, kad ieškovė iš esmės nekvestionuoja šios nutarties 21 punkte išdėstytų aplinkybių, tačiau nesutinka su jų pagrindu atsakovės ir pirmosios instancijos teismo padarytomis išvadomis dėl ieškovės ir trečiojo asmens veiksmų pirkime derinimo. Ieškovės teigimu, atlikusi vidaus patikrinimą, ji sugebėjo logiškai pagrįsti visas aplinkybes, keliančias abejonių dėl jos ir trečiojo asmens pasiūlymų savarankiškumo. Grįsdama savo poziciją ieškovė įrodinėja nežinojusi apie J. I. ryšius su trečiuoju asmeniu ir jo galimai neteisėtus veiksmus pirkime (ieškovės techninių resursų ir anksčiau vykusiuose viešuosiuose pirkimuose teiktų dokumentų panaudojimą), nesuteikusi pastarajam asmeniui faktinės prieigos prie ieškovės pasiūlymo ginčo pirkime. Anot ieškovės, šios jos nurodytos aplinkybės objektyviai paaiškina situaciją ir paneigia išvadas dėl draudžiamų susitarimų sudarymo.
24. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegijos vertinimu, ieškovės teiginiai yra nepagrįsti ir nepaneigia teismo padarytų išvadų. Kaip jau minėta, ieškovės vienintelis akcininkas ir direktorius G. T. – tai trečiojo asmens vienintelės akcininkės I. T. sutuoktinis, todėl, ieškovės teiginys, esą ji nežinojo, kad J. I. yra trečiojo asmens direktoriumi (iš Juridinių asmenų registro duomenų matyti, kad J. I. buvo paskirtas eiti trečiojo asmens direktoriaus pareigas 2018 m. rugpjūčio 20 d., taigi, pasiūlymų pirkime teikimo metu (2019 m. vasario 6 d.) šias pareigas jis ėjo jau daugiau nei 5 mėn.) negali būti vertinamas kaip tikėtinas ir logiškas. Nors ieškovė nurodo, kad J. I. neturėjo faktinės prieigos prie jos pasiūlymo pirkime duomenų, šią aplinkybę paneigia byloje pateiktas Viešųjų pirkimų tarnybos atsakymas į atsakovės pateiktą paklausimą, kuriame nurodyta, kad ieškovės CVP IS naudotojas J. I. 2019 m. sausio 22 d. 15.56 val. (dar iki pasiūlymo pateikimo) buvo priskirtas prie CVP IS vykdomo pirkimo komandos.
25. Teiginį, kad J. I. negalėjo susipažinti su ieškovės pirkime teikiamais dokumentais paneigia ir jau anksčiau minėta reikšminga aplinkybė, kad abiejų tiekėjų pateiktų pasiūlymų trūkumai buvo analogiški. Nors pirkimo sąlygų 2 priede (pasiūlymo forma) buvo nurodyta, kad pildant jo 4 lentelę būtina pateikti konkrečias prekių charakteristikas, kartu aiškiai uždraudžiant rašyti žodį „Atitinka“ ar „Taip“, abi tiekėjos pildydamos šią lentelę vienodu šriftu ir paraštės atitraukimu nurodė „Atitinka“. Tai, kad du susiję subjektai, pildydami pasiūlymo formą, neatsižvelgė į tą pačią pirkimo dokumentuose pateiktą pastabą dėl jos pildymo, ir kartu su pasiūlymu nepateikė tų pačių dokumentų, sukelia pagrįstų įtarimų, kad šie subjektai pildė pirkimo dokumentus kartu. Ieškovė, siekdama paaiškinti šį pasiūlymų formos trūkumų sutapimą, nurodė, esą J. I. šiame pirkime panaudojo anksčiau atsakovės organizuotuose viešuosiuose pirkimuose ieškovės teiktus pirkimo dokumentus, tačiau šių aplinkybių, kaip ir visų kitų savo nurodytų paaiškinimų, nepagrindė jokiais leistinais įrodymais. Kaip pagrįstai savo išvadoje pažymėjo Viešųjų pirkimų tarnyba, tiekėjams, siekiantiems paneigti buvus konkurenciją ribojantį susitarimą, nepakanka deklaratyviai nurodyti, kad jie veikia savarankiškai, konkuruoja ir jų pasiūlymai nėra alternatyvūs. Tiekėjai tokiu atveju turi pateikti įrodymus, kad jie konkuravo teikdami pasiūlymus.
26. Esant tokioms aplinkybėms, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija sutinka su pirmosios instancijos teismo išvada, kad ieškovė ir trečiasis asmuo sudarė susitarimą, kuriuo siekiama iškreipti konkurenciją pirkime. Teisėjų kolegijos vertinimu, ieškovės ir trečiojo asmens elgesys pirkime negali būti paaiškinamas kitaip, nei suderintų veiksmų egzistavimu, todėl atsakovė nagrinėjamu atveju ieškovės atžvilgiu pagrįstai taikė Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 4 dalies 1 punkte ir pirkimo sąlygų 4 priedo 3 punkte įtvirtintą tiekėjo pašalinimo iš pirkimo pagrindą. Ieškovės pateikta nustatytų aplinkybių interpretacija nepaneigia išvadų, padarytų vadovaujantis byloje surinktais objektyviais įrodymais, ir gali būti vertinama tik kaip jos gynybinė pozicija.
27. Teismui nustačius, kad ieškovė ir trečiasis asmuo sudarė konkurenciją ribojantį susitarimą pirkime, turi būti įvertinta, ar pagrįstai atsakovė priėmė sprendimą taikyti ieškovės atžvilgiu Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 4 dalies 4 punkte ir pirkimo sąlygų 4 priedo 6 punkte įtvirtintą pašalinimo pagrindą, susijusį su melagingos informacijos pateikimu.
28. Kasacinio teismo praktikoje (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. vasario 24 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-969/2016, 2017 m. vasario 28 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-106-690/2017) nurodoma, kad netiksli, tikrovės neatitinkanti informacija gali būti pripažinta melaginga, kai ją teikiantis asmuo suvokia arba negali nesuvokti, kad jo teikiama informacija neatitinka tikrovės. Nagrinėjamu atveju ieškovė, pildydama EBVPD, deklaravo nesudariusi su kitais ekonominės veiklos vykdytojais susitarimų, kuriais siekta iškreipti konkurenciją, tačiau teismas nagrinėjamoje byloje nustatė, kad ieškovė ir trečiasis asmuo veikė suderinusios savo veiksmus ir tokiu būdu iškreipė konkurenciją pirkime. Tai reiškia, kad ieškovė pateikė atsakovei tikrovės neatitinkančius duomenis apie savo atitiktį Viešųjų pirkimų įstatyme nustatytiems reikalavimams. Vis dėlto ieškovė nurodo nežinojusi apie galimai neteisėtus trečiojo asmens vadovo J. I. veiksmus, o ryšių su trečiuoju asmeniu nedeklaravo dėl to, kad pirkimo dokumentuose nebuvo nustatytas reikalavimas pateikti duomenis apie sąsajas su kitais juridiniais asmenimis.
29. Teisėjų kolegija, viena vertus, sutinka su ieškovės argumentu, kad ji neprivalėjo deklaruoti sąsajų su trečiuoju asmeniu atsakovei pirkimo dokumentuose nenustačius tokių reikalavimų. Tokią poziciją pagrindžia ir kasacinio teismo praktika. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2018 m. birželio 27 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-317-469/2018 išaiškino, kad tiekėjams negali būti taikomos jokios jų teises varžančios ar susiaurinančios priemonės už (ne)veikimą, jei atitinkamų veiksmų atlikimo pareiga jiems nenustatyta, nepriklausomai nuo šių priemonių nustatymo ir (ar) taikymo tikslų. Kasacinis teismas, remdamasis Europos Sąjungos Teisingumo Teismo prejudiciniame sprendime išdėstytais argumentais, aptariamoje nutartyje pažymėjo, kad, nesant dalyviams tenkančios pareigos informuoti perkančiąją organizaciją apie jų galimus ryšius su kitais dalyviais, perkančioji organizacija per visą procedūrą turi traktuoti atitinkamo dalyvio pasiūlymą kaip tinkamą pasiūlymą, jei nėra požymių, kad susijusių dalyvių pateikti pasiūlymai buvo suderinti ar dėl jų buvo susitarta. Kita vertus, nagrinėjamu atveju aplinkybė dėl ieškovės sąsajų su trečiuoju asmeniu per bendrovių akcininkus nebuvo vertinama kaip aplinkybė, per se (pati savaime) pagrindžianti melagingos informacijos pateikimą Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 4 dalies 4 punkto prasme. Nagrinėjamu atveju nustatyta, kad ieškovė pateikė melagingą informaciją apie draudžiamo konkurenciją ribojančio susitarimo sudarymą, o jo egzistavimą patvirtina byloje nustatytų aplinkybių visuma. Aplinkybė, kad ieškovė yra susijusi su trečiuoju asmeniu, tai tik viena iš aplinkybių, įrodančių tiekėjų suderintus veiksmus per savo akcininkus. Todėl šis atsakovės argumentas savaime neeliminuoja melagingos informacijos pateikimo fakto.
30. Ieškovės argumentai, kad ji nežinojo apie J. I. darbą UAB „Energolit LT“ ir jo galimai neteisėtus veiksmus pirkime, todėl negalėjo jų deklaruoti, taip pat atmetami kaip nepagrįsti. Šioje nutartyje teismas konstatavo (žr. nutarties 24–25 punktus), kad atsižvelgiant į nustatytas aplinkybes dėl ieškovės ir trečiojo asmens tarpusavio sąsajų per bendrovių akcininkus ir trečiojo asmens direktorių J. I., pasiūlymų pateikimo aplinkybes ir jų sutapimus (tapačius trūkumus), ieškovė žinojo arba negalėjo nežinoti apie jos ir trečiojo asmens konkurenciją ribojančius susitarimus. Ieškovės žinojimą apie draudžiamo susitarimo sudarymą pagrindžia ir jos elgesys teikiant atsakovei prieštaringus paaiškinimus apie J. I. prieigą prie pirkimo duomenų: 2019 m. kovo 15 d. pateiktame rašte ieškovė nurodė, kad minėtas darbuotojas nebuvo priskirtas ieškovės vardu dalyvauti pirkime ir neturėjo jokios prieigos prie komercinio pasiūlymo dokumentų, o vėliau, atsakovei nustačius, kad J. I. turi prieigą prie ieškovės CVP IS duomenų, 2019 m. kovo 27 d. raštu informavo atsakovę suteikusi minėtam asmeniui laikiną prieigą prie atsakovės siunčiamų pranešimų siekdama kito darbuotojo atostogų metu laiku reaguoti į atsakovės teikiamus pranešimus ir užklausas. Vis dėlto pagal Viešųjų pirkimų tarnybos 2019 m. kovo 26 d. pateiktus duomenis, J. I. buvo priskirtas prie vykdomo pirkimo dar 2019 m. sausio 22 d. Tai reiškia, kad jis turėjo faktinę galimybę susipažinti su ieškovės teikiamo pasiūlymo duomenimis, o ieškovė galimai siekė šią informaciją nuslėpti.
31. Taigi, byloje nustatyta, kad, pirma, ieškovė ir trečiasis asmuo sudarė konkurenciją ribojančius susitarimus, antra, ieškovė žinojo arba turėjo žinoti apie tokių susitarimų egzistavimą. Išdėstytos aplinkybės sudaro pagrindą teigti, kad ieškovė pateikė atsakovei melagingą informaciją, todėl atsakovė pagrįstai taikė jos atžvilgiu aptariamą pašalinimo pagrindą.
32. Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 8 dalyje nustatyta, kad tuo atveju, jeigu tiekėjas neatitinka reikalavimų, nustatytų pagal šio straipsnio 1, 4 ir 6 dalis, perkančioji organizacija jo nepašalina iš pirkimo procedūros, kai yra abi šios sąlygos kartu: 1) tiekėjas pateikė perkančiajai organizacijai informaciją apie tai, kad ėmėsi šių priemonių: a) savanoriškai sumokėjo arba įsipareigojo sumokėti kompensaciją už žalą, padarytą dėl šio straipsnio 1, 4 ar 6 dalyje nurodytos nusikalstamos veikos arba pažeidimo, jeigu taikytina; b) bendradarbiavo, aktyviai teikė pagalbą ar ėmėsi kitų priemonių, padedančių ištirti, išaiškinti jo padarytą nusikalstamą veiką ar pažeidimą, jeigu taikytina; c) ėmėsi techninių, organizacinių, personalo valdymo priemonių, skirtų tolesnių nusikalstamų veikų ar pažeidimų prevencijai; 2) perkančioji organizacija įvertino tiekėjo informaciją, pateiktą pagal šios dalies 1 punktą, ir priėmė motyvuotą sprendimą, kad priemonės, kurių ėmėsi tiekėjas, siekdamas įrodyti savo patikimumą, yra pakankamos. Šių priemonių pakankamumas vertinamas atsižvelgiant į nusikalstamos veikos ar pažeidimo rimtumą ir aplinkybes. Perkančioji organizacija turi pateikti tiekėjui motyvuotą sprendimą raštu ne vėliau kaip per 10 dienų nuo šios dalies 1 punkte nurodytos tiekėjo informacijos gavimo.
33. Teisėjų kolegijos vertinimu, pirmosios instancijos teismas nagrinėjamu atveju pagrįstai konstatavo, kad ieškovė nesiėmė pakankamų priemonių tam, kad įrodytų savo patikimumą, todėl jos atžvilgiu netaikytina Viešųjų pirkimų įstatymo 46 straipsnio 8 dalies nuostata. Ieškovė nurodo, kad ėmėsi prevencinių priemonių siekdama išvengti galimų pažeidimų ir atleido iš pareigų J. I., tačiau ji nepagrindžia, kaip šis jos veiksmas padės užkirsti kelią panašių situacijų ateityje atsiradimui, ypatingai atsižvelgiant į tai, kad nagrinėjamu atveju konstatuoti pažeidimai yra susiję ne tik su J. I., bet ir su pačios ieškovės veiksmais (šioje nutartyje atmesti kaip nepagrįsti ieškovės argumentai, esą ji nežinojo apie J. I. ryšį su trečiuoju asmeniu ir veiksmus pirkime). Ieškovė taip pat nenurodė, kokiu būdu šis veiksmas padės ištaisyti pirkime susiklosčiusią konkurenciją iškraipančią situaciją, kai du subjektai yra pateikę suderintus pasiūlymus. Nors ieškovė teigia, kad ji bendradarbiavo su atsakove, aktyviai teikė pagalbą ir padėjo išsiaiškinti galimą pažeidimą, iš byloje esančių duomenų matyti, kad ieškovė nepateikė atsakovei duomenų apie J. I. prieigą prie pirkimo duomenų CVP IS (pirminiuose 2019 m. kovo 15 d. paaiškinimuose ieškovė teigė, kad J. I. nebuvo paskirtas jos vardu dalyvauti pirkime), o atsakovei pačiai nustačius, kad pastarasis asmuo turi prieigą prie ieškovės CVP IS priemonėmis gaunamų duomenų, pateikė duomenis apie laikiną prieigos suteikimą, kuriuos, kaip jau minėta, paneigė Viešųjų pirkimų tarnybos pateikta informacija. Klaidinančių, neišsamių ir nenuoseklių paaiškinimų teikimas negali būti vertinamas kaip tinkamas bendradarbiavimas su pažeidimą tiriančiu subjektu ar pagalba išsiaiškinant galimą pažeidimą, todėl, teisėjų kolegijos vertinimu, atsakovė neturėjo pagrindo taikyti ieškovės atžvilgiu aptariamos Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatos.
Dėl ieškovės pasiūlymo trūkumų ištaisymo
34. Pirkimų įstatymo 58 straipsnio 5 dalyje nustatyta, kad tuo atveju, jeigu kandidatas ar dalyvis pateikė netikslius, neišsamius ar klaidingus dokumentus ar duomenis apie savo atitiktį pirkimo dokumentų reikalavimams ar šių dokumentų ar duomenų trūksta, perkantysis subjektas privalo nepažeisdamas lygiateisiškumo ir skaidrumo principų prašyti kandidatą ar dalyvį šiuos dokumentus ar duomenis patikslinti, papildyti arba paaiškinti per jo nustatytą protingą terminą. Tikslinami, papildomi, paaiškinami ir pateikiami nauji gali būti tik dokumentai ar duomenys dėl tiekėjo pašalinimo pagrindų nebuvimo, atitikties kvalifikacijos reikalavimams, kokybės vadybos sistemos ir aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartams, tiekėjo įgaliojimas asmeniui pasirašyti paraišką ar pasiūlymą, jungtinės veiklos sutartis, pasiūlymo galiojimo užtikrinimą patvirtinantis dokumentas ir dokumentai, nesusiję su pirkimo objektu, jo techninėmis charakteristikomis, sutarties vykdymo sąlygomis ar pasiūlymo kaina. Kiti tiekėjo pasiūlymo dokumentai ar duomenys gali būti tikslinami, pildomi arba aiškinami vadovaujantis šio įstatymo 64 straipsnio 9 dalimi. Savo ruožtu Pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalyje nustatyta, kad vadovaudamasis šio įstatymo 58 straipsnio 5 dalimi, perkantysis subjektas gali prašyti dalyvių patikslinti, papildyti arba paaiškinti savo pasiūlymus, tačiau jis negali prašyti, siūlyti arba leisti pakeisti pasiūlymo, pateikto atviro ar riboto konkurso metu, ar galutinio pasiūlymo, pateikto konkurencinio dialogo, skelbiamų derybų, neskelbiamų derybų ar inovacijų partnerystės metu, esmės – pakeisti kainą arba padaryti kitų pakeitimų, dėl kurių pirkimo dokumentų reikalavimų neatitinkantis pasiūlymas taptų atitinkantis pirkimo dokumentų reikalavimus.
35. Kasacinio teismo praktikoje laikomasi pozicijos, kad situacija, kai tiekėjui gali būti leidžiama paaiškinti atitinkamus neaiškius pasiūlymo elementus, yra daugiau išimtinio pobūdžio. Pasiūlymo trūkumai turi būti redakcinio pobūdžio, objektyviai nustatytini ir paprastai ištaisytini (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. gruodžio 11 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-654-378/2015). Net jei tiekėjo padaryta klaida būtų akivaizdi (techninė), ji negali būti kvalifikuojama kaip redakcinio pobūdžio ir paprastai ištaisytina, jei identifikuotą trūkumą galima pašalinti tik iš naujo teikiant duomenis ar net visą pasiūlymą; nėra pagrindo taikyti ir spręsti dėl turinio viršenybės prieš formą principo, kai pasiūlymo siaurąja prasme turinio, atitinkančio pirkimo sąlygų reikalavimus, tiekėjas apskritai nepateikė (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. vasario 23 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-121-690/2016). Kai tiekėjo pasiūlyme siaurąja prasme nustatomi reikšmingi trūkumai ir kai net pagal turiningojo vertinimo principą (inter alia, atsižvelgiant į dokumentų visumą) perkančiosios organizacijos negali konstatuoti jo atitikties iškeltiems reikalavimams, tiekėjo paaiškinimai, kaip keičiantys pasiūlymą iš esmės, yra nepriimtini ir toks pasiūlymas atmestinas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. birželio 20 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-333/2014).
36. Pagal pirkimo sąlygų 6.7 papunktį, teikdamas pasiūlymą atsakovės vykdytame pirkime, tiekėjas turėjo pateikti užpildytą ir pasirašytą pasiūlymo formą (pirkimo sąlygų 2 priedas), CE sertifikatų kopijas, kitą pirkimo dokumentuose prašomą medžiagą (įskaitant ir techninėje specifikacijoje prašomus dokumentus) (pirkimo sąlygų 6.7.2, 6.7.6 ir 6.7.7 papunkčiai). Pirkimo Techninės specifikacijos 7.2 papunktyje nustatyta, kad tiekėjas kartu su pasiūlymu CVP IS priemonėmis turi pateikti gamyklos / gamintojos garantinį raštą, skirtą pirkėjai, kuriuo gamykla / gamintojas įsipareigoja pateikti atramas, visiškai atitinkančias techninėje specifikacijoje keliamus reikalavimus. Pagal techninės specifikacijos 7.3 punktą, tiekėjas kartu su pasiūlymu CVP IS priemonėmis turi pateikti siūlomų atramų brėžinius, patvirtintus gamyklos / gamintojos originaliu antspaudu, o techninės specifikacijos 7.4 punkte nustatyta, kad tiekėjas su pasiūlymu turi pateikti CE sertifikatų kopijas. Pirkimo sąlygų 2 priede atsakovė išdėstė pasiūlymo formos pildymo reikalavimus. Pasiūlymo formoje šalia 4 lentelės, kurioje tiekėjas turi palyginti reikalaujamas ir siūlomas charakteristikas, nurodyta, kad aprašant siūlomas prekes, turi būti nurodytas jų pavadinimas, modelis, tipas, kataloginis numeris, gamintojo pavadinimas, komplektacija, techninės ir kokybės charakteristikos. Grafoje „Siūlomos charakteristikos“ turi būti nurodomi konkretūs siūlomi parametrai, rašyti „Atitinka“ arba „Taip“ neleidžiama.
37. Byloje nustatyta, kad ieškovė, teikdama pasiūlymą, nesilaikė aptartų pirkimo sąlygose išdėstytų reikalavimų. Pasiūlymo formos 4 lentelėje ieškovė nenurodė konkrečių siūlomų prekių charakteristikų, vietoje jų įrašydama žodį „Atitinka“, be to, kartu su pasiūlymu ieškovė nepateikė nei CE sertifikatų kopijų, nei siūlomų atramų brėžinių ir garantinio rašto dėl atramų atitikties techninėje specifikacijoje keliamiems reikalavimams. Išdėstytos aplinkybės sudaro pagrindą teigti, kad savo pasiūlyme ieškovė nepateikė atsakovei pagrindinių duomenų apie siūlomą pirkimo objektą (ieškovė nepateikė esminės informacijos apie įsigyjamų prekių techninius parametrus, modelį ir kt.), todėl atsakovė neturėjo galimybės įvertinti ieškovės siūlomų objektų atitiktį keliamiems reikalavimams. Tokie pasiūlymo trūkumai negali būti vertinami kaip paprastai ištaisomi redakcinio pobūdžio netikslumai. Kaip pagrįstai nurodo atsakovė, šiuo atveju ieškovė turėtų pateikti ne tik trūkstamus dokumentus, tačiau ir naują pasiūlymą, papildydama jį naujais duomenimis (pasiūlymo formos 4 lentelėje nurodydama konkrečias siūlomų prekių charakteristikas). Pagal pirmiau aptartą teismų praktiką, tokie tiekėjos pateikti paaiškinimai negali būti priimami, o pasiūlymas turi būti atmetamas.
38. Ieškovės teiginiai, kad jos pateikto pasiūlymo trūkumai yra formalaus pobūdžio, kad trūkstami dokumentai tik detalizuotų ieškovės jau anksčiau pateiktą informaciją, kad ieškovei pasiūlymo 4 lentelėje įvardinus savo siūlomas prekes kaip atitinkančias nustatytas charakteristikas, nėra logiška reikalauti kopijuoti atsakovės techninę specifikaciją, o to nepadarius, atmesti pasiūlymą, nepagrindžia, kad jos pasiūlymo trūkumai yra neesminiai ir gali būti ištaisyti nekeičiant pasiūlymo esmės. Aktualiame nagrinėjamai bylai techninės pasiūlymo dalies atitikties techninės specifikacijos reikalavimams vertinimo kontekste kasacinis teismas yra konstatavęs, kad kai pirkimo sąlygose perkamų daiktų savybės apibūdintos tiksliais duomenimis, tokie techninės specifikacijos reikalavimai yra įvykdomi pateikiant konkrečius duomenis, o ne abstraktaus turinio įsipareigojimus, kad reikalavimai bus įvykdyti. Jeigu tiekėjo iš pradžių pateikta techninė dokumentacija nepagrindžia atitikties techninės specifikacijos reikalavimams, vėliau tiekėjui negali būti leidžiama pateikti dokumentus, kurie netinkamą pasiūlymą darytų tinkamą. Tokios išvados nepaneigia aplinkybė, kad ši techninė informacija egzistavo ir anksčiau, t. y. reikalaujamus parametrus ieškovės siūlomas įrenginys atitinka ir, jei atitinkami dokumentai būtų buvę pateikti iš pradžių, pasiūlymas būtų neatmestas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. birželio 20 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-333/2014). Tiek iš teisinio reguliavimo, tiek iš jį aiškinančios teismų praktikos dėl pasiūlymo siaurąja prasme vertinimo matyti, kad tiekėjo deklaruojamų ir įrodinėjamų techninių savybių neatitiktis viešųjų pirkimų sąlygoms neretai reiškia neatitiktį de jure (teisinę), o ne de facto (faktinę), nebent perkančioji organizacija reikalautų pateikti prekių pavyzdžius, atlikti bandymus, demonstraciją ar pan. Net jei tiekėjo siūlomos (naudojamos) prekės ar produktai iš tiesų yra tinkami ir iš esmės tenkintų pirkėjo nustatytus reikalavimus, tačiau tiekėjas nepateikia tai pagrindžiančių dokumentų ar šie turi trūkumų, jo pasiūlymas siaurąja prasme negali būti pripažintas atitinkančiu viešojo pirkimo sąlygas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. birželio 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-234-469/2018).
39. Apeliaciniame skunde ieškovė nurodo, kad atsakovė apribojo jos teisę į efektyvią gynybą, nes tik nagrinėjant bylą teisme iškėlė klausimą dėl netinkamo pasiūlymo formos 4 lentelės užpildymo, tačiau šį jos teiginį paneigia byloje esantys atsakovės raštai, adresuoti ieškovei (pvz., 2019 m. kovo 7 d. raštas dėl duomenų pateikimo ar 2019 m. balandžio 12 d. sprendimas atmesti ieškovės pasiūlymą), kuriuose nurodyta, kad ieškovė ir trečiasis asmuo, be kita ko, netinkamai užpildė pirkimų sąlygų 4 lentelę. Taigi, ieškovė dar ikiteisminėje ginčo stadijoje buvo informuota apie visus jos pateikto komercinio pasiūlymo trūkumus, todėl nėra pagrindo teigti, kad atsakovė apribojo jos galimybę efektyviai apginti savo teises.
40. Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į išdėstytas aplinkybes, vertina, kad ieškovės pateikto pasiūlymo trūkumai pagal savo pobūdį negali būti vertinami kaip taisytini Pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalies nuostatų prasme. Kaip pagrįstai konstatavo pirmosios instancijos teismas, ieškovei ištaisius atsakovės nurodytus pasiūlymo trūkumus (užpildžius pasiūlymo formos 4 lentelę, pateikus trūkstamus dokumentus) šis pasiūlymas iš neatitinkančio pirkimo dokumentų reikalavimų taptų atitinkančiu pirkimo dokumentų reikalavimus.
Dėl procesinės bylos baigties, bylinėjimosi išlaidų atlyginimo
41. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija, apibendrindama išdėstytas aplinkybes, konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas skundžiamame sprendime tinkamai įvertino susiklosčiusią situaciją ir pritaikė teisės aktų nuostatas. Ieškovės apeliaciniame skunde išdėstyti argumentai nesudaro pagrindo panaikinti šį pirmosios instancijos teismo sprendimą. Atsižvelgiant į tai, ieškovės apeliacinis skundas atmetamas, o pirmosios instancijos teismo sprendimas paliekamas nepakeistas (CPK 326 straipsnio 1 dalies 1 punktas).
42. Teismui atmetus ieškovės apeliacinį skundą, atsakovė įgijo teisę į bylinėjimosi išlaidų, patirtų nagrinėjant bylą apeliacinės instancijos teisme, atlyginimą (CPK 93 straipsnio 1 dalis). Atsakovė nurodo, kad patyrė 2 153,80 Eur atstovavimo apeliacinės instancijos teisme išlaidų. Iš atsakovės pateiktų mokėjimo ataskaitų matyti, kad šias išlaidas sudaro 2 032,80 Eur suma, mokėtina už atsiliepimo į apeliacinį skundą parengimą, 48,40 Eur suma, mokėtina už prašymo atlyginti bylinėjimosi išlaidas parengimą ir derinimą bei 72,60 Eur suma, mokėtina už bendravimą su ieškovės atstovu dėl taikaus ginčo išsprendimo galimybės, gauto pasiūlymo užbaigti bylą taikiai įvertinimą, teisines konsultacijas.
43. Vadovaujantis Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą pagalbą maksimalaus dydžio, patvirtintų Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 (toliau – Rekomendacijos), 8.11 papunkčiu, maksimali suma, priteistina už atsiliepimo į apeliacinį skundą parengimą, apskaičiuojama taikant 1,3 koeficientą, kurio pagrindu imamas Lietuvos statistikos departamento skelbiamas užpraėjusio ketvirčio vidutinis mėnesinis bruto darbo užmokestis šalies ūkyje (be individualių įmonių). Nagrinėjamu atveju taikytinas 2019 m. pirmojo ketvirčio vidutinis mėnesinis bruto darbo užmokestis šalies ūkyje (be individualių įmonių), kuris sudarė 1 262,70 Eur, todėl didžiausia atsakovei priteistina suma už atsiliepimo į apeliacinį skundą parengimą sudaro 1 641,51 Eur (1 262,70 Eur x 1,3). Atsakovės nurodyta 2 032,80 Eur suma, mokėtina už atsiliepimo į apeliacinį skundą parengimą, viršija didžiausią Rekomendacijų pagrindu priteistiną sumą. Atsižvelgiant į tai, atsakovės prašoma priteisti suma mažintina, priteisiant jai 1 641,51 Eur už atsiliepimo į apeliacinį skundą parengimą. Atsakovės prašoma priteisti 48,40 Eur suma už prašymo atlyginti bylinėjimosi išlaidas parengimą neviršija Rekomendacijų pagrindu apskaičiuotos didžiausios atlygintinos sumos, todėl priteistina atsakovei. Atsakovės prašymas priteisti 72,60 Eur išlaidų, patirtų šalims bandant išspręsti ginčą taikiai, atmetamas, kadangi byloje nėra pateikta jokių duomenų, kad nagrinėjant bylą apeliacinės instancijos teisme šalys derėjosi dėl taikaus ginčo išsprendimo. Tokiu būdu atsakovei priteistina bylinėjimosi išlaidų, patirtų nagrinėjant bylą apeliacinės instancijos teisme, suma sudaro 1 689,91 Eur (1 641,51 Eur už atsiliepimo į apeliacinį skundą parengimą + 48,40 Eur už prašymo atlyginti bylinėjimosi išlaidas parengimą). Šios atsakovės išlaidos yra pagrįstos ir realiai patirtos, todėl priteisiamos iš ieškovės.
Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 331 straipsniu,
n u t a r i a :
Kauno apygardos teismo 2019 m. liepos 9 d. sprendimą palikti nepakeistą.
Priteisti atsakovei uždarajai akcinei bendrovei „Kauno autobusai“ (juridinio asmens kodas 133154754) iš ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Protecha“ (juridinio asmens kodas 301057555) 1 689,91 Eur (vieną tūkstantį šešis šimtus aštuoniasdešimt devynis eurus ir 91 ct) bylinėjimosi išlaidų, patirtų nagrinėjant bylą apeliacinės instancijos teisme.
Teisėjai Marius Bajoras
Danutė Gasiūnienė
Vytautas Zelianka