LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2011 m. spalio 18 d.

Vilnius

              Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš kolegijos pirmininko Vytauto Piesliako, Rimanto Baumilo ir pranešėjo Olego Fedosiuko,

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistojo V. D. kasacinį skundą dėl Vilniaus miesto 2-ojo apylinkės teismo 2011 m. sausio 14 d. nuosprendžio, kuriuo jis nuteistas pagal Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso (toliau – ir BK) 260 straipsnio 1 dalį laisvės atėmimu trejiems metams, pagal BK 213 straipsnio 1 dalį laisvės atėmimu trims mėnesiams. Vadovaujantis BK 63 straipsnio 1 dalimi, 5 dalies 2 punktu, galutinė subendrinta bausmė paskirta laisvės atėmimas trejiems metams. Vadovaujantis BK 66 straipsniu į bausmės laiką įskaitytas laikinojo sulaikymo laikas nuo 2010 m. liepos 12 d. iki 2010 m. liepos 13 d. (viena para). Vadovaujanti BK 72 straipsnio 2 dalies 3 punktu, konfiskuotos iš nusikalstamos veikos gautos pajamos – 20 Lt.

Taip pat skundžiama ir Vilniaus apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. kovo 25 d. nutartis, kuria nuteistojo V. D. apeliacinis skundas atmestas.

              Teisėjų kolegija, susipažinusi su byla ir išklausiusi teisėjo Olego Fedosiuko pranešimą,

n u s t a t ė :

V. D. nuteistas pagal BK 260 straipsnio 1 dalį už neteisėtą disponavimą narkotinėmis ir psichotropinėmis medžiagomis turint tikslą jas platinti, būtent: ikiteisminio tyrimo metu nenustatytomis aplinkybėmis neteisėtai, turėdamas tikslą parduoti, įgijo narkotinės medžiagos – heroino, kurią laikė prie savęs iki 2010 m. birželio 17 d. Tą pačią dieną apie 13.15 val., Vilniuje, (duomenys neskelbtini), V. D. už 20 Lt pardavė 0,032 g narkotinės medžiagos (heroino) nusikalstamos veikos imitacijos modelio dalyviui Nr. 1, kuriam taikomas anonimiškumas.

Taip pat V. D. nuteistas pagal BK 213 straipsnio 1 dalį už netikrų pinigų laikymą, būtent: ikiteisminio tyrimo nenustatytomis aplinkybėmis įgijęs, savo bute, esančiame, Vilniaus m. sav., (duomenys neskelbtini), laikė netikrą 50 litų nominalo banknotą Nr. AB1711992 iki 2010 m. liepos 12 d., kai apie 14.00 val. minėtame bute kratos metu policijos pareigūnai rado ir paėmė netikrą 50 Lt nominalo banknotą. Nuosprendžio dalis dėl šios nusikalstamos veikos kasacine tvarka neskundžiama.

              Kasaciniu skundu nuteistasis V. D. prašo baudžiamąją bylą jam nutraukti arba panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2011 m. kovo 25 d. nutartį ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.

              Pasak kasatoriaus, bylą nagrinėję teismai netinkamai pritaikė baudžiamąjį  įstatymą ir padarė esminių Baudžiamojo proceso kodekso pažeidimų. Apkaltinamajame nuosprendyje padarytos išvados dėl nusikalstamų įvykių, nusikalstamos veikos sudėties, nuteistojo kaltumo ir kitų klausimų pagrįstos neišsamiais, ne iki galo ištirtais, neteisingai įvertintais įrodymais. Faktinės bylos aplinkybės, nuosprendyje ir nutartyje pripažintos įrodytomis, išdėstytos tendencingai, neobjektyviai, netiksliai. Apeliacinės instancijos teismas bylą išnagrinėjo neišsamiai ir paviršutiniškai, nepatikrino bylos tiek, kiek buvo prašoma apeliaciniame skunde, neištaisė ir net neaptarė pirmosios instancijos teismo nuosprendyje padarytų pažeidimų, neleido nuteistajam duoti parodymų byloje. Dėl to buvo suvaržytos kasatoriaus teisės ir tai sukliudė teismui išsamiai ir nešališkai išnagrinėti bylą, priimti objektyvų ir teisingą sprendimą.

              Kasatoriaus nuomone, teismai nepagrįstai konstatavo tikslo platinti narkotines medžiagas buvimą kasatoriaus veiksmuose. Nuteistasis nurodo lankstinuką su narkotine medžiaga gavęs iš pažįstamo asmens, vardu „Igoris“, už dalį negrąžintos skolos ir nežinojęs, kad toks įgijimas jau teisiškai vertinamas kaip nusikaltimas. Parduoti narkotinę medžiagą jis sutiko telefonu įkalbėtas nusikalstamos veikos imitavimo modelio (toliau – NVIM, Modelis) dalyvio – „liudytojo Nr.1“. Apeliacinės instancijos teismas turėjo kritiškai vertinti „liudytojo Nr. 1“ parodymus, kad jis ir anksčiau yra pirkęs narkotinių medžiagų iš kasatoriaus. Šių parodymų nepatvirtina jokie kiti byloje esantys duomenys. Tikslas platinti narkotines medžiagas turi būti įrodytas objektyviais bylos duomenimis. Atlikus kratą jo namuose ir jo paties kratą sulaikymo metu, nebuvo rasta jokių medžiagų ar daiktų, liudijančių apie tikslo platinti narkotines medžiagas buvimą (žaliavos, medžiagos ar aparatai, skirti narkotikų gamybai; didelis narkotinių medžiagų kiekis ir pan.).

              Kasatoriui buvo sankcionuotas ir atliktas NVIM. Byloje, kurioje kaltinimas grindžiamas duomenimis, gautais atliekant operatyvinio tyrimo veiksmus, teismas turi patikrinti, ar buvo teisinis ir faktinis pagrindas atlikti tokius veiksmus, ar operatyvinio tyrimo veiksmai buvo atlikti nepažeidžiant Lietuvos Respublikos operatyvinės veikos įstatyme (toliau – OVĮ) nustatytos tvarkos ir ar duomenis, gautus atliekant operatyvinį tyrimą, patvirtina duomenys, gauti BPK nustatyta tvarka. Kasatoriaus nuomone, NVIM jam buvo sankcionuotas neteisėtai, nes tam nebuvo jokio faktinio pagrindo. Nors 2010 m. birželio 17 d. teikime dėl Modelio taikymo nurodyta, kad nuolat gaunama informacijos apie tai, jog V. D. platina narkotikus, tačiau ši informacija nepasitvirtino — liudytojas L. K. teisme parodė, kad niekada nėra gavęs ar pirkęs narkotikų iš kasatoriaus, t. y. nepasitvirtino pirminė informacija, kurios pagrindu prieš jį buvo pradėtas operatyvinis tyrimas; tyrėjo E. Barausko tarnybiniame pranešime nurodyta, kad jam nepavyko nustatyti asmenų, kurie kasatoriui teikdavo narkotines medžiagas ar kuriems kasatorius galėjo šias medžiagas parduoti; kitų duomenų apie tai, kad V. D. nuolat platina narkotines medžiagas, byloje nėra. Teismai nepatikrino, ar operatyvinio tyrimo veiksmai buvo atlikti nepažeidžiant OVĮ nustatytos tvarkos ir ar duomenis, gautus atliekant operatyvinį tyrimą, patvirtina duomenys, gauti BPK nustatyta tvarka. Taigi NVIM kasatoriui sankcionuotas ir atliktas neteisėtai, todėl teismai negalėjo kaltinimo grįsti duomenimis, gautais atlikus šį operatyvinį veiksmą.

              Kasatorius nurodo, kad NVIM dalyvio – „liudytojo Nr.1“ buvo išprovokuotas padaryti nusikaltimą, kurio daryti neketino, t. y. parduoti lankstinuką su narkotine medžiaga. Naujo nusikaltimo provokavimas NVIM atlikimo metu daro Modelį neteisėtą ir visi jo metu sutrinti duomenys negali turėti byloje įrodomosios vertės. Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2000 m. gegužės 8 d. nutarime nurodyta, kad Modeliu gali būti tik prisijungiama prie tęstinių ar trunkamųjų, kitų besitęsiančių, bet nepasibaigusių nusikaltimų. Nuteistajam V. D. įgijus iš „Igorio“ lankstinuką su narkotine medžiaga, formaliai nusikaltimas jau buvo baigtas ir pareigūnai negalėjo prie jo prisidėti. Šiuo atveju pareigūnai, nustatę BK 259 straipsnio 1 dalyje numatyto nusikaltimo sudėties požymius, privalėjo pradėti ikiteisminį tyrimą ir, esant būtinybei, NVIM taikyti BPK 159 straipsnyje nustatyta tvarka. Modelio parengimas ir sankcionavimas OVĮ nustatyta tvarka, pasak kasatoriaus, parodo, kad nuo pat pradžių buvo siekiama jį išprovokuoti padaryti sunkesnį nusikaltimą (BK 260 straipsnio 1 dalis).

              Kasatorius nurodo, kad teismai nepagrįstai atmetė jo argumentus dėl provokacijos, t. y. kad narkotines medžiagas jis pardavė įkalbėtas „liudytojo Nr. 1“. Spręsdamas klausimą, ar nuteistasis nebuvo provokuojamas padaryti nusikaltimą, apeliacinės instancijos teismas vadovavosi tik „liudytojo Nr. 1“ ir tyrėjo, kurie yra suinteresuoti bylos baigtimi, parodymais. Teismas neatkreipė dėmesio, kad jų parodymai nėra teisingi, objektyvūs ir patikimi. Teismai, remdamiesi techninių priemonių pagalba užfiksuotais duomenimis (vaizdo įrašais), padarė klaidingą išvadą, kad nuteistasis veikė įprastinėje aplinkoje, tai darė ne pirmą kartą ir jo veika buvo ne atsitiktinė, bet dėsninga. Tačiau teismui nebuvo pateikti garso įrašai. 2010 m. rugsėjo 2 d. operatyvinių veiksmų atlikimo protokolas ir garso įrašas buvo sunaikinti neteisėtai, nesilaikant OVĮ 6 straipsnio 8 dalyje nustatytos tvarkos (informacija, surinkta atliekant operatyvinius veiksmus, gali būti sunaikinta tik pabaigus operatyvinį tyrimą, jei ši informacija nepasitvirtino ir jei ji surinkta apie privatų asmens gyvenimą). Įraše sukaupta informacija negalėjo būti apie privatų asmens gyvenimą, o priešingai – šis įrašas galėjo patvirtinti faktą, kad kasatorius buvo provokuojamas parduoti „liudytojui Nr.1“ lankstinuką su narkotine medžiaga.

              Apkaltinamąjį nuosprendį teismas grindė „liudytojo Nr. 1“, kuriam taikomas anonimiškumas, parodymais. Teismų praktikoje nurodoma, kad teismas, vertindamas liudytojo, kuriam taikomas anonimiškumas, parodymus, turi patikrinti, ar buvo BPK 199 straipsnyje įtvirtinti anonimiškumo taikymo pagrindai ir ar nėra BPK 200 straipsnio 2 dalyje numatytų aplinkybių. Pažeisdami šias nuostatas, teismai netikrino, ar buvo pagrindas taikyti anonimiškumą „liudytojui Nr. 1“. Byloje nėra jokių duomenų apie tai, kad „liudytojo Nr. 1“ ar jo šeimos narių sveikatai, gyvybei ar turtui grėsė realus pavojus. Liudytojo, kuriam anonimiškumas pritaikytas nepagrįstai, parodymai laikomi gautais neteisėtu būdu ir negali būti pripažįstami įrodymais.

              Kasatorius nurodo, kad apeliacinės instancijos teismas, nagrinėdamas jo bylą, įrodymais laikė nepatikimus, suklastotus duomenis. Įvairiuose bylos dokumentuose skirtingai nurodoma medžiaga, iš kurios buvo pagamintas lankstinukas: iš popieriaus ar iš folijos. Be to, ant voko, į kurį tyrėjas A. Matulevičius, gavęs iš „liudytojo Nr. 1“, įdėjo lankstinuką, nurodytas numeris (Nr. 0043308) skiriasi nuo numerio, kuris nurodytas ant voko, perduoto specialistui atlikti cheminį tyrimą (Nr. 0042689). Tai kelia pagrįstų abejonių dėl to, ar duomenys ikiteisminio tyrimo metu nebuvo klastojami. Teismas turėjo patikrinti ir įvertinti, ar įrodymų gavimo procedūros nepažeistos, ar dokumentuose teisingai užfiksuoti tiriami įvykiai, ar įrodymai patikimi, nesuklastoti, tačiau apeliacinės instancijos teismas apsiribojo argumentu, kad tai buvo techninė klaida.

              Kasatorius taip pat nurodo, kad jam buvo netinkamai pritaikytas baudžiamasis įstatymas, nes jam buvo inkriminuota baigta nusikalstama veika, o ne pasikėsinimas ją padaryti.             

              Anot kasatoriaus, apeliacinės instancijos teismas, išsamiai neištyręs apeliaciniame skunde nurodytų bylos aplinkybių, formaliai atmetė jo argumentus dėl operatyvinio tyrimo teisėtumo, provokacijos, tikslo platinti narkotines medžiagas nebuvimo, neteisėto operatyvinio tyrimo duomenų sunaikinimo ir kt. Taigi teismas bylos nepatikrino tiek, kiek buvo prašoma apeliaciniame skunde (BPK 320 straipsnio 3 dalis). Be to, apeliacinės instancijos teismas klaidingai nurodė, kad kasatorius nusikalstamą veiką padarė turėdamas neišnykusį teistumą. Iš tikrųjų, jo teistumas yra išnykęs. Ši aplinkybė, pasak kasatoriaus, rodo, kad apeliacinės instancijos teismas neobjektyviai ir tendencingai vertino byloje esančius duomenis.

              Lietuvos Respublikos generalinės prokuratūros Baudžiamojo persekiojimo departamento prokuroras Sergejus Bekišas atsiliepimu į nuteistojo V. D. kasacinį skundą prašo šį tenkinti iš dalies – panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2011 m. kovo 25 d. nutartį ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.

              2010 m. birželio 17 d. operatyvinių veiksmų protokole nurodoma, kad buvo paimtas popierinis lankstinukas (kaip įtariama su narkotine medžiaga – heroinu) ir šis lankstinukas įdėtas į voką Nr. 0043308, o 2010 m. birželio 18 d. vokas su tyrėjo A. Matulevičiaus aiškinamuoju užrašu buvo pateiktas specialistui, tačiau ant voko buvo kitas numeris – Nr. 0042689. Prokuroras nekvestionuoja apeliacinės instancijos teismo išvadų, kad tai buvo techninė klaida, tačiau mano, kad tokią išvadą teismas galėjo padaryti tik atlikęs įrodymų tyrimą. Apeliacinės instancijos teismas neišnaudojo BPK 324 straipsnio 6 dalyje jam suteiktų teisių, neatliko byloje įrodymų tyrimo, neapklausė tyrėjų, pasirašiusių operatyvinių veiksmų atlikimo protokolą ir užduotį atlikti cheminį objektų tyrimą apie minėtų neatitikimų atsiradimo priežastis. Tai rodo, kad apeliacinės instancijos teismas nesiėmė visų galimų priemonių byloje esantiems prieštaravimams pašalinti. Prokuroro nuomone, šis pažeidimas laikytinas esminiu ir gali būti ištaisytas tik iš naujo nagrinėjant bylą apeliacine tvarka.

              Esant šiam pagrindui grąžinti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka pagal nuteistojo V. D. apeliacinį skundą, prokuroras nepasisako dėl kitų kasacinio skundo argumentų.

              Kasacinis skundas tenkintinas.

              Dėl įrodymų patikimumo ir leistinumo

              BPK įpareigoja tiek pirmosios, tiek apeliacinės instancijos teismus išsamiai ištirti visas bylos aplinkybes ir savo sprendimus grįsti duomenimis, atitinkančiais BPK 20 straipsnio reikalavimus. Apkaltinamasis nuosprendis negali būti pagrįstas prielaidomis, abejonėmis ar neteisėtais būdais gautais įrodymais. Apeliacine tvarka bylą nagrinėjantis teismas privalo įsitikinti, ar pirmosios instancijos teismo išvados neprieštarauja bylos medžiagai, ar yra motyvuotos, ar įrodymai, kuriais teismas remiasi, yra patikimi, gauti nepažeidžiant įstatymų nustatytos tvarkos. Esant pagrįstų abejonių, kad pirmosios instancijos teismas bylą išnagrinėjo neišsamiai, netyrė, nevertino tam tikrų įrodymų, ar padarė kitų pažeidimų, susijusių su faktų nustatymų byloje, apeliacinės instancijos teismas turi teisę ir pareigą pats atlikti įrodymų tyrimą (BPK 324 straipsnio 6  dalis), išsamiai ištirti visas svarbias bylos aplinkybes, pašalinti prieštaravimus bei patvirtinti arba paneigti apkaltinamajame nuosprendyje padarytas išvadas.

              Kasacinės instancijos teismo teisėjų kolegija pažymi, kad nagrinėjamoje byloje nebuvo tinkamai patikrintos specialisto išvados, kaip įrodymo, patikimumas ir NVIM taikymo teisėtumas, nors priimdamas apkaltinamąjį nuosprendį teismas rėmėsi šiais duomenimis. V. D. apeliaciniame skunde taip pat kėlė šiuos klausimus, tačiau Vilniaus apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, išsamiau jų nenagrinėdama, patvirtino pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą.

              Specialisto išvada, kurioje konstatuojama, kad medžiaga, priklausiusi nuteistajam, yra narkotinė, baudžiamojoje byloje, kurioje asmuo kaltinamas padaręs nusikaltimą, numatytą BK 260 straipsnyje, yra vienas esminių įrodymų. Apkaltinamasis nuosprendis negali būti pagrįstas specialisto išvada, dėl kurios patikimumo kyla pagrįstų abejonių. Įrodymų patikimumas – tai vertinimo metu nustatoma savybė, reiškianti, kad duomenys atitinka tikrovę. Ar įrodymai yra patikimi, nustatoma išanalizavus jų gavimo tvarką, patikrinus BPK nustatytais veiksmais ir sulyginus su kitais byloje esančiais įrodymais (kasacinė nutartis Nr. 2K-590/2007). Nagrinėjamoje byloje kyla abejonė, ar specialistams tirti buvo pateiktas tas pats lankstinukas, kuris operatyvinės apžiūros metu buvo paimtas iš NVIM dalyvio, kaip įgytas iš V. D..

              2010 m. birželio 17 d. operatyvių veiksmų atlikimo protokole nurodyta, kad po NVIM atlikimo, tariamas narkotinių medžiagų pirkėjas – „liudytojas Nr. 1“ pateikė tyrėjams lankstinuką, įgytą iš V. D., su, kaip įtariama, narkotine medžiaga – heroinu. Šis lankstinukas buvo įdėtas į paketą Nr. 0043308. Vilniaus apskrities vyriausiojo policijos komisariato Nusikaltimų tyrimo valdybos narkotikų kontrolės skyriaus 2010 m. birželio 18 d. užduotyje atlikti objektų cheminį tyrimą, adresuotoje Lietuvos policijos kriminalistinių tyrimų centrui, nurodyta, kad tyrimui pateikiamas paketas Nr. 0042689, kuriame yra popierinis lankstinukas su milteliais viduje. Lietuvos policijos kriminalistinių tyrimų centro 2010 m. birželio 21 d. specialisto išvadoje taip pat nurodyta, kad objektai tyrimui gauti užklijuotame specialiame policijos pakete Nr. 0042689.

              Apeliacinės instancijos teismas, išsamiau šių aplinkybių nenagrinėdamas, nurodė, kad paketų numerių nesutapimas yra techninė klaida. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad apeliacinės instancijos teismas neatliko įrodymų tyrimo, o byloje esantys duomenys neleidžia daryti kategoriškos išvados, kad šis nesutapimas yra arba nėra techninė klaida. Šiuo atveju tik atlikus įrodymų tyrimą, apklausus pareigūnus, pasirašiusius operatyvinių veiksmų atlikimo protokolą, užduotį atlikti objektų cheminį tyrimą, jos lydraštį, galėtų paaiškėti, ar iš tiesų tai yra tik techninės klaidos pasekmė, kokiu būdu ši klaida įsivėlė, kas dėl to atsakingas. Neištyrus šių aplinkybių ir motyvuotai neatsakius į minėtus klausimus, kolegija negalėjo padaryti išvados, kad specialisto išvadoje esančiais duomenimis galima remtis kaip įrodymais.

              Nagrinėjamoje byloje pagrindiniai kaltinimą pagrindžiantis duomenys buvo surinkti taikant NVIM pagal OVĮ 12 straipsnį. Teismų praktikoje pabrėžiama, kad ypač svarbu atidžiai tikrinti duomenis, surinktus operatyvinio tyrimo metu, nes šis tyrimas apima veiksmus, smarkiai varžančius pagrindines žmogaus teises ir įsiskverbiančius į privatų asmens gyvenimą. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas ne vienoje nutartyje yra nurodęs, kad, be kitų aspektų, bylą nagrinėjantis teismas turi patikrinti ir tai, ar Modelis buvo įgyvendintas teisėtai – nepažeidžiant OVĮ nustatytos tvarkos, neperžengiant ribų (kasacinės nutartys Nr. 2K-52/2001, 2K-549/2006, 2A-P-6/2008, 2K-7-315-2009).

              Tam, kad teismas pripažintų NVIM metu surinktą informaciją įrodymu byloje, nepakanka, jog NVIM būtų sankcionuotas nepažeidžiant OVĮ nuostatų. NVIM teisėtą daro ne tik jo sankcionavimo, bet ir jo įgyvendinimo teisėtumas. Net ir esant OVĮ nurodytiems NVIM sankcionavimo pagrindams, taikant Modelį negalima asmens provokuoti padaryti nusikaltimą. NVIM gali būti prisidedama prie tęstinių ar trunkamųjų nusikaltimų, taip pat kitų besitęsiančių, bet nepasibaigusių nusikaltimų. Modeliu negali būti kurstomas naujo nusikaltimo darymas, negali būti kurstoma padaryti nusikalstamą veiką, kurią asmuo tik rengė ir tokius veiksmus nutraukė. Įstatyme nustatytų Modelio ribų nepaisymas, nusikaltimo provokavimas ar kitoks piktnaudžiavimas Modeliu daro jį neteisėtą. Europos Žmogaus Teisių Teismo (toliau – EŽTT) sprendime byloje Ramanauskas prieš Lietuvą (Ramanauskas v. Lithuania, no 74420/01, judgement of February 2008) nurodyta, kad kaltinamojo prisipažinimas negali būti naudojamas išprovokuotam padaryti nusikalstamą veiką asmeniui nepalankioms teismo išvadoms pagrįsti. Bylą nagrinėjantis teismas privalo patikrinti ir nuspręsti, ar asmeniui, kuriam taikomas Modelis, nebuvo daroma spaudimo, ar nebuvo toks asmuo kurstomas, provokuojamas padaryti nusikaltimą. Pagal OVĮ 6 straipsnio 5 dalį provokacija – tai spaudimas, aktyvus skatinimas ar kurstymas padaryti veiką, kurios asmuo prieš tai neketino daryti. Nutartyje Nr. 2A-P-6/2008 Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus plenarinė sesija pasisakė, kad nagrinėjant bylą teisme būtent valstybės institucijoms tenka našta paneigti gynybos argumentus dėl provokavimo (nebent tie argumentai būtų visiškai neįtikinami). Tai gali būti padaryta tik vadovaujantis rungimosi principu, ištyrus įrodymus apie kaltinamojo elgesį prieš specialių veiksmų prieš jį sankcionavimą. Tikrinant, ar kaltinamasis nebuvo išprovokuotas padaryti nusikalstamą veiką, būtina nustatyti: a) priežastis, dėl kurių buvo nuspręsta vykdyti operaciją; b) pareigūnų dalyvavimo darant nusikalstamą veiką laipsnį; c) kaltinamajam taikyto provokavimo ar spaudimo pobūdį. Taigi vienas iš svarbių aspektų, nustatant, ar asmuo buvo išprovokuotas padaryti nusikalstamą veiką, yra faktinis NVIM taikymo pagrindas, t. y. priežastys, dėl kurių buvo nuspręsta atlikti operatyvinį tyrimą. Minėtoje nutartyje Nr. 2A-P-6/2008 nurodyta, kad NVIM gali būti atliekamas tik prieš asmenį, apie kurio, tikėtina, nusikalstamą veiką jau turima duomenų (vien tik gandų ar panašios nepatikrinamos informacijos tam nepakanka), nes tik tokiu atveju gali būti daroma išvada apie „prisijungimą“ prie daromos nusikalstamos veikos, o ne naujos veikos išprovokavimą. Tokia išvada daroma ir EŽTT praktikoje. Byloje turi būti duomenys apie faktinį operatyvinių veiksmų atlikimo pagrindą ir šiuos duomenis teismas turi patikrinti atlikdamas BPK numatytus veiksmus.

              Pažymėtina, kad argumentus dėl faktinio pagrindo sankcionuoti NVIM nebuvimo ir provokacijos padaryti nusikalstamą veiką nuteistasis ir jo gynėjas kėlė tiek pirmosios, tiek apeliacinės instancijos teisme, tačiau šie jų argumentai nebuvo tinkamai ir išsamiai tikrinami. Nagrinėjamoje byloje teismai apsiribojo teiginiu, kad buvo gauta duomenų, jog V. D. nuolat verčiasi narkotikų prekyba, ir tai laikė pakankamu faktiniu pagrindu operatyviniams veiksmams atlikti. Šis teiginys nurodomas Vilniaus apskrities vyriausiojo policijos komisariato nusikaltimų tyrimo valdybos Narkotikų kontrolės skyriaus tyrėjo Airido Matulevičiaus tarnybiniame pranešime dėl ikiteisminio tyrimo pradėjimo ir vėliau kartojamas kituose procesiniuose dokumentuose niekur plačiau neaiškinant, kokie būtent duomenys apie V. D. nusikalstamą veiką yra gauti ir iš kur jie gauti. Ši informacija nebuvo patvirtinta jokiais pagal BPK atliekamais veiksmais, nes liudytojas L. K., kuris ikiteisminio tyrimo metu nurodė, jog yra pirkęs narkotinių medžiagų iš V. D., teisme tokius savo parodymus paneigė ir šis prieštaravimas jokiais procesiniais veiksmais nebuvo pašalintas, taigi ir faktinis operatyvinių veiksmų pagrindas nebuvo patvirtintas.

              Teismai, remdamiesi liudytojo, kuriam taikomas anonimiškumas parodymais, operatyvinių veiksmų atlikimo protokolais, konstatavo, kad kalbėti apie provokaciją nėra jokio pagrindo, nes pats V. D. priėjo ir pardavė narkotinę medžiagą NVIM dalyviui. Tačiau remiantis byloje esančia medžiaga kategoriškai daryti tokios išvados negalima, nes ji provokacijos buvimo fakto nei patvirtina, nei paneigia. Teismai nepagrįstai sureikšmino NVIM metu padarytą vaizdo įrašą, kaip pagrindą atmesti kasatoriaus argumentus dėl provokacijos. Minėtame įraše užfiksuotas tik lankstinuko su, tikėtina, narkotine medžiaga perdavimo faktas, tačiau šiame įraše neatsispindi (ir negali atsispindėti) duomenys apie tai, ar iki NVIM pradžios teisėsaugos institucijų pareigūnai ar kiti asmenys, veikiantys pagal teisėsaugos institucijų užduotį, turėjo ryšių su V. D.. Nagrinėjamoje byloje teismai privalėjo patikrinti nuteistojo versiją, jog, prieš nuteistajam atliekant nusikalstamus veiksmus, „liudytojas Nr. 1“ keletą kartų skambino jam telefonu ir įkalbinėjo parduoti lankstinuką su narkotine medžiaga. Tačiau teismai to nepadarė: apie šias aplinkybes neapklausė „liudytojo Nr. 1“, tyrėjų, nepatikrino nuteistojo pokalbių telefonu išklotinių, kai buvo įmanoma tai padaryti.

              Kolegija konstatuoja, kad bylą nagrinėję žemesnių instancijų teismai padarė BPK 20 straipsnio ir 320 straipsnio 3 dalies pažeidimus – išsamiai neišnagrinėjo reikšmingų bylos aplinkybių, nuosprendį grindė duomenimis, dėl kurių patikimumo ir teisėtumo kyla pagrįstų abejonių, apeliacinės instancijos teisme byla nebuvo patikrinta tiek, kiek buvo prašoma apeliaciniame skunde, kai kurie skundo argumentai buvo atmesti formaliai, išsamiau nemotyvuojant. Šiuos trūkumas galima ištaisyti iš naujo bylą nagrinėjant apeliacine tvarka tinkamai patikrinus šioje nutartyje nurodytas aplinkybes ir kitus V. D. apeliacinio skundo argumentus, atlikus išsamų įrodymų tyrimą, nustačius faktines aplinkybes, pašalinus prieštaravimus ir abejones.

              Panaikinus apeliacinės instancijos teismo nutartį ir bylą perdavus iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka, susidaro situacija, kai pirmosios instancijos teismo priimtas apkaltinamasis nuosprendis dar nėra įsigaliojęs, taigi negali būti vykdoma ir nuteistajam paskirta laisvės atėmimo bausmė. Todėl nuteistasis V. D. paleistinas iš pataisos namų, iki nuosprendžio įsiteisėjimo paliktinos galioti jam paskirtos kardomosios priemonės – rašytinis pasižadėjimas neišvykti ir įsipareigojimas periodiškai registruotis policijos įstaigoje.

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso 382 straipsnio 5 punktu

n u t a r i a :

              Panaikinti Vilniaus apygardos teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. kovo 25 d. nutartį ir perduoti bylą iš naujo nagrinėti apeliacine tvarka.

              V. D. iš pataisos namų paleisti.

Teisėjai                                                                                                                                             Vytautas Piesliakas

                                                                                                                                                          Rimantas Baumilas

                                                                                                                                                          Olegas Fedosiukas