Civilinė byla Nr. e2A-1273-553/2019
Teisminio proceso Nr. 2-55-3-01071-2019-6
Procesinio sprendimo kategorija 2.6.11.4.1
(S)
LIETUVOS APELIACINIS TEISMAS
SPRENDIMAS
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2019 m. lapkričio 21 d.
Vilnius
Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Mariaus Bajoro, Gintaro Pečiulio ir Aldonos Tilindienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja),
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal atsakovės savivaldybės biudžetinės įstaigos Vilniaus Jono Basanavičiaus progimnazijos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos teismo 2019 m. rugsėjo 17 d. sprendimo civilinėje byloje pagal ieškovės viešosios įstaigos „Bruneros“ ieškinį atsakovei savivaldybės biudžetinei įstaigai Vilniaus Jono Basanavičiaus progimnazijai dėl viešojo pirkimo sąlygų panaikinimo, išvadą teikiančios institucijos Viešųjų pirkimų tarnyba, Valstybinė duomenų apsaugos inspekcija.
Teisėjų kolegija
n u s t a t ė :
I. Ginčo esmė
1. Byloje sprendžiamas viešojo pirkimo sąlygų teisėtumo klausimas.
2. Ieškovė ieškiniu prašė: (1) panaikinti atviro konkurso „Maisto paslaugų pirkimas“ (pirkimo numeris 442658) (toliau – Pirkimas) sąlygų 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų; 2) tuo atveju, jeigu teismas nuspręstų, kad nurodytas ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus yra teisėtas, pripažinti jo įgyvendinimo (pritaikymo) būdą neteisėtu dėl šiurkščių darbuotojų duomenų apsaugos pažeidimų; 3) panaikinti Pirkimo sąlygų 2, 3, 4, 6 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus.
3. Ieškovė nurodė, kad Pirkimo sąlygų 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus – Pirkimo sutartį vykdysiančių darbuotojų darbo užmokestis, yra visiškai nesusijęs su Pirkimo objektu – maitinimo paslaugų mokiniams teikimu, ir niekaip neįrodo, jog Pirkime dalyvaujantis tiekėjas pagrįstai gaus daugiau balų, nes pagal šį kriterijų vertinami tiekėjo ūkinės veiklos aspektai, nesusiję su maitinimo paslaugomis. Be to, šio ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus įgyvendinimo tvarka šiurkščiai pažeidžia tiekėjo, jo darbuotojų asmeninių duomenų apsaugą.
4. Pirkimo sąlygų 2 (papildomo maitinimo (bufeto) kokybė, patrauklumas), 3 (mokinių aptarnavimo per pertraukas tvarka), 4 (aktyvaus dalyvavimo mokyklos, kaip švietimo įstaigos, gyvenime strategija (sveiko maitinimo skatinimo priemonės, informacinės priemonės, švenčių / renginių tematikos atspindėjimas valgykloje)), 6 (mokinių aptarnavimo forma) ekonominio naudingumo vertinimo kriterijai taip pat pripažintini neteisėtais dėl jų abstraktumo, neaiškumo, visiško priklausymo nuo vertinančių asmenų nuomonės, nesant galimybės juos objektyviai patikrinti (Lietuvos Respublikos Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 55 straipsnio 5 dalis).
5. Atsakovė su ieškiniu nesutiko. Nurodė, kad Pirkimo sąlygas parengė tinkamai, griežtai laikydamasi VPĮ ir kitų teisės aktų reikalavimų bei atsižvelgdama į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką. Ginčo ekonominio naudingumo vertinimo kriterijai, priešingai nei teigia ieškovė, yra susiję su pirkimo objektu.
6. Atsakovė paaiškino, kad Pirkimo sąlygų 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijumi siekia susieti darbuotojams mokamo darbo užmokesčio vidurkius savivaldybėse su lygiateisiškumu ir nediskriminavimu konkrečiame viešajame pirkime. Atsakovė pabrėžė, kad įstatymų leidėjas yra nustatęs tokį ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų, kaip tiekėjo siūlomas atlyginimas (VPĮ 55 straipsnio 1 dalies 1 punkto a) papunktis), todėl ginčo kriterijus yra visiškai teisėtas ir pagrįstas. Atsakovė pažymėjo, kad tiekėjo, kuris bus pripažintas laimėtoju, darbuotojai tiesiogiai bendraus su mokiniais ir perkančiosios organizacijos darbuotojais, tie žmonės tiesiogiai veiks perkančiosios organizacijos mikroklimatą ir taps jos bendruomenės dalimi, todėl nuo jų savigarbos, laimės indekso, pasitenkinimo darbu tiesiogiai priklausys ir perkančiosios organizacijos bendruomenės gyvenimas.
7. Atsakovė nesutiko, kad Pirkimo sąlygų 2, 3, 4 ir 6 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijai negali būti objektyviai patikrinami. Dėl 2 (papildomo maitinimo (bufeto) kokybė, patrauklumas) ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus atsakovė pažymėjo, kad Pirkimo sąlygų 76.3 punkte aiškiai ir objektyviai nustatytos kiekybinės šio kriterijaus vertinimo reikšmės. Dėl 3 (mokinių aptarnavimo per pertraukas tvarka) ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus atsakovė nurodė, kad darbuotojų, kurie aptarnauja per pertraukas mokinius, skaičius tiesiogiai susijęs su teikiamomis maitinimo paslaugomis, o perkančioji organizacija suinteresuota, kad mokiniai maitintųsi sveikai, tačiau didelės eilės atbaido mokinius nuo maitinimosi valgykloje ir mokiniai nespėja pavalgyti per pertraukas, vėluoja į pamokas, todėl trukdomas ugdymo procesas. Dėl šių priežasčių perkančioji organizacija suteiks papildomų balų, jeigu tiekėjas įsipareigos per pertraukas, kurių metu būna didžiausi mokinių srautai valgykloje, užtikrinti didesnį skaičių aptarnaujančio personalo. Dėl 4 (aktyvaus dalyvavimo mokyklos, kaip švietimo įstaigos, gyvenime strategija (sveiko maitinimo skatinimo priemonės, informacinės priemonės, švenčių / renginių tematikos atsispindėjimas valgykloje)) ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus nurodė, kad Pirkimo sąlygų 78.3 punkte aiškiai nustatytos kiekybinės šio kriterijaus vertinimo reikšmės. Dėl 6 (mokinių aptarnavimo forma) ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus atsakovė pažymėjo, kad ji turi diskrecijos teisę nuspręsti, kokios formos aptarnavimas jai reikalingas.
II. Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė
8. Vilniaus apygardos teismas 2019 m. rugsėjo 17 d. sprendimu ieškinį patenkino iš dalies – panaikino Pirkimo sąlygų 1 (Pirkimo sutartį vykdysiančių darbuotojų darbo užmokestis) ir 4 (aktyvaus dalyvavimo mokyklos, kaip švietimo įstaigos, gyvenime strategija (sveiko maitinimo skatinimo priemonės, informacinės priemonės, švenčių / renginių tematikos atsispindėjimas valgykloje)) ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus; kitoje dalyje ieškinį atmetė; priteisė ieškovei iš atsakovės 394 Eur žyminio mokesčio išlaidų.
9. Teismas nustatė, kad ginčo Pirkimo objektas – mokinių maitinimo paslaugos, kurios susideda iš mokinių mokamo ir nemokamo maitinimo (pietūs, pusryčiai ir pavakariai), bei mokamų maitinimo paslaugų progimnazijos darbuotojams teikimo. Pirkimo sąlygų 72 punkte nustatyta, kad Pirkime ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas bus išrenkamas tik pagal kokybės santykį.
Dėl 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus
10. Vertindamas Pirkimo sąlygų 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus teisėtumą, teismas nustatė, kad šio kriterijaus reikšmė apskaičiuojama atsižvelgiant į tiekėjo bei, jei taikoma, ūkio subjekto, kurio pajėgumais remiamasi, įsipareigojimų Pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams mokėti atlyginimų vidurkį ir pagal atitinkamo subjekto kilmės šalies reikalavimus tokiems darbuotojams mokėtinų minimalaus mėnesinio darbo užmokesčio santykių, padaugintų iš 100 procentų, sumą, ją padalinus iš tiekėją sudarančių subjektų skaičiaus. Pirkimo sąlygų 75.2. punkte paaiškinta, kad Pirkimo sutartį vykdysiančių darbuotojų atlyginimo kriterijaus tikslas yra įvertinti, kiek tiekėjo siūlomas atlyginimas savo darbuotojams, kurie vykdys Pirkimo sutartį, viršija tiekėjo kilmės šalyje nustatytą minimalų darbo užmokestį.
11. Teismas sprendė, kad aptariamas ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus bei jo įgyvendinimo tvarka (perkančiajai organizacijai pateikiant darbuotojų, vykdysiančių Pirkimo sutartį, sąrašą bei atnaujintą sąrašą; vedant darbuotojų žiniaraštį, su kuriuo bet kuriuo metu gali susipažinti perkančiosios organizacijos atstovas; pateikiant dokumentus, iš kurių perkančioji organizacija galėtų įsitikinti, kad tiekėjas vykdė įsipareigojimą dėl mažiausio darbo užmokesčio mokėjimo per visą sutarties įgyvendinimo laikotarpį; (Pirkimo sąlygų 6-7 priedai)) neatitinka VPĮ 44 straipsnio, 55 straipsnio 4, 5 dalių, 2016 m. balandžio 27 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (ES) 2016/679 dėl fizinių asmenų apsaugos tvarkant asmens duomenis ir dėl laisvo tokių duomenų judėjimo, kuriuo panaikinama Direktyva 95/46/EB (Bendrasis duomenų apsaugos reglamentas (toliau – BDAR)) 6 straipsnio 1 dalies taikymo sąlygų. Teismas akcentavo išvadą byloje teikiančios institucijos – Valstybinės duomenų apsaugos inspekcijos (toliau – Inspekcija), nurodytą aplinkybę, kad asmens sutikimas nėra vienintelė teisėto asmens duomenų tvarkymo sąlyga. Būtina įvertinti ir kitas BDAR 6 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas asmens duomenų teisėto tvarkymo sąlygas. Teismas nurodė, kad atsakovė nepateikė jokių duomenų, patvirtinančių, kad ji turi teisėtą interesą sužinoti tiekėjų darbuotojams mokamą darbo užmokestį, jų duomenis, kad prašomais duomenimis siekia apsaugoti gyvybinius duomenų subjekto ar kito fizinio asmens interesus ar kad tvarkyti duomenis būtina siekiant atlikti užduotį, vykdomą viešojo intereso labui ir kt.
12. Teismas pažymėjo, kad tiekėjų pasiūlymų vertinimo kriterijai turi būti susiję su Pirkimo objektu – perkamais darbais, prekėmis ar paslaugomis. Tuo tarpu nagrinėjamu atveju tiekėjo darbuotojai nėra perkančiosios organizacijos darbuotojai ar su pastarąja susiję asmenys, davę sutikimą tvarkyti jų asmens duomenis ir / ar tiesiogiai pasirašysiantys darbo sutartį su perkančiąja organizacija, todėl tiekėjų atrankos kriterijai, kurie susiję su Pirkimo dalyvio ekonomine politika (darbo užmokesčiu) neatitinka tiesioginio susietumo su pirkimo objektu reikalavimo bei yra neteisėti pagal BDAR 6 straipsnio 1 dalį. Teismas sprendė, kad ginčo ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus prieštarauja Lietuvos Respublikos darbo kodekso (toliau – DK) 27 straipsniui, pagal kurį darbdavys privalo gerbti darbuotojų teises į privatų gyvenimą ir į asmens duomenų apsaugą, bei DK 148 straipsnio 2 daliai, kuri nustato, kad duomenys apie atskiro darbuotojo darbo užmokestį teikiami ar skelbiami tik įstatymų nustatytais atvejais arba su darbuotojo sutikimu. Teismo vertinimu, šis kriterijus įpareigoja tiekėjus atskleisti konfidencialią informaciją, pažeidžia tiekėjų ūkinės veiklos laisvės principą.
13. Teismas atmetė atsakovės argumentą, kad VPĮ 55 straipsnio 1 dalies 1 punkto a) papunktis numato perkančiajai organizacijai teisę nustatyti ginčo ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų, pažymėdamas, kad nurodyta norma taikoma darbų viešuosiuose pirkimuose, tuo tarpu nagrinėjamu atveju perkamos paslaugos.
14. Pripažinęs, kad 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus nėra susijęs su ginčo Pirkimo objektu, teismas nesutiko su Inspekcijos pozicija, kad nėra priežasčių aptariamą kriterijų laikyti neteisėtu ir / ar neproporcingu.
Dėl 2, 3, 4, 6 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų
15. Vertindamas 2 (papildomo maitinimo (bufeto) kokybė, patrauklumas) ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus teisėtumą, teismas nustatė, kad šio kriterijaus vertinimą detalizuoja Pirkimo sąlygų VIII skyriuje pateikta lentelė Nr. 1, kurioje nurodyta, kad balai skiriami pagal pateiktus įrodymus dėl atitinkamo įsipareigojimo vykdymo. Tiekėjui po vieną balą skiriama: už papildomam maitinimui naudojamus ekologiškus produktus (ne mažiau kaip 15 procentų) (B1), už papildomą patrauklų tam tikro amžiaus vaikams maitinimą (pavyzdžiui, mėsainių, dešrainių, kebabų formos, maisto pateikimas estetiškas ir patrauklus) (B2), kuris vertinamas pagal pateiktas 5 papildomo maitinimo patiekalų nuotraukas; už papildomą maitinimą iš sudėtingų angliavandenių, naudojant ne mažiau kaip 70 procentų sudėtingų angliavandenių nuo visų angliavandenių apimties (B3); už papildomą maitinimą, mėsos gaminiuose naudojant ne mažiau kaip 90 procentų mėsos (B4). Remdamasis nurodytomis Pirkimo sąlygomis, teismas nesutiko su ieškovės pozicija, kad aptariamo kriterijaus vertinimas abstraktus, stokoja objektyvumo bei suteikia perkančiajai organizacijai neribotą diskreciją. Teismas konstatavo, kad 2 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus yra suformuluotas taip, kad leistų visiems deramai informuotiems ir įprastai rūpestingiems Pirkimo dalyviams žinoti tikslią nurodyto kriterijaus apimtį, todėl nėra naikintinas.
16. Teismas sutiko su atsakovės argumentais, kad 3 (mokinių aptarnavimo per pertraukas tvarka) ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus, atsižvelgiant į tai, kad darbuotojų, kurie aptarnauja per pertraukas mokinius, skaičius tiesiogiai susijęs su teikiamomis maitinimo paslaugomis, yra reikalingas. Teismas sprendė, kad šis kriterijus nėra abstraktus, ar neaiškus, nes jame konkrečiai įvardinta, kuriuo konkrečiai metu ir kiek tiekėjo darbuotojų reikia tam, kad būtų užtikrintas gimnazijoje besimokančių mokinių maitinimas ilgųjų pertraukų (pietų) metu.
17. Vertindamas 4 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus teisėtumą, teismas nustatė, kad perkančioji organizacija suteikia papildomus balus, jeigu tiekėjai kūrybiškai teikia maitinimo paslaugas, papuošia valgyklą, kad mokyklos bendruomenė jaustųsi komfortiškai valgyklos patalpose, vykdo temines akcijas spalvotomis vizualizacijomis, kurios turi atsispindėti patiekaluose, teikia patiekalų nuotraukas, juos papuošia ir t.t. (Pirkimo sąlygų VIII skyriaus lentelė Nr. 3). Teismas sprendė, kad valgyklos papuošimas, švietėjiška veikla, teminių akcijų rengimas yra pačios ugdymo įstaigos, o ne maitinimo paslaugas teikiančio subjekto prerogatyva, todėl nurodytą ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų pripažino neteisėtu ir naikintinu.
18. Teismas nustatė, kad pagal 6 (mokinių aptarnavimo forma) ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų, kuris detalizuotas Pirkimo sąlygų VIII skyriaus lentelėje Nr. 5, daugiausiai balų (3) bus skiriama, jeigu maitinimas teikiamas savitarnos aptarnavimo forma, taip pat galimos ir kitos aptarnavimo formos (aptarnauja padavėjos (1), mišrus aptarnavimas (2)).Teismas sprendė, kad perkančioji organizacija turi diskrecijos teisę nuspręsti, kokios formos aptarnavimas jai reikalingas.
19. Teismas pažymėjo, kad kasacinio teismo praktika, pripažinus viešojo pirkimo sąlygą neteisėta, įpareigoja nutraukti pirkimą nepriklausomai nuo pareikšto reikalavimo (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gegužės 24 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-249/2011), tačiau įvertinęs specifinį ginčo Pirkimo pobūdį, sprendė, kad nutraukus nagrinėjamu atveju jau sudarytą Pirkimo sutartį viešajam interesui gali būti padaryta didesnė žala nei paliekant galioti neteisėtų Pirkimo sąlygų pagrindu sudarytą sutartį. Teismas nurodė, kad ieškovė savo pažeistas teises turės galimybę pašalinti kitais įstatymų nustatytais būdais.
III. Apeliacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentai
20. Atsakovė (toliau – ir apeliantė) apeliaciniu skundu prašo Vilniaus apygardos teismo 2019 m. rugsėjo 17 d. sprendimą dalyje, kuria buvo patenkinti ieškinio reikalavimai, pakeisti ir priimti naują sprendimą – ieškinį atmesti, priteisti bylinėjimosi išlaidas. Apeliacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:
20.1. Teismas neteisingai interpretavo Inspekcijos byloje pateiktą išvadą. Inspekcija savo išvadoje pasirėmė BDAR 29 straipsnio rengėjų darbo grupės nuomone, kad darbdavių rėmimasis darbuotojo sutikimu, tvarkant savo dabartinių ar būsimų darbuotojų asmens duomenis, yra problematiškas, nes nėra tikėtina, kad toks sutikimas būtų duotas laisva valia. Vis dėl to, tai nebuvo pačios Inspekcijos išvada. Inspekcija, toliau analizuodama situaciją, pripažino, kad sutikimas nėra vienintelė teisėto asmens duomenų tvarkymo sąlyga, todėl viešajame pirkime dalyvaujantys asmenys, kaip duomenų valdytojai, turėtų įvertinti ir kitas BDAR 6 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas asmens duomenų teisėto tvarkymo sąlygas. Be to, Inspekcija pažymėjo, kad pagal savo kompetenciją nemato priežasčių, kodėl 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus turėtų būti laikomas neteisėtu ir / ar neproporcingu ginčo Pirkimo atveju.
20.2. Teismas netinkamai taikė BDAR. Pripažinęs, kad ieškovės darbuotojų duomenys gali būti tvarkomi gavus jų sutikimus, teismas turėjo išsamiai įvertinti, ar tokie duomenys gali būti tvarkomi remiantis kitais BDAR 6 straipsnio 1 dalyje nustatytais pagrindais. Tuo labiau kad Inspekcija savo išvadoje pripažino, kad teismas turėtų įvertinti ir kitas BDAR 6 straipsnio 1 dalyje nustatytas asmens duomenų teisėto tvarkymo sąlygas. Inspekcija, būdama kompetentinga institucija, įžvelgė aiškų paminėtame teisės akte nustatytą duomenų tvarkymo pagrindą.
20.3. Atsakovė ne kartą savo procesiniuose dokumentuose nurodė, kad ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai tiekėjui nėra privalomi, o suteikia papildomus balus, jeigu tiekėjas prisiima įsipareigojimą įgyvendinti atitinkamą ekonomiškai naudingiausiu kriterijumi nustatytą perkančiajai organizacijai sukuriamą naudą. Jei ieškovė nenori, gali neprisiimti šių papildomų įsipareigojimų, jos pasiūlymas vis tiek bus priimtas ir vertinamas. Ši aplinkybė patvirtina, kad duomenų subjektas turi realų pasirinkimą sutikti arba nesutikti su asmens duomenų tvarkymu.
20.4. Perkančioji organizacija privalo prižiūrėti ir kontroliuoti sudarytos Pirkimo sutarties vykdymą, tokiai pozicijai pritarė visi proceso dalyviai, tačiau teismas šios aplinkybės neįvertino.
20.5. Pastebėtina, kad pagal Pirkimo sąlygų 6 priedą nėra nustatyta, kad tiekėjas atsakovei turės nurodyti savo darbuotojų vardus ir pavardes kartu su jų gaunamu atlyginimu. Dėl to nėra pagrindo konstatuoti asmens duomenų tvarkymo pažeidimo.
20.6. Kasacinis teismas pripažįsta, kad nei VPĮ, nei Europos Sąjungos teisės aktuose ar juos aiškinančioje teismų praktikoje ekonominio naudingumo vertinimo kriterijai netapatinami išimtinai su pirkimo objekto vidinėmis charakteristikomis, pakanka, jog šie yra susiję su pirkimo objektu plačiąja prasme (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. gegužės 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-178-378/2018). Be to, ir Lietuvos apeliacinio teismo praktikoje pasisakyta, kad vykdant viešąjį pirkimą pagal ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų, būtina įvertinti ne tik tai, ar pasirinkti ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai yra pakankamai susiję su pirkimo objektu, bet ir tai, ar kriterijai atspindi potencialią ekonominę naudą (padidina perkamo objekto naudojimo efektyvumą), yra objektyviai apskaičiuojami, jais bus pasiekti konkretūs viešojo pirkimo tikslai (Lietuvos apeliacinio teismo 2017 m. rugsėjo 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-1075-381/2017). Pirmosios instancijos teismas paminėtos teismų praktikos nevertino ir tik formaliai konstatavo, kad 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus nėra susijęs su Pirkimo objektu.
20.7. Akivaizdu, kad maitinimo paslaugas teiksiantys darbuotojai tiesiogiai veiks perkančiosios organizacijos veiklą, tame tarpe ir mikroklimatą, jie taps perkančiosios organizacijos bendruomenės dalimi. Be to, pažymėtina, kad ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų ir jų svertinių svorių nustatymas yra perkančiosios organizacijos prerogatyva (Lietuvos apeliacinio teismo 2016 m. sausio 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-392-180/2016).
20.8. Net kompetentingas viešųjų pirkimų srityje subjektas – Viešųjų pirkimų tarnyba (toliau – Tarnyba), nenustatė jokių pažeidimų, analizuodama ginčo kriterijaus ryšį su Pirkimo objektu, jo įgyvendinimo būdą.
20.9. Neturėdamas kompetencijos, pirmosios instancijos teismas nepagrįstai konstatavo, kad VPĮ 55 straipsnio 1 dalies 1 punkto a) papunkčio nuostata yra neteisėta atsižvelgiant į DK 27, 148 straipsnių reikalavimus. Įstatymo neteisėtumą gali konstatuoti tik Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas. Be to, teismas nepateikė jokių motyvų nurodytai išvadai pagrįsti. Apeliantės nuomone, nurodytos DK normos yra bendrojo pobūdžio, tuo tarpu VPĮ 55 straipsnis yra specialioji teisės norma, kuria ginčo atveju teismas ir turėjo vadovautis.
20.10. Teismas nepagrįstai nurodė, kad VPĮ 55 straipsnio 1 dalies 1 punkto a) papunktyje nurodytas kriterijus negali būti taikytinas perkant paslaugas. Remiantis lingvistiniu ir loginiu aiškinimu, negalima išvada, kad aptariamas kriterijus gali būti nustatomas tik darbų pirkimuose. Nagrinėjamu atveju apeliantė pasinaudojo įstatymo leidėjo siūlomu ekonominio naudingumo vertinimo kriterijumi, kuris privalomas darbų viešojo pirkimo atvejais, tačiau tai nereiškia, kad paslaugų viešojo pirkimo atveju toks kriterijus nenaudotinas. Pažymėtina ir tai, kad Tarnyba šioje byloje pateiktoje išvadoje pripažino, kad ginčo kriterijus yra susijęs su Pirkimo objektu ir neprieštarauja VPĮ nuostatoms.
20.11. Perkančioji organizacija 4 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijumi nereikalauja jokių renginių organizavimo paslaugų, o suteikia papildomus balus, jeigu tiekėjai kūrybiškai teikia maitinimo paslaugas. Nurodytu kriterijumi nėra reikalaujama jokių priemonių, kurioms turėtų būti numatytos ženklios finansinės išlaidos, o plakatai ir minimalūs stalo papuošimai ar patiekalo išradingas pateikimas daugiausiai reikalauja tiesiog pozityvaus požiūrio ir kūrybiškumo, todėl niekaip negali būti siejami su neteisėta parama perkančiajai organizacijai.
20.12. Perkančioji organizacija siekia, kad valgykla taptų mokiniams patrauklia erdve, kad vaikai norėtų maitintis mokyklos valgykloje, kad jie komfortiškai joje jaustųsi, o tam reikia patrauklių valgyklos patalpų. Moksliniuose straipsniuose ir literatūroje yra pateikiama daug faktų, kad aplinka, kurioje dirbame ir valgome daro tiesioginę įtaką mūsų sveikatai, todėl siekis paskatinti tiekėjų pastangas užtikrinti malonią aplinką valgykloje, kartu dar įtraukiant švietimo funkciją, negali būti pripažintas neleistinu ar neteisėtu.
20.13. Teismas neįvertino apeliantės paaiškinimų, kad 4 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus yra glaudžiai susijęs su Pirkimo objektu. Ginčo atveju perkamos ne tik maisto ruošimo, bet ir mokinių maitinimo paslaugos. Aptariamo ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus teisėtumą patvirtina ir išaiškinimai, pateikti kasacinio teismo (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. gegužės 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-178-378/2018) bei Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) praktikoje (Teisingumo Teismo 2012 m. gegužės 10 d. sprendimas byloje Europos Komisija prieš Nyderlandų Karalystę, C-368/10, 91 p.).
21. Ieškovė atsiliepimu į apeliacinį skundą prašo Vilniaus apygardos teismo 2019 m. rugsėjo 17 d. sprendimą palikti nepakeistą, priteisti bylinėjimosi išlaidas. Atsiliepimas grindžiamas šiais argumentais:
21.1. Nesutiktina su apeliante, kad Inspekcijos nuomonė dėl sutikimo netinkamumo darbo teisiniuose santykiuose nebuvo suformuota pačios Inspekcijos. Tai, kad atitinkamą poziciją dėstantis subjektas pasiremia kito kompetentingo subjekto parengta medžiaga, tam, kad pagrįstų savo nuomonę, reiškia nurodytos medžiagos aprobaciją, jos patvirtinimą.
21.2. Ginčo objektas – apeliantės parengtos Pirkimo sąlygos, kurios nustatė, jog darbuotojų duomenų tvarkymui ir jų perdavimui perkančiajai organizacijai yra būtinas duomenų subjekto sutikimas (BDAR 6 straipsnio 1 dalies a) punktas), todėl, priešingai nei skunde teigia apeliantė, teismas neturėjo pagrindo įvertinti ir kitas BDAR 6 straipsnio 1 dalyje nustatytas asmens duomenų teisėto tvarkymo sąlygas.
21.3. Papildomų balų suteikimas už neteisėto ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus patenkinimą yra neteisėta perkančiosios organizacijos viešųjų pirkimų vykdymo praktika, todėl atmestinas skundo argumentas, kad ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai tiekėjui nėra privalomi.
21.4. Nesutiktina su apeliantės pozicija, kad 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus yra susijęs su Pirkimo objektu. Darbuotojo atlyginimo dydis nėra jokiu būdu susijęs su maitinimo paslaugomis.
21.5. Apeliantė nepagrįstai teigia, jog teismas peržengė savo kompetencijos ribas, konstatuodamas VPĮ 55 straipsnio 1 dalies 1 punkto a) papunkčio neteisėtumą. Teismas sprendė, kad nagrinėjamu atveju paminėta teisės norma netaikytina.
21.6. Perkančiosios organizacijos prerogatyva nustatyti ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus neapima teisės nustatyti neteisėtus ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus.
21.7. Ginčo Pirkimo objektas – mokinių maitinimo paslaugos. Tai yra konkreti ekonominės veiklos rūšis, kuri turi vertę ir kainą rinkoje. Jeigu apeliantė siekė nusipirkti ne tik paminėtas paslaugas, turėjo tai nurodyti Pirkimo sąlygose ir kitaip suformuluoti Pirkimo objektą. Skunde akcentuojamas tiekėjo kūrybiškumas, pozityvus požiūris yra visiškai subjektyvios, nepatikrinamos sąvokos, kurios pažeidžia fundamentalų viešųjų pirkimų teisės imperatyvą, kad ekonominio naudingumo vertinimo kriterijai turi būti objektyviai patikrinami.
Teisėjų kolegija
k o n s t a t u o j a:
IV. Apeliacinio teismo nustatytos bylos aplinkybės, teisiniai argumentai ir išvados
22. Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – CPK) 320 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad bylos nagrinėjimo apeliacine tvarka ribas sudaro apeliacinio skundo faktinis ir teisinis pagrindas bei absoliučių sprendimo negaliojimo pagrindų patikrinimas. Apeliacinės instancijos teismas nagrinėja bylą, neperžengdamas apeliaciniame skunde nustatytų ribų, išskyrus atvejus, kai to reikalauja viešasis interesas ir neperžengus skundo ribų būtų pažeistos asmens, visuomenės ar valstybės teisės ir teisėti interesai (CPK 320 straipsnio 2 dalis).
23. Nagrinėjamu atveju teisėjų kolegija nenustatė CPK 329 straipsnio 2 dalyje nurodytų absoliučių pirmosios instancijos teismo sprendimo negaliojimo pagrindų, jų nenurodė ir apeliantė, todėl apskųsto sprendimo teisėtumas ir pagrįstumas vertinamas paduoto apeliacinio skundo ribose (CPK 320 straipsnio 2 dalis).
Dėl bylos faktinių aplinkybių ir apeliacijos ribų
24. Byloje nustatyta, kad atsakovė atviro konkurso būdu vykdė maitinimo paslaugų pirkimą, kuriuo siekė įsigyti mokinių mokamo ir nemokamo maitinimo, taip pat mokamo progimnazijos darbuotojų maitinimo paslaugas. Perkančioji organizacija ekonomiškai naudingiausias pasiūlymą numatė išrinkti tik pagal kokybės santykį (Pirkimo sąlygų 72 punktas), nustatydama 6 vertinimo kriterijus, iš kurių 5 ieškovė byloje pareikštu ieškiniu siekė pripažinti neteisėtais. 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus – Pirkimo sutartį vykdysiančių darbuotojų atlyginimas, neteisėtumą ieškovė motyvavo tuo, kad šis nesusijęs su Pirkimo objektu, kad šio kriterijaus įgyvendinimo būdas pažeidžia asmens duomenų apsaugą. Likusius ginčo ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus ieškovė nurodė kaip neteisėtus dėl jų abstraktumo, neaiškumo.
25. Skundžiamu sprendimu pirmosios instancijos teismas iš dalies patenkino ieškovės ieškinį – pripažino neteisėtais ir panaikino Pirkimo sąlygų 1 (Pirkimo sutartį vykdysiančių darbuotojų darbo užmokestis) ir 4 (aktyvaus dalyvavimo mokyklos, kaip švietimo įstaigos, gyvenime strategija (sveiko maitinimo skatinimo priemonės, informacinės priemonės, švenčių / renginių tematikos atsispindėjimas valgykloje)) ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus. Apeliaciniame skunde perkančioji organizacija kvestionuoja teismo sprendimo dalies, kuria buvo patenkinti ieškovės ieškinio reikalavimai, teisėtumą ir pagrįstumą. Skundą apeliantė iš esmės grindžia netinkamu byloje pateiktų įrodymų vertinimu, ginčui aktualių teisės aktų taikymu.
26. Ginčo Pirkimui taikytina nuo 2019 m. birželio 11 d. iki 2019 m. lapkričio 1 d. galiojusi VPĮ redakcija.
Dėl ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus – Pirkimo sutartį vykdysiančių darbuotojų darbo užmokestis, teisėtumo
27. Vertindamas 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus teisėtumą, pirmosios instancijos teismas sprendė, kad šis kriterijus nėra susijęs su ginčo atveju perkamomis maitinimo paslaugomis. Tokią savo išvadą teismas motyvavo tuo, kad tiekėjo, laimėsiančio Pirkimą, darbuotojai nėra perkančiosios organizacijos darbuotojai ar su pastarąja susiję asmenys, davę sutikimą tvarkyti jų asmens duomenis ir / ar tiesiogiai pasirašysiantys darbo sutartis su perkančiąja organizacija. Teismas atmetė atsakovės argumentą, kad ginčo ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų nustato VPĮ 55 straipsnio 1 dalies 1 punkto a) papunktis, pažymėdamas, kad nurodyta teisės norma taikytina darbų viešuosiuose pirkimuose.
28. Prieš pasisakant dėl pirmiau nurodytų teismo išvadų teisėtumo, atsižvelgtina į kasacinio teismo praktiką, kurioje pasisakyta, kad VPĮ 55 straipsnyje nustatyti principiniai reikalavimai, kuriuos turi atitikti perkančiosios organizacijos pasirinkti ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai: jie neturi perkančiajai organizacijai suteikti neribotos pasirinkimo laisvės ir turi užtikrinti veiksmingą tiekėjų konkurenciją; pasiūlymų vertinimo kriterijai turi būti suformuluoti taip, kad tiekėjų pasiūlymuose pateiktos informacijos atitiktį nustatytiems pasiūlymų vertinimo kriterijams būtų galima patikrinti. Tiek pagal aktualų, tiek pagal iki tol galiojusį teisinį reglamentavimą reikalavimai pasiūlymų vertinimo kriterijams Teisingumo Teismo jurisprudencijoje ir kasacinio teismo praktikoje aiškinami, be kita ko, kaip išplaukiantys iš bendrųjų viešųjų pirkimų skaidrumo ir vienodo požiūrio principų (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. spalio 31 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-398-469/2018 38 punktas).
29. Teisingumo Teismas šiuo aspektu yra pažymėjęs, kad tiek vienodo požiūrio principas, tiek iš jo kylantis skaidrumo įsipareigojimas reikalauja, jog viešojo pirkimo objektas ir viešojo pirkimo sutarties sudarymo kriterijai būtų aiškiai apibrėžti nuo viešojo pirkimo procedūros pradžios. Ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai turi būti suformuluoti taip, kad leistų visiems deramai informuotiems ir įprastai rūpestingiems konkurso dalyviams žinoti tikslią jų apimtį, taigi juos aiškinti vienodai. Reikalavimas laikytis lygybės, nediskriminavimo ir skaidrumo principų reiškia, kad sutarties sudarymo kriterijai turi būti objektyvūs, o tai užtikrina, jog pasiūlymų palyginimas ir vertinimas vyks objektyviai, taigi veiksmingos konkurencijos sąlygomis. Taip nebūtų kriterijų, kuriais perkančiajai organizacijai suteikiama besąlyginio pasirinkimo laisvė, atveju. Lygybės, nediskriminavimo ir skaidrumo principai sukelia tuos pačius padarinius, kai kalbama apie sutarties sudarymo kriterijus, kurie taip pat yra esminės viešojo pirkimo sąlygos, nes jie bus lemiami išsirenkant pasiūlymą iš tų, kurie atitinka perkančiosios organizacijos techninėse specifikacijose suformuluotus reikalavimus (Teisingumo Teismo 2012 m. gegužės 10 d. sprendimas byloje Europos Komisija prieš Nyderlandų Karalystę, C-368/10, 56, 87, 88 punktai; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. spalio 31 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-398-469/2018 39 punktas ).
30. Ginčo Pirkimo metu galiojusios VPĮ redakcijos 55 straipsnio 1 dalies 1 punktas nustatė, kad perkančioji organizacija ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą išrenka pagal kainos ar sąnaudų ir kokybės santykį. Vertinant atsižvelgiama į kainą arba sąnaudas ir kriterijus, susijusius su pirkimo objektu, įskaitant kokybinius, aplinkosaugos ir (arba) socialinius kriterijus. Šį punktą detalizuojantis a) papunktis nustatė, kad vertinant ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą atsižvelgiama į techninius pranašumus, estetines ir funkcines charakteristikas, prieinamumą, tinkamumą visiems vartotojams, socialines, aplinkosaugines ir inovatyvias charakteristikas bei sąžiningos prekybos sąlygas. Darbų pirkimuose privaloma įtraukti šį kriterijų, įvertinant, kiek tiekėjo siūlomas atlyginimas pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams viršija jo arba ūkio subjekto, kurio pajėgumais remiamasi, kilmės šalyje nustatytą minimalų darbo užmokestį.
31. Teisėjų kolegija, remdamasi lingvistiniu bei loginiu pirmiau nurodytos teisės normos aiškinimu, nesutinka su pirmosios instancijos teismo išvada, kad ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus dėl pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams mokėtino atlyginimo dydžio taikytinas tik darbų viešuosiuose pirkimuose.
32. Pirma, atkreiptinas dėmesys, kad tiekėjo siūlomo atlyginimo pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams dydis priskirtinas VPĮ 55 straipsnio 1 dalies 1 punkto a) papunktyje nustatytam sąžiningos prekybos sąlygų kriterijui, kuris nėra išimtinai susietas tik su darbų viešaisiais pirkimais.
33. Antra, nors darbų pirkimų atveju įstatymų leidėjas nustatė imperatyvų reikalavimą įtraukti į pirkimo sąlygas kriterijų dėl tiekėjų pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams mokėtino atlyginimo dydžio, tai nesudaro pagrindo išvadai, kad prekių ar paslaugų viešuosiuose pirkimuose toks kriterijus negali būti panaudotas. Kasacinis teismas, aiškindamas pirkimo objektui keliamų reikalavimų nustatymą reglamentuojančias teisės normas, yra nurodęs, kad perkančiosioms organizacijoms pripažįstama teisė nustatyti ir apibrėžti pirkimo objektą apibūdinančius reikalavimus, kurie, perkančiosios organizacijos nuomone, yra būtini siekiant užtikrinti sėkmingą pirkimo sutarties įvykdymą, tačiau ši jos diskrecija yra ribojama viešųjų pirkimų principų, kurie negali būti pažeisti, taip pat draudimo dirbtinai riboti konkurenciją bei VPĮ nustatytų pirkimo objekto apibūdinimo taisyklių (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gegužės 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017).
34. Pripažinus, kad VPĮ nedraudžia ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus dėl pirkimo sutartį vykdysiančių darbuotojų darbo užmokesčio nustatymo panaudoti ir kituose nei darbų viešuosiuose pirkimuose, spręstina, ar aptariamas kriterijus susijęs su ginčo Pirkimo objektu, yra proporcingas bei nepažeidė kitų VPĮ principų. Atsakant į šiuos klausimus, tikslinga įvertinti įstatymo leidėjo siekius, nustatant, kad vertinant ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, be kita ko, atsižvelgtina ir į socialinius kriterijus (VPĮ 55 straipsnio 1 dalies 1 punktas).
35. Nuo 2017 m. liepos 1 d. įsigaliojo naujos redakcijos VPĮ, kuris buvo parengtas įgyvendinant naujos 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos Direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (toliau – Direktyva 2014/24/ES), reikalavimus. VPĮ Nr. I-1491 pakeitimo įstatymo projekto aiškinamajame rašte nurodoma, kad naujasis viešųjų pirkimų reguliavimas bus labiau pritaikytas politiniams, socialiniams bei ekonominiams klausimams, numatytiems 2020 m. Europos strategijoje dėl pažangaus, tvaraus ir integracinio augimo, spręsti. Viešieji pirkimai galės būti pasitelkiami gerinant verslo aplinką ir sąlygas įmonių novatoriškumui, kuriant naujas darbo vietas, skatinant socialinę integraciją, žaliuosius pirkimus. Tai pagerins viešųjų pirkimų rezultatus, skatins konkurencingą, inovacijomis pagrįstą ekonomiką ir jos augimą. VPĮ pakeitimo įstatymo projekto autoriai aiškinamajame rašte nurodė, kad aplinkos apsaugos, socialinių, darbo teisės nuostatų laikymasis tikrinamas atitinkamose pirkimo stadijose, apibrėžiant bendruosius tiekėjų atrankos ar pasiūlymų vertinimo principus, įskaitant reikalavimus dėl tiekėjų pašalinimo, neįprastai mažos pasiūlytos kainos pagrindimo, techninių specifikacijų, ir nustatant sutarties vykdymo sąlygas. Vienas iš socialinio kriterijaus taikymo pavyzdžių būtų, pasirinkus kainos ar sąnaudų ir kokybės santykio kriterijų, vertinti, kiek tiekėjo siūlomas atlyginimas pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams viršija jo arba ūkio subjekto, kurio pajėgumais remiamasi, kilmės šalyje nustatytą minimalų darbo užmokestį. Kuo daugiau tiekėjo pasiūlytas atlyginimas darbuotojams viršija minimalų užmokestį, tuo didesnis balas skiriamas. Taikant tokį socialinį kriterijų siekiama, kad tiekėjai mokėtų padorų atlygį savo darbuotojams, vykdantiems sudarytą viešojo pirkimo sutartį. Perkančioji organizacija galės pasirinkti, ar socialinius, aplinkos apsaugos, darbo teisės kriterijus vertinti kaip tiekėjų pasiūlymų vertinimo, ar kaip sutarties vykdymo sąlygas.
36. Naujos redakcijos VPĮ, įsigaliojusio nuo 2017 m. liepos 1 d., 55 straipsnio 1 dalies 1 punkto a) papunktis nustatė, kad perkančioji organizacija ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą išrenka pagal techninius pranašumus, estetines ir funkcines charakteristikas, prieinamumą, tinkamumą visiems vartotojams, socialines, aplinkosaugines ir inovatyvias charakteristikas bei sąžiningos prekybos sąlygas (pavyzdžiui, taikant šį kriterijų vertinama, kiek tiekėjo siūlomas atlyginimas pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams viršija ūkio subjekto, kurio pajėgumais remiamasi, kilmės šalyje nustatytą minimalų darbo užmokestį). Ginčo metu galiojusios VPĮ redakcijos 55 straipsnio 1 dalies 1 punkto a) papunktis nustatė, kaip minėta, kad aptariamą kriterijų dėl darbuotojams, vykdysiantiems pirkimo sutartį, mokėtino atlyginimo dydžio būtina nustatyti darbų viešuosiuose pirkimuose. Pažymėtina, kad nuo 2019 m. lapkričio 1 d. įsigaliojo naujos redakcijos VPĮ 55 straipsnis, kuris buvo papildytas 11 punktu, reglamentuojančiu, kad perkančioji organizacija gali nustatyti socialinį pasiūlymų vertinimo kriterijų ir įvertinti, kiek tiekėjo ir subtiekėjo, jeigu jis pasitelkiamas, sutartį vykdysiantiems ir perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose nurodytas užduotis atliksiantiems darbuotojams (toliau – nurodyti darbuotojai) siūlomo darbo užmokesčio mėnesio mediana viršija Lietuvos Respublikoje nustatytą minimalų darbo užmokestį. Tokiu atveju perkančioji organizacija privalo reikalauti, kad tiekėjas visą pirkimo sutarties vykdymo laikotarpį užtikrintų, jog nurodytų darbuotojų darbo užmokesčio mėnesio mediana būtų ne mažesnė, negu buvo nurodyta pateikiant pasiūlymą. Jeigu perkančiajai organizacijai kyla abejonių dėl tiekėjo pateiktos informacijos teisingumo, ji turi teisę kreiptis į kompetentingas institucijas, kad gautų visą reikiamą informaciją apie nurodytiems darbuotojams mokamo darbo užmokesčio mėnesio medianą. Informacija apie nurodytiems darbuotojams mokamo darbo užmokesčio mėnesio medianą perkančiajai organizacijai teikiama Lietuvos Respublikos Vyriausybės nustatyta tvarka.
37. Įvertinus šio sprendimo 35-36 punktuose nustatytas aplinkybes, darytina išvada, kad įstatymų leidėjas socialiniam kriterijui, konkrečiai tiekėjo įsipareigojimui mokėti pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams didesnį nei Lietuvos Respublikoje nustatytą minimalų darbo užmokestį, viešuosiuose pirkimuose suteikia vis didesnę svarbą. 2018 m. spalio 16 d. aiškinamajame rašte dėl VPĮ Nr. I-1491 55 straipsnio pakeitimo įstatymo projekto nurodoma, kad darbdavių socialinių iniciatyvų skatinimo įstatymo projekto pagrindinis tikslas – ne tik skatinti darbdavius imtis socialinės atsakomybės, kurti ir užtikrinti darbuotojų ir jų šeimų gerovę, didesnį patogumą, rūpintis jų sveikata ir išsilavinimu, bet ir skatinti darbdavius imtis pasaulyje priimtino elgesio modelio, kuris pasireiškia nauda tiek darbdaviui, tiek darbuotojui ir valstybei. Aiškinamajame rašte pažymima, kad šiuo projektu siekiama kurti sveiką, saugų ir pasitikėjimu paremtą darbuotojo ir darbdavio santykį, tuo pačiu keliant ir bendrą valstybės darbo santykių kultūros lygį. Darbo užmokestis yra skirtas apmokėjimui už darbą. Darbdaviui būtų suteikta galimybė, esant reikalui, patenkinti darbuotojo individualų socialinį poreikį, pavyzdžiui, skatinti šeimos ir darbuotojo vaikų tiek kultūrinę, tiek socialinę gerovę, nepatiriant papildomos mokestinės naštos. Tokiu būdu darbdavys skatina darbuotojo lojalumą ir kuria stabilų darbo santykį. Iš darbuotojo pusės, tai būtų papildoma priemonė skatinti darbuotoją dirbti efektyviai ir atsakingai, kad esant poreikiui būtent darbdavys būtų suinteresuotas ir galėtų padėti darbuotojui susidoroti su jį ištikusiomis nenumatytomis gyvenimiškomis situacijomis ar papildomai susiformavusiais poreikiais.
38. Nors pirmiau aptarti įstatymų leidėjo parengti aiškinamieji raštai neturi privalomos teisinės galios, tačiau atskleidžia normos esmę bei turinį. Įvertinusi įstatymo leidėjo siekius, nustatant perkančiosios organizacijoms galimybę (o darbų viešojo pirkimo atveju – pareigą), vertinant ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, atsižvelgti į tai, kiek tiekėjo siūlomas atlyginimas pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams viršija jo arba ūkio subjekto, kurio pajėgumais remiamasi, kilmės šalyje nustatytą minimalų darbo užmokestį, teisėjų kolegija konstatuoja, kad ginčo Pirkimo atveju perkančioji organizacija nurodytą kriterijų pagrįstai įtraukė į Pirkimo sąlygas. Nesutiktina su ieškove, kuri byloje įrodinėjo, kad kriterijus dėl Pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams mokėtino atlyginimo dydžio yra visiškai nesusijęs su maitinimo paslaugų mokiniams teikimu.
39. Visų pirma, jei vykdomas maitinimo paslaugų viešasis pirkimas, tai nereiškia, kad ekonominio naudingumo vertinimo kriterijai turi būti susiję tik su maisto gamyba, patiekimu. Kaip minėta, nuo 2017 m. liepos 1 d. galiojantis naujasis viešųjų pirkimų reguliavimas siekia viešuosius pirkimus labiau pritaikyti socialiniams bei ekonominiams klausimams, numatytiems 2020 m. Europos strategijoje dėl pažangaus, tvaraus ir integracinio augimo, spręsti; viešieji pirkimai gali būti pasitelkiami gerinant verslo aplinką, skatinant konkurencingą, inovacijomis pagrįstą ekonomiką ir jos augimą. Kolegijos vertinimu, nurodyti tikslai gali būti įgyvendinami bet kuriame viešajame pirkime, tame tarpe ir maitinimo paslaugų, todėl spręsti, kad nagrinėjamu atveju perkančioji organizacija nustatė neproporcingą ar nesusijusį su Pirkimo objektu vertinimo kriterijų, nebuvo pagrindo. Perkančiosios organizacijos siekis, kad Pirkimo sutartį vykdytų sąžiningos prekybos sąlygų besilaikantis, socialiai atsakingas tiekėjas, kad maitinimo paslaugas mokiniams teiktų lojalūs tiekėjui bei patenkinti savo darbo sąlygomis ir efektyviai dirbantys darbuotojai, negali būti laikomas nepagrįstu ir neteisėtu.
40. Be to, kaip teisingai skunde pažymi apeliantė, paprastai viešuosiuose pirkimuose dalyvaujančių tiekėjų darbuotojai nėra perkančiosios organizacijos darbuotojai, tačiau tai nereiškia, kad pirkimų sąlygose negali būti ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų, susijusių su pirkimuose dalyvaujančių tiekėjų darbo organizavimu, tame tarpe ir darbuotojams mokamu darbo užmokesčiu.
41. Pirmosios instancijos teismas Pirkimo sąlygų 1 ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus neteisėtumą konstatavo ir dėl to, kad nurodyto kriterijaus įgyvendinimo tvarka pažeidžia asmens duomenų apsaugos, DK nuostatas.
42. Pirkimo sąlygų 75.2 punktas nustato, kad Pirkimo sutartį vykdysiančių darbuotojų atlyginimo kriterijaus tikslas yra įvertinti, kiek tiekėjo siūlomas atlyginimas savo darbuotojams, kurie vykdys Pirkimo sutartį, viršija tiekėjo kilmės šalyje nustatytą minimalų darbo užmokestį. Kartu su pasiūlymu tiekėjas turi pateikti tinkamai užpildytą Pirkimo sąlygų 6 priede pateiktą informacijos apie Pirkimo sutartį vykdysiančių darbuotojų atlyginimą formą. Nurodytame priede nustatyta, kad tiekėjas per 5 darbo dienas nuo Pirkimo sutarties įsigaliojimo dienos turi pateikti darbuotojų, vykdysiančių Pirkimo sutartį, sąrašą; tiekėjo darbuotojų sąrašas per visą Pirkimo sutarties vykdymo laikotarpį turi būti atnaujinamas ir pateikiamas perkančiajai organizacijai, kai keičiasi darbuotojų sąrašo sudėtis; tiekėjas turi vesti darbuotojų, vykdysiančių Pirkimo sutartį, darbo laiko apskaitos žiniaraštį, su kuriuo bet kuriuo metu turi būti sudarytos sąlygos susipažinti perkančiosios organizacijos atstovui; tiekėjas 2020 m. sausio mėn., 2021 m. sausio mėn., 2022 m. sausio mėn. turės pateikti perkančiajai organizacijai dokumentus, iš kurių perkančioji organizacija galėtų įsitikinti, kad tiekėjas vykdė įsipareigojimą dėl mažiausio darbo užmokesčio mokėjimo per visą Pirkimo sutarties įgyvendinimo laikotarpį; laikoma, kad tiekėjas pažeidė esminę Pirkimo sutarties sąlygą, jeigu tiekėjas neįvykdo pastarojo reikalavimo, arba jį įvykdo nepilnai.
43. Nesutiktina su pirmosios instancijos teismo išvada, kad ginčo kriterijaus įgyvendinimo tvarka neatitinka VPĮ 44 straipsnio reikalavimų, BDAR taikymo sąlygų.
44. Pirma, teismo išvada dėl VPĮ 44 straipsnio, kuris reglamentuoja susipažinimo su paraiškomis ir pasiūlymais tvarką, reikalavimų neatitikimo visiškai nemotyvuota (CPK 270 straipsnio 4 dalis), todėl kolegija plačiau dėl nurodyto nepasisako. Pažymėtina tik tai, kad siekdamas užtikrinti savo darbuotojų asmeninius duomenis, tiekėjas savo pasiūlyme duomenis apie Pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams mokėtiną atlyginimo dydį gali nurodyti kaip konfidencialią informaciją, kurios perkančioji organizacija negalėtų atskleisti tretiesiems asmenims (VPĮ 44 straipsnio 8 dalis, 10 dalis).
45. Antra, nesutiktina su teismo argumentu dėl BDAR 6 straipsnio 1 dalies nuostatų pažeidimo, nes perkančioji organizacija nepateikė jokių duomenų, patvirtinančių jos teisėtą interesą sužinoti tiekėjų darbuotojams mokamą atlyginimą (BDAR 6 straipsnio 1 dalies f) punktas). Kolegija pažymi, kad įstatymas perkančiąją organizaciją įpareigoja siekti, jog prekėms, paslaugoms ar darbams įsigyti skirtos lėšos būtų panaudotos racionaliai, kad vykdant pirkimo sutartis būtų laikomasi aplinkos apsaugos, socialinės ir darbo teisės įpareigojimų, nustatytų Europos Sąjungos ir nacionalinėje teisėje, kolektyvinėse sutartyse ir šio įstatymo 5 priede nurodytose tarptautinėse konvencijose (VPĮ 17 straipsnio 2 dalies 1, 2 punktai). Šio sprendimo 27-40 punktuose aptarta, kad ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus dėl Pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams mokėtino atlyginimo dydžio yra teisėtas ir proporcingas Pirkimo objektui, todėl pakartotinai dėl to nepasisakytina. Įvertinus nustatytas aplinkybes bei tai, kad perkančioji organizacija Pirkimo sutartį siekia sudaryti su ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą pateikusiu tiekėju, kolegija sprendžia, kad teisėtas jos interesas sužinoti tiekėjų darbuotojams mokamą atlyginimą nagrinėjamu atveju egzistuoja. Ši aplinkybė tenkina BDAR 6 straipsnio 1 dalies f) punkte nustatytą teisėtą duomenų tvarkymo sąlygą, todėl teismo išvada dėl BDAR 6 straipsnio 1 dalies nuostatų pažeidimo pripažintina nepagrįsta.
46. Atkreiptinas dėmesys, kad pagal Valstybinio socialinio draudimo įstatymo 15 straipsnio 3 dalies 4 punktą, viešais draudėjo duomenimis pripažintina draudėjo, kurio apdraustųjų asmenų skaičius yra didesnis negu 3, apdraustiesiems asmenims apskaičiuotų pajamų, nuo kurių turi būti priskaičiuotos socialinio draudimo įmokos, vidurkis. Iš viešai prieinamų duomenų matyti, kad ieškovė turi 212 darbuotojus (apdraustuosius) (CPK 179 straipsnio 3 dalis), taigi jos darbuotojams mokamas vidutinis atlyginimo dydis yra viešai prieinama informacija. Atsižvelgiant į tai bei pirmiau nurodytus argumentus, teisėjų kolegija neturi pagrindo manyti, kad duomenų apie Pirkimo sutartį vykdysiantiems darbuotojams mokėtiną atlyginimo dydį atskleidimas perkančiajai organizacijai pažeistų ieškovės darbuotojų asmens duomenų teises.
47. Pažymėtina ir tai, kad abi išvadą byloje teikiančios institucijos – Inspekcija bei Tarnyba, vertindamos ginčo kriterijaus teisėtumą, VPĮ bei asmens duomenų apsaugą reglamentuojančių teisės aktų pažeidimų nenustatė. Priešingai, nurodytos institucijos pritarė perkančiosios organizacijos pozicijai, kad pastaroji, nustatydama ginčo kriterijų, privalėjo nustatyti ir kontrolės mechanizmą Pirkimo sutarties vykdymo metu. Inspekcija savo išvadoje nurodė, kad perkančioji organizacija, siekdama kontroliuoti, ar teisingai vykdoma sutartis, turi tikslą gauti ieškovės darbuotojų, kurie vykdys sutartį, vardus, pavardes, informaciją apie atlyginimo dydį, su kuo tiesiogiai susiję ir darbo laiko apskaitos žiniaraščiai. Tuo tarpu ieškovė savo procesiniuose dokumentuose nenurodė, kokių konkrečiai asmens duomenų teikimas perkančiajai organizacijai būtų neproporcingas ir perteklinis. Įvertinusi perkančiosios organizacijos argumentaciją, protingumo principą, Inspekcija nurodė pagal savo kompetenciją nematanti priežasčių, kodėl ginčo ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus turėtų būti laikomas neteisėtu ir / ar neproporcingu ginčo Pirkimo atveju.
48. Skundžiamame sprendime teismas konstatavo, kad kriterijus dėl Pirkimo sutartį vykdysiančių darbuotojų atlyginimo dydžio pažeidžia ir DK 27 straipsnio 1 dalį, 148 straipsnio 2 dalį. Pažymėtina, kad paminėtose normose įpareigojimai dėl darbuotojų teisės į privatų gyvenimą ir į asmens duomenų apsaugą bei duomenų apie darbuotojo darbo užmokestį neatskleidimo be darbuotojo sutikimo nustatyti darbdaviui, t. y. tiekėjui. Jeigu ieškovė nesugeba pasiūlymo pateikti, nepažeisdama savo darbuotojų teisių, t. y. nei vienas iš jos 212 darbuotojų nesutinka perkančiajai organizacijai atskleisti savo atlyginimo dydžio, mokėtino Pirkimo sutarties vykdymo metu, ji neturėtų teikti pasiūlymo ginčo Pirkime. Tuo tarpu vien ginčo kriterijaus Pirkimo sąlygose nustatymas nesuponuoja paminėtų DK nuostatų pažeidimo.
Dėl ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus – aktyvaus dalyvavimo mokyklos, kaip švietimo įstaigos, gyvenime strategija (sveiko maitinimo skatinimo priemonės, informacinės priemonės, švenčių / renginių tematikos atspindėjimas valgykloje), teisėtumo
49. Šio ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus neteisėtumą pirmosios instancijos teismas konstatavo, apsiribodamas vieninteliu argumentu – nurodytas kriterijus nesusijęs su Pirkimo objektu. Teismas sprendė, kad valgyklos papuošimas, švietėjiška veikla, teminių akcijų rengimas yra pačios ugdymo įstaigos, o ne maitinimo paslaugas teikiančio tiekėjo prerogatyva. Kolegija su tokia teismo motyvacija nesutinka.
50. Kaip minėta, tai, kad Pirkimo objektas – mokinių maitinimo paslaugos, nereiškia, kad perkančioji organizacija, Pirkimo sąlygose turi apsiriboti tik reikalavimais dėl maisto paruošimo, patiekimo. VPĮ neriboja perkančiosios organizacijos teisės siekti platesnio tikslo – ne tik mokykloje paruošto maisto, bet ir to, kad maistas būtų paruoštas ir patiektas taip, jog būtų patrauklus mokiniams ir jie rinktųsi valgyti mokykloje pagamintą maistą, o ne kitoje maitinimo įstaigoje, kurioje galbūt nebūtų keliami griežti reikalavimai maisto kokybei. Remiantis VPĮ laikoma, kad pasiūlymų vertinimo kriterijai yra susiję su pirkimo objektu, jeigu jie susiję su perkamais darbais, prekėmis arba paslaugomis bet kokiu atžvilgiu ir bet kuriame jų gyvavimo ciklo etape, įskaitant konkretaus gamybos, tiekimo, teikimo, atlikimo ar prekybos proceso arba kito gyvavimo ciklo etapo proceso veiksnius, net jeigu šie veiksniai neapima jų fizinių ypatybių (VPĮ 55 straipsnio 4 dalis). Atsižvelgiant į nurodytą, pirmosios instancijos teismo išvada dėl aptariamo ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus sąsajos su Pirkimo objektu nebuvimo atmestina kaip nepagrįsta.
51. Vertinant ginčo kriterijaus teisėtumą, atkreiptinas dėmesys į kasacinio teismo nuosekliai formuojamą praktiką dėl perkančiosios organizacijos pareigos laikytis skaidrumo principo, be kita ko, reiškiančio pirkimo sąlygų aiškumą, tikslumą, nedviprasmiškumą, tam, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkančioji organizacija nupirkti tai, ko reikia. Tai pasiekiama tada, kai pirkimo sąlygų turinys leidžia pakankamai gerai informuotiems ir normaliai rūpestingiems tiekėjams vienodai jas suprasti ir aiškinti, o perkančiajai organizacijai realiai patikrinti, ar tiekėjų pasiūlymai šias atitinka (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. gegužės 3 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-178-378/2018 61 punktas ir jame nurodyta kasacinio teismo praktika; 2018 m. spalio 31 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-398-469/2018 40 punktas).
52. Kasacinio teismo spręsta, kad, pirkimo sąlygose dėl ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo kriterijų nenustačius detalios kriterijų vertinimo sistemos, susiklosto situacija, kai konkretaus pasiūlymo vertinimas priklausys nuo subjektyvaus vertintojo požiūrio, perkančiosios organizacijos poreikių ar motyvų, o tai neatitinka VPĮ įtvirtinto skaidrumo imperatyvo, todėl tokios pirkimo sąlygos neteisėtos (žr. pagal analogiją pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-178-378/2018 68 punktą).
53. Pirkimo sąlygų VIII skyriaus lentelėje Nr. 3 pateiktas vertinimo kriterijaus – aktyvaus dalyvavimo mokyklos, kaip švietimo įstaigos, gyvenime strategija, aprašymas. Po vieną balą tiekėjui skiriama, jeigu šis parenka ne mažiau nei vieną kiekvienam mokslo metų mėnesiui teminę akciją ir pateikia jos sąsają su konkrečia data (ne mažiau nei 10, bet ne daugiau nei 15 teminių akcijų); pateikia kiekvienos teminės akcijos spalvotas vizualizacijas (A4 formate), kaip kiekviena teminė akcija atsispindės valgyklos patalpoje (tiekėjas turi pateikti ne mažiau kaip 10 ir ne daugiau kaip 15 teminių akcijų spalvotų vizualizacijų, kuriose pavaizduota mokyklos valgykla, paruošta kiekvieno mėnesio teminei akcijai); 5 dienų pagrindinio patiekalo nuotraukos, kai patiekalo pateikimas / paruošimas siejamas su skirtingomis teminėmis akcijomis.
54. Įvertinus Pirkimo sąlygose nustatytą detalų aptariamo kriterijaus vertinimo aprašą, atmestini ieškovės argumentai, kad nurodytas kriterijus ir jo vertinimo tvarka yra abstraktūs, nepatikrinami. Atsižvelgiant į perkančiosios organizacijos siekį, kad mokyklos valgykla mokiniams taptų patrauklia erdve, kad mokiniai norėtų maitintis valgykloje ir jaustųsi joje komfortiškai, bei sprendimo 53 punkte aptartą ginčo kriterijaus vertinimo aprašymą, teisėjų kolegija sprendžia, kad šis kriterijus nepažeidžia proporcingumo bei kitų VPĮ principų, ir yra objektyviai patikrinamas.
Dėl procesinės bylos baigties
55. Apibendrindama visus argumentus, teisėjų kolegija konstatuoja, kad dalies ieškovės VšĮ „Bruneros“ ieškinio reikalavimų patenkinimui teisinių prielaidų nebuvo, todėl skundžiamas sprendimas toje dalyje, kuria ieškinys buvo patenkintas, panaikintinas ir nauju sprendimu ši ieškinio dalis atmestina (CPK 326 straipsnio 1 dalies 2 punktas).
Dėl bylinėjimosi išlaidų paskirstymo
56. Jeigu apeliacinės instancijos teismas ar kasacinis teismas, neperduodamas bylos iš naujo nagrinėti, pakeičia teismo sprendimą arba priima naują sprendimą, jis atitinkamai pakeičia bylinėjimosi išlaidų paskirstymą (CPK 93 straipsnio 5 dalis). Atsakovė pirmosios instancijos teisme nepateikė prašymo priteisti bylinėjimosi išlaidas, apeliacinės instancijos teisme prašo priteisti iš ieškovės už apeliacinį skundą sumokėtą 750 Eur žyminį mokestį. Toks jos prašymas pagrįstas žyminio mokesčio sumokėjimą patvirtinančiu įrodymu, todėl tenkintinas.
Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 2 punktu, 331 straipsniu,
n u s p r e n d ž i a :
Vilniaus apygardos teismo 2019 m. rugsėjo 17 d. sprendimo dalį, kuria ieškinys iš dalies patenkintas, panaikinti ir šioje ginčo dalyje priimti naują sprendimą – ieškinį atmesti. Kitą sprendimo dalį palikti nepakeistą.
Priteisti iš ieškovės viešosios įstaigos „Bruneros“ (j. a. k. 164687871) atsakovei savivaldybės biudžetinei įstaigai Vilniaus Jono Basanavičiaus progimnazijai (j. a. k. 302523034) 750 Eur (septynis šimtus penkiasdešimt eurų) žyminio mokesčio.
Teisėjai Marius Bajoras
Gintaras Pečiulis
Aldona Tilindienė