LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS

NUTARTIS

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2021 m. spalio 20 d.

Vilnius

Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Romano Klišausko (kolegijos pirmininkas), Dainiaus Raižio (pranešėjas) ir Virginijos Volskienės,

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo Lietuvos Respublikos ekonomikos ir inovacijų ministerijos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. vasario 2 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo Lietuvos Respublikos ekonomikos ir inovacijų ministerijos skundą atsakovui viešajai įstaigai Centrinei projektų valdymo agentūrai dėl sprendimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

nustatė:

I.

1.       Pareiškėjas Lietuvos Respublikos ekonomikos ir inovacijų ministerija (toliau – ir pareiškėjas, Ministerija), kreipėsi į teismą su skundu, kuriuo prašė panaikinti viešosios įstaigos Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – ir atsakovas, Agentūra) 2020 m. rugsėjo 28 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT02 (toliau – ir Sprendimas), priteisti bylinėjimosi išlaidas.

2.       Pareiškėjas skundą grindė šiais pagrindiniais argumentais:

2.1.       Ministerija organizavo viešąjį tarptautinį pirkimą atviro konkurso būdu „2014–2020 m. Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos 3 prioriteto „Mokslinių tyrimų, eksperimentinės plėtros ir inovacijų skatinimas“ poveikio vertinimo paslaugų pirkimas“ Nr. 394305 (toliau – ir Pirkimas). Agentūra, 2019 m. sausio-vasario mėn. patikrinusi pareiškėjo Pirkimo dokumentus, nenustatė, kad Pirkimo dokumentai prieštarautų Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) nuostatoms. Vis dėlto, skundžiamu Sprendimu faktiškai buvo panaikintas (pakeistas) pirmasis Agentūros sprendimas. Priimdama Sprendimą Agentūra viršijo savo kompetenciją, kadangi viešojo administravimo principai draudžia viešojo administravimo subjektui pačiam pasinaikinti savo priimtus sprendimus;

2.2.       Agentūra savo teises ir pareigas, įskaitant ir Pirkimo dokumentų vertinimą, kaip Projektą įgyvendinančioji institucija, įgyvendina vadovaudamasi, be kita ko, Projektų administravimo ir finansavimo taisyklėmis, patvirtintomis Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 (toliau – ir PAFT). Vadovaujantis PAFT 463, 475 ir 476 punktais, Agentūra, atlikdama paskesnę projekto patikrą, kilus įtarimams apie VPĮ pažeidimus, turi pareigą pradėti įtariamo pažeidimo tyrimą. Tačiau šiuo atveju buvo nuspręsta to nedaryti. Pirmasis Agentūras sprendimas, priimtas užbaigus paskesnę Pirkimo patikrą, reiškia, kad Agentūra VPĮ pažeidimų nenustatė ir jai įtarimų dėl galimų pažeidimų nekilo;

2.3.       Skundžiamas Sprendimas priimtas dėl tų pačių faktinių aplinkybių, dėl ko buvo priimtas ankstesnis Agentūros sprendimas. Ankstesnį sprendimą naikinantis ir (ar) keičiantis Sprendimas yra laikomas priimtu viršijant kompetenciją ir yra naikintinas Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 91 straipsnio 1 dalies 2 punkto pagrindu. Pirmasis Agentūros sprendimas nebuvo ginčytas teisme, o Pirkime dalyvavę tiekėjai taip pat niekada jokių pretenzijų dėl Pirkimo sąlygų tariamo neteisėtumo ir (ar) prieštaravimų VPĮ nuostatoms neturėjo;

2.4.        PAFT 114, 128, 144, 146 punktuose įtvirtinto teisinio reglamentavimo kontekste, nors PAFT nustato galimybę atlikti pakartotinį paraiškos ir (ar) projekto vertinimą jų tinkamumo finansuoti bei naudos ir kokybės atžvilgiu, tačiau šis vertinimas yra visiškai kita Agentūros atliekama procedūra nei pažeidimų tyrimas ir pirkimo dokumentų vertinimas jų atitikties VPĮ nuostatoms atžvilgiu;

2.5.       PAFT 295 punkto nuostata negali būti aiškinama kaip suteikianti Agentūrai teisę neribotą kartų skaičių atlikti tų pačių aplinkybių ir pirkimo dokumentų vertinimą jų atitikties VPĮ nuostatoms atžvilgiu. Jei Agentūra galėtų nevaržomai pakartotinai vertinti tas pačias aplinkybes bei dokumentus ir priimti kitokius sprendimus nei yra priėmusi, tai elementariai prieštarautų viešojo administravimo sprendimų teisėtumo principui bei teisinio tikrumo ir užtikrintumo principams;

2.6.       Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – ir Tarnyba) išvada, po kurios buvo priimtas ginčijamas Sprendimas, savo faktinėmis aplinkybėmis nesusijusi su Pirkimu. Tarnybos išvadoje yra pateikti nauji, iki tol praktikoje netaikyti teisės normų išaiškinimai dėl kokybės kriterijų, numatytų pirkimo sąlygose, atitikties VPĮ nuostatoms. Agentūra, įvertinusi šiuos naujus Tarnybos išaiškinimus, nusprendė pakartotinai įvertinti Pirkimo dokumentus. Tarnybos išvada ir joje pateikti VPĮ išaiškinimai buvo priimti 2020 m. vasario 4 d., tuo tarpu Pirkimo sąlygos parengtos ir Pirkimas paskelbtas 2018 m. rugsėjo 6 d. Pirkimo sąlygų vertinimas Sprendimu buvo atliktas pagal jų parengimo ir paskelbimo metu neegzistavusius Tarnybos išaiškinimus, jiems suteikiant retrospektyvią teisinę galią. Todėl Tarnybos išvadoje pateikti išaiškinimai prieštarauja įstatymo negaliojimo atgal (lex retro non agit) principui;

2.7.       Skundžiamu Sprendimu nustatytas pažeidimas yra formalus ir nesukelia jokių realių neigiamų pasekmių, todėl pritaikyta ekonominė sankcija yra neproporcinga. Formalus pažeidimo pobūdis yra pagrindas išvis netaikyti finansinės pataisos arba taikyti iki minimumo sumažintą finansinės pataisos dydį, t. y. 5 proc. finansinę pataisą.

3.       Atsakovas Agentūra atsiliepime į skundą prašė skundą atmesti šiais pagrindiniais argumentais:

3.1.        Pareiškėjo įgyvendinamas projektas finansuojamas iš Europos Sąjungos (toliau – ir ES) lėšų, todėl taikytini tiek ES, tiek nacionalinės teisės aktai. Vadovaujantis 2013 m. gruodžio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (ES) Nr. 1303/2013, kuriuo nustatomos Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui, Europos žemės ūkio fondui kaimo plėtrai ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui bendros nuostatos ir Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui taikytinos bendrosios nuostatos ir panaikinamas Tarybos reglamentas (EB) Nr. 1083/2006 (toliau – ir Reglamentas), 122 straipsniu, valstybei narei bet kuriuo momentu nustatyta pareiga nustatyti ir ištaisyti pažeidimus, jei tokie egzistuoja. Kiekviena valstybė narė turi paskirti valdymo ir kontrolės institucijas, sukurti ir patvirtinti valdymo ir kontrolės sistemą (toliau – ir VKS), kuri turi būti audituota nepriklausomos audito institucijos ir kuriai pritaria Europos Komisija, kuri turi užtikrinti, kad ES biudžetui būtų deklaruojamos tik tinkamos finansuoti išlaidos, t. y. išlaidos, kurios atitinka veiksmų programos taisykles, paramos skyrimo reikalavimus ir yra patirtos nepažeidžiant ES ir nacionalinių teisės aktų reikalavimų. Esant ES ar nacionalinės teisės akto pažeidimui, privalo būti nustatytas pažeidimas bei netinkamų finansuoti išlaidų suma, kuri negali būti deklaruota ir kompensuota iš ES biudžeto;

3.2.       Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programą, taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014 m. birželio 4 d. nutarimu Nr. 528 (toliau – ir Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo taisyklės) 9.3, 9.3.1, 9.3.5, 9.3.7 papunkčiuose įtvirtino teisinio reglamentavimo kontekste Agentūra, vykdydama jai pavestas funkcijas, turi pareigą patikrinti, kad projekto vykdytojo deklaruotos išlaidos gali būti pripažintos tinkamomis. PAFT 407–408 punktuose nustatyta, kad jei projekte patirtos išlaidos yra įgyvendintos pažeidžiant PAFT ar viešųjų pirkimų reikalavimus, jos gali būti pripažintos netinkamomis. Taigi, įgyvendinančiai institucijai (šiuo atveju ir Agentūrai) pavesta įgyvendinti Reglamente nustatytą valstybės narės pareigą esant pažeidimams – juos tirti ir nustatyti. Pažeidimų tyrimų funkcija yra priskirta išimtinai įgyvendinančioms institucijoms (šiuo atveju ir Agentūrai). Nei viena kita institucija pagal Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo taisykles neturi šios kompetencijos, todėl negali atlikti pažeidimo tyrimo ir nustatyti / nenustatyti pažeidimo;

3.3.       Vadovaujantis PAFT 295 punktu, visiškai nesvarbu kada, kuriuo metu ir kieno yra įtartas pažeidimas. Įgyvendinančioji institucija privalo ištirti ir nustatyti, ar yra pažeidimas, ar jo nėra. Įtarti pažeidimą gali tos pačios institucijos atskiri darbuotojai, t. y. gali būti ir taip, kad vienas asmuo pagal savo kompetenciją pažeidimo neįtarė, tačiau kitas jį įtars. Todėl yra teisiškai nereikšminga, kiek kartų įgyvendinančioji institucija vertina ar tikrina pirkimus (šiuo atveju Pirkimą), svarbu yra tai, kad Pirkimas nebūtų atliktas pažeidžiant teisės aktus. Objektyviai egzistuojant pažeidimui, pareiškėjas negali turėti teisėtų lūkesčių, kad pažeidimas nebus nustatytas (net ir kartą pritarus, kad Pirkimas buvo atliktas tinkamai) ar, kad dėl nustatyto pažeidimo jam nebus pritaikyta finansinė korekcija ir nustatytos netinkamos finansuoti išlaidos. Tokią poziciją patvirtina ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika;

3.4.       Pareiškėjas nepagrįstai teigia, kad viešojo administravimo subjektas negali pats panaikinti savo priimtų sprendimų. Šiuo atveju teisės aktai (ypač Reglamentas) įpareigoja bet kuriuo metu nustatyti ir ištaisyti pažeidimus, taigi teisės aktai tokią galimybė numato;

3.5.       PAFT 464 punkte nustatyto teisinio reglamentavimo kontekste pareiškėjas yra atsakingas už tinkamą ir teisėtą pirkimų atlikimą (įskaitant ir Pirkimą), o jei vykdant pirkimus jis pažeidė teisės aktus (šiuo atveju – VPĮ nuostatas), jo veiksmų neteisėtumas negali būti jokiomis priemonėmis pateisinamas dėl padaryto pažeidimo. Vadovaujančioji institucija Lietuvos Respublikos finansų ministerija, vadovaudamasi Techninės paramos administravimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 28 d. įsakymu Nr. 1K-337 (toliau – ir TPAT), nuostatomis apie atrinktus finansuoti techninės paramos projektus (įskaitant susijusį su Pirkimu) 2016 m. birželio 22 d. raštu Nr. (4.148-2410)6K-1604742 „Dėl atrinktų pagal priemonę Nr. 12.0.2-CPVA-V-203 finansuoti projektų“ (toliau – ir Raštas) informavo Agentūrą ir pareiškėją. Pareiškėjas, pasirašydamas sutikimą įgyvendinti techninės paramos projektą, sutiko laikytis TPAT, PAFT nuostatų, jam jos buvo žinomos nuo pat sutikimą įgyvendinti techninės paramos projektą pasirašymo dienos ir negali būti laikomos siurprizinėmis;

3.6.       PAFT nuostatos projekto vykdytojus, kaip ir perkančiąją organizaciją, tiesiogiai įpareigoja nepažeisti viešųjų pirkimų tvarką reglamentuojančių reikalavimų, o jei pastarieji šių reikalavimų neužtikrina, Agentūra, vadovaudamasi Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo taisyklių ir PAFT nustatyta tvarka, privalo tiesiogiai įgyvendinti PAFT 25 skirsnio nuostatose įtvirtintus reikalavimus, t. y. atlikus pažeidimo tyrimą, Agentūra, kaip viešojo administravimo subjektas, priimantis asmenų teisėms ir pareigoms poveikį turintį individualų administracinį aktą, privalo nustatyti pažeidimą bei netinkamas finansuoti išlaidas, pritaikydama finansinę korekciją, jei netinkamų finansuoti išlaidų negalima tiksliai apskaičiuoti (šio ginčo atveju nėra galimybės tiksliai nustatyti netinkamas finansuoti išlaidas);

3.7.       Tarnybos išvada savo faktinėmis aplinkybėmis aktuali ir tiesiogiai susijusi su Pirkimu, kadangi joje nurodyta suformuota teismų praktika, ypač tuo aspektu, kad išvadoje pateikti teisės normų išaiškinimai dėl kokybės kriterijų, numatytų pirkimo sąlygose, atitikties VPĮ nuostatoms, vadovaujantis Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. gegužės 3 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. e3K-3-178-378/2018, ir kuri buvo priimta iki Pirkimo paskelbimo 2018 m. rugsėjo 6 d. Tarnybos išvadoje pateiktas VPĮ nuostatų teisinis įvertinimas buvo tik pagrindas (aplinkybė) Pirkimą atrinkti pakartotiniam vertinimui, tačiau Pirkimo vertinimą Agentūra atliko savarankiškai, kaip viešojo administravimo subjektas, deleguotos kompetencijos srityje, nepriklausomai ir nesaistoma su Tarnybos išvadoje pateiktais išaiškinimais;

3.8.       Pareiškėjo padarytas pažeidimas negali būti vertinamas kaip formalus. Priešingai, padarytas pažeidimas vertintinas kaip labai sunkus. Pažeidimas nustatytas ir finansinės korekcijos dydis yra parinktas tinkamai ir yra proporcingas padarytam pažeidimui, sprendimas yra išsamiai ir aiškiai motyvuotas, atitinka Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo (toliau – ir VAĮ) 8 straipsnio reikalavimus.

II.

4.       Vilniaus apygardos administracinis teismas 2021 m. vasario 2 d. sprendimu pareiškėjo skundą atmetė.

5.       Teismas nurodė, kad ginčas kilo dėl Agentūros Sprendimo, kuriuo konstatuoti VPĮ 17 straipsnio 1 dalies (lygiateisiškumo ir skaidrumo principai), 35 straipsnio 4 dalies ir 55 straipsnio 5 dalies pažeidimai, t. y. Pirkime nustatyta pasiūlymų vertinimo tvarka suformuluota netinkamai, teisėtumo ir pagrįstumo.

6.       Teismas, nustatęs ginčui aktualias faktines aplinkybes, nurodė, kad pareiškėjas, teigdamas, kad atsakovas neturi jokio įstatyminio pagrindo pradėti pažeidimo tyrimą, remiasi tik nacionalinės teisės aktais ir atkreipė dėmesį, kad pareiškėjui buvo teikta parama ir iš ES lėšų, todėl jų panaudojimo kontrolė reglamentuota ir ES teisės aktuose, t. y. Reglamente. Ginčui aktualios Reglamento 73, 122, 143 straipsniuose įtvirtintos nuostatos, pagal kurias, be kita ko: valstybei narei bet kuriuo momentu nustatyta pareiga nustatyti ir ištaisyti pažeidimus, jei tokie egzistuoja; kiekviena valstybė narė turi paskirti valdymo ir kontrolės institucijas, sukurti ir patvirtinti VKS, kuri turi būti audituota nepriklausomos audito institucijos ir kuriai pritaria Europos Komisija; VKS turi užtikrinti, kad ES biudžetui būtų deklaruojamos tik tinkamos finansuoti išlaidos; valstybės narės, visų pirma, atsako už pažeidimų nagrinėjimą ir turi imtis priemonių, jei esama įrodymų, kad yra pokyčių, kurie daro poveikį veiksmų ar veiksmų programų įgyvendinimo ar kontrolės pobūdžiui ar sąlygoms, ir jos atsako už reikiamą finansinį koregavimą.

7.       Teismas, akcentuodamas Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo taisyklių 9.3.1, 9.3.5, 9.3.7 papunkčiuose Agentūrai priskirtas vykdyti funkcijas, PAFT 407–408 punktuose įtvirtintus reikalavimus, pabrėžė, kad išimtinai Agentūrai pavesta įgyvendinti Reglamente nustatytą valstybės narės pareigą esant pažeidimams – juos tirti ir nustatyti. PAFT 295 punkte nustatyto reglamentavimo kontekste visiškai nesvarbu, kada, kuriuo metu ir kieno yra įtartas pažeidimas. Kilus įtarimų, įgyvendinančioji institucija privalo ištirti ir nustatyti, ar buvo padarytas pažeidimas, ar pažeidimų nepadaryta.

8.       Teismas pažymėjo, kad vien tas faktas, kad iki pasirašant Sutartį Agentūra įvertino Projektą ir nusprendė jį finansuoti ar kad Agentūra vertino pareiškėjo pateiktą mokėjimo prašymą su Pirkimo dokumentais ir Projekto išlaidas pripažino tinkamomis finansuoti, nereiškia, kad pareiškėjas galėjo įgyti lūkestį, jog gali Projektą įgyvendinti pažeidžiant teisės aktus ar kad atsakomybė už tinkamą pirkimo dokumentų parengimą pasibaigė. Be abejo, Projektą įgyvendinančioji institucija turėtų išsamiau atlikti pateikiamų pirkimo dokumentų įvertinimą (tiek išankstinį, tiek ir paskesnį) ir vėlesnis pozicijos dėl pirkimo dokumentų vertinimo tikslinimas ne visiškai atitinka gero viešojo administravimo principą, tačiau būtent viešųjų pirkimų organizatorius atsako už tinkamą pirkimų dokumentų parengimą ir tinkamą viešojo pirkimo konkurso organizavimą. Todėl pareiškėjas, gaudamas Projektui lėšas, negali tikėtis, kad įgyvendinančioji institucija nekontroliuos Projekto įgyvendinimo ar kad pirkimas nebus atrinktas išsamiam ar pakartotiniam patikrinimui. Teismas akcentavo, kad paramos lėšų tinkamas panaudojimas gali būti pakartotinai kontroliuojamas, nes kontrolė negali reikšti ir nereiškia pakartotinio baudimo. Pirkimų dokumentų patikrinimas neatleido perkančiosios organizacijos nuo pareigos laikytis VPĮ reikalavimų, esminių viešųjų pirkimų principų.

9.       Teismas pabrėžė, kad tai, jog Tarnybos išvada parengta dėl kito projekto ar kito viešojo pirkimo dokumentų, sudarė tik prielaidą Agentūrai įtarti galimą viešųjų pirkimų pažeidimą organizuojant panašaus pobūdžio paslaugų pirkimą ir galimus pažeidimus, kuomet laimėtojai atrenkami taikant ekonomiškai naudingiausią kriterijų. Tarnybos išvada buvo tik vada atrinkti pirkimą išsamiam patikrinimui bei atlikti išsamų tyrimą / patikrinimą ir savarankiškai pagal teisės aktus įvertinti pažeidimo egzistavimą.

10.       Teismas atkreipė dėmesį, kad 2019 m. vasario 13 d. sprendimas, priimtas dėl Projekto išlaidų pripažinimo tinkamomis finansuoti, ir skundžiamas Sprendimas, priimtas atlikus pažeidimo tyrimą, nelaikytini tapačiais viešojo administravimo subjekto sprendimais, todėl skundo argumentai dėl tapačių sprendimų ar argumentai, jog skundžiamu Sprendimu esą buvo panaikintas (pakeistas) ankstesnis Agentūros sprendimas, nepagrįsti. Teismas atmetė skundo argumentus, jog Agentūra neturėjo faktinio bei teisinio pagrindo pradėti ir atlikti pažeidimo tyrimo ir priimti skundžiamo Sprendimo.

11.       Dėl skundžiamu Sprendimu nustatytų pažeidimų teismas, akcentuodamas VPĮ redakcijos, galiojusios nuo 2018 m. sausio 1 d. iki 2019 m. sausio 1 d., 3 straipsnio 1 ir 2 dalyse, 17 straipsnio 1 dalyje, 55 straipsnio 5 dalyje įtvirtintą teisinį reglamentavimą, visų pirma, pažymėjo, kad Tarnybos išvadoje pateiktas VPĮ nuostatų teisinis įvertinimas buvo tik pagrindas (vada) Pirkimą atrinkti pakartotiniam vertinimui, tačiau Pirkimo vertinimą Agentūra atliko savarankiškai, kaip viešojo administravimo subjektas, deleguotos kompetencijos srityje, nepriklausomai ir nesaistomas su Tarnybos išvadoje pateiktais išaiškinimais, o remdamasi VPĮ nuostatų aiškinimu.

12.       Teismas pažymėjo, kad Agentūra Sprendime nustatė, jog pareiškėjas, rengdamas Pirkimo dokumentus, pažeidė VPĮ 35 straipsnio 4 dalies nuostatas, kad Pirkimo dokumentai būtų tikslūs, aiškūs, be dviprasmybių, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkančioji organizacija nupirkti tai ko reikia (dėl Pirkimo sąlygų 11.2.1–11.2.3 p. nurodytų sąlygų); Pirkime pasiūlymų vertinimui įtakos turėjo Pirkimo sąlygose nustatyta pasiūlymų ydinga vertinimo tvarka, pažeidžianti VPĮ 55 straipsnio 5 dalyje įtvirtintus principinius reikalavimus (Perkančiosios organizacijos pasirinkti ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijai Perkančiajai organizacijai suteikė neribotą pasirinkimo laisvę ir neužtikrino veiksmingos tiekėjų konkurencijos), todėl Perkančioji organizacija, vertindama tiekėjų pasiūlymus pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus lygiateisiškumo bei skaidrumo principus. Agentūra nustatė, kad Pirkime vyrauja išimtinai tik subjektyviai vertinami kriterijai (ekonomiškai naudingiausias pasiūlymas buvo išrenkamas tik kriterijaus T pagrindu ir Pirkime laimėtoją lėmė kokybės kriterijaus T parametrų P1 – P3 vertinimas (Pirkimo sąlygų 10.1 p.)); Pirkimo sąlygų 11.2.1–11.2.3 papunkčiuose nustatyta kriterijaus T parametrų P1 – P3 ekspertinio vertinimo tvarka neužtikrino skaidraus balų skyrimo; dėl kriterijaus T parametrų P1 – P3 skirtinų balų reikšmių aprašymuose / apibūdinimuose abstrakčių sąvokų bei parametrų vertinimui nustatytos neaiškios balų skyrimo tvarkos (skalės), tiksliai aiškiai ir konkrečiai neapibrėžiant, kaip konkrečiai bus vertinama atitiktis nustatytam kriterijui, palikta plati interpretavimo laisvė; tiekėjams, rengiant pasiūlymus, teko tik spėti, kokius pasiūlymo aspektus vertins Perkančioji organizacija, atitinkamai tiekėjams sudėtinga buvo įvertinti, kaip turi būti parengtas pasiūlymas, tikintis gauti aukščiausią balų įvertinimą, nes kiekvienas savaip gali suprasti šias plačiai aiškinamas sąvokas ir ekspertinio vertinimo sistemą; konkretaus pasiūlymo vertinimas priklausė nuo subjektyvaus vertintojo požiūrio, palikta absoliuti interpretavimo laisvė suteikti kriterijaus T parametrams P1 – P3 tam tikrą balą.

13.       Teismas nurodė, kad atsakovas pagrįstai remiasi Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika, kurioje pateikti išaiškinimai aktualūs nagrinėjamam ginčui. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, aiškindamas VPĮ 35 straipsnio 4 dalies normą, pažymėjo, kad pareiga užtikrinti pirkimo dokumentų aiškumą, tikslumą ir nedviprasmiškumą yra susijusi su skaidrumo principo viešuosiuose pirkimuose realizavimu.

14.       Teismas, akcentuodamas Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką dėl perkančiosios organizacijos pareigos laikytis skaidrumo principo, atmetė skundo argumentus apie pasikeitusios praktikos taikymą atgal, pabrėždamas, kad esminiai viešųjų pirkimų principai ir reikalavimas viešojo pirkimo organizatoriams užtikrinti skaidrumą pirkimuose, be kita ko, suformuluojant aiškius ir nedviprasmiškus pasiūlymų atrankos kriterijus, galiojo nuo pirmosios VPĮ redakcijos.

15.       Teismas iš Pirkimo dokumentų vertintų sąlygų nustatė, kad naudingiausias pasiūlymas išrenkamas tik kokybės kriterijaus pagrindu, o vertinant kokybės kriterijų sudarančius tris parametrus (P1-P2-P3) nurodyta tik 0 ir 10 balų įverčių aprašymai, tačiau nedetalizuota 1-9 balų skyrimo atvejai, kriterijai. Dėl to skundžiame Sprendime yra nurodytas ir atvejis, kai tas pats ekspertas, vertindamas skirtingų pasiūlymų kriterijais parametrą P1, vienam pasiūlymui suteikė 6, o kitam pasiūlymui 8 balus, nors abu buvo nurodyti, kaip „nepakankamai išsamiai atsakyta“, „trūksta paaiškinimo ir pagrindimo“, „pateikta išsami pirminių ir antrinių vertinimo šaltinių apžvalga“, pan. Dėl pagrįstai padarytos išvados, jog vyrauja išimtinai subjektyviai vertinami kriterijai, kurie neužtikrina skaidraus balų skyrimo, neaiškios balų skyrimo skalės ir palikta plati interpretavimo laisvė.

16.       Teismas sprendė, kad atsakovas tinkamai vertino, jog pareiškėjas Pirkime nustatė pasiūlymų vertinimo tvarką netinkamai, t. y. nepagrįstai, neaiškiai ir nekonkrečiai suformulavo balų skyrimo tvarką, o skirtinų balų reikšmių aprašomosios nuostatos suformuluotos abstrakčiai, kas suteikė pareiškėjui neribotas galimybes subjektyviam pasiūlymų vertinimui ir neužtikrino skaidraus balų skyrimo, todėl kriterijų vertinimo trūkumai pagrįstai atsakovo konstatuoti kaip pažeidžiantys VPĮ 35 straipsnio 4 dalies, 55 straipsnio 5 dalies reikalavimus bei 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo ir lygiateisiškumo principus. Šis pažeidimas negali būti laikomas formaliu, kadangi pasiūlymų įvertinimo ir balų už tai skyrimo etapas yra reikšminga viešojo pirkimo procedūra sudarant pasiūlymų eilę ir nustatant viešojo pirkimo laimėtoją, su kuriuo pasirašoma viešojo pirkimo sutartis. Tai, kad teisės aktai aiškiai neapibrėžė ir neaprašė ekonominio naudingumo kriterijaus vertinimo, neatleidžia nuo pareigos viešojo pirkimo organizatorių laikytis VPĮ nuostatų ir esminių viešojo pirkimo principų, susijusių su parengtų Pirkimo dokumentų aiškumu, nedviprasmiškumu ir laimėtojo atrinkimo skaidrumu. Teismas nekonstatavo viešojo pirkimo organizavimo pažeidimų.

17.       Teismas, vertindamas skundo argumentus dėl taikytos finansinės korekcijos proporcingumo, PAFT 311 punkte, 7 priedo 6 ir 10 punktuose, pažeidimo metu galiojusių Europos Komisijos 2013 gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C(2013) 9527 patvirtintų Gairių dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą (toliau – ir Gairės) 2.1 lentelės 8 punkte, naujų Gairių 2.1. lentelės 9 punkte įtvirtinto reglamentavimo kontekste pabrėžė, kad pagrindinių viešųjų pirkimų principų pažeidimas, net ir tuo atveju, kai jo finansinis poveikis negali būti tiksliai nustatytas, gali pažeisti finansinius interesus ir paprastai neturėtų būti laikomas mažareikšmiu.

18.       Teismas pažymėjo, kad VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti lygiateisiškumo ir skaidrumo principų pažeidimai negali būti laikomi formaliais ir mažareikšmiais, kadangi tai esminiai viešųjų pirkimų organizavimo principai. Agentūra, vadovaudamasi PAFT nuostatomis, konstatavusi VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų skaidrumo, nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principų pažeidimą, atsižvelgusi į naujų Gairių 2.1. lentelės 8 punktą, pagrįstai nustatė mažesnę nei 25 proc. finansinę korekciją – 10 proc., kas sudaro 6 500 Eur sumą, kuri taikoma nuo Projektui tenkančios tinkamos finansuoti Sutarties vertės – 65 000 Eur.

19.       Teismas Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išaiškinimų kontekste pažymėjo, kad pareiškėjo argumentai, jog dėl pirkimo jokių pretenzijų ar kitokio pobūdžio reikalavimų iš kitų tiekėjų nebuvo gauta, nepaneigia nustatyto pažeidimo ir nepatvirtina pažeidimo mažareikšmiškumo. Teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei pažeidimai nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių. Nustatyti pažeidimai nelaikytini formaliais ar mažareikšmiais. Pretenzijų gavimas ar jų negavimas vykdant viešuosius pirkimus negali būti lemiamas dalykas sprendžiant, ar nebuvo pažeisti VPĮ reglamentuojantys principai. Šiuo atveju dėl pernelyg abstrakčių pasiūlymų vertinimų formuluočių ir aprašymo taip pat galėjo būti atgrasyti potencialūs tiekėjai nuo dalyvavimo konkurse, o ištaisyti šio trūkumo, kuomet įvykęs viešasis pirkimas ir pasirašyta sutartis su atrinktu pagal abstrakčius vertinimo kriterijus tiekėju, neįmanoma. Pačios gairės suformuluotos taip, kai finansinės korekcijos dydis parenkamas priklausomai nuo padaryto pažeidimo pobūdžio, sunkumo, t. y. iš esmės realizuojant proporcingumo principą taikant finansines korekcijas. Atsakovas koregavo taikytinos konkrečiu atveju finansinės korekcijos dydį, sumažindamas jį, atsižvelgęs į tai, kai pasiūlymus pateikė 3 tiekėjai, pretenzijų ir pasiūlymų atmesta nebuvo. Dar labiau mažinti taikytiną korekcijos dydį teismas nenustatė pagrindo, kadangi buvo vykdomas atviras (tarptautinės vertės) pirkimas, kuris reikšmingas visai ES vidaus rinkai ir pažeidimas nustatytas dėl esminio viešųjų pirkimų principo (skaidrumo) nesilaikymo.

20.       Teismas konstatavo, kad atsakovo sprendimas taikyti 10 proc. finansinę korekciją yra proporcingas padarytam pažeidimui. Pažeidimas turėjo reikšmės Pirkimo skaidrumui ir ribojo konkurenciją, nes sudarė nelygiavertės sąlygas vertinant konkurso dalyvių pasiūlymus.

III.

21.       Pareiškėjas apeliaciniame skunde prašo Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. vasario 2 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą – skundą tenkinti, priteisti patirtas bylinėjimosi išlaidas.

22.       Pareiškėjas nesutikimą su ginčijamu pirmosios instancijos teismo sprendimu grindžia šiais pagrindiniais argumentais:

22.1.                      Teismas nepagrįstai plačiai aiškino Agentūros teisę nepaaiškėjus naujoms ir nepasikeitus esamoms aplinkybėms pakartotinai tikrinti Pirkimą ir priimti dėl jo kitokį sprendimą, nei buvo priimtas anksčiau. Pareiškėjas neteigia ir nesiekia pagrįsti, kad Agentūra priimdama pirmąjį sprendimą neužfiksavo pažeidimo, dėl ko pareiškėjas įgijo interesą tikėtis, kad pažeidimas taip ir nebus užfiksuotas. Pareiškėjas teigia, kad pažeidimo, tariamai neteisėtų veiksmų atlikimo metu, apskritai nebuvo pagal tuo metu vyravusį VPĮ nuostatų aiškinimą ir tai patvirtino pirmasis Agentūros sprendimas;

22.2.                      Visais atvejais sprendžiant, ar ginčui aktualios VPĮ nuostatos yra pažeistos, yra reikalinga subjektyviai įvertinti elgesio atitiktį vertinamojo pobūdžio reikalavimams. Konkrečiu metu vyraujantis šių vertinamųjų kriterijų aiškinimas turi esminės reikšmės, nes subjekto (šiuo atveju – pareiškėjo) veiksmų teisėtumas turi būti vertinamas pagal veiksmų atlikimo metu vyravusį vertinamųjų kriterijų aiškinimą. Pirmasis Agentūros sprendimas reiškė, kad pagal tuo metu vyravusį VPĮ vertinamojo pobūdžio nuostatų supratimą pareiškėjo parengtos Pirkimo sąlygos vertinamuosius kriterijus atitiko;

22.3.                      Pirkimo laimėtojas buvo išrinktas kokybės kriterijų pagrindu ir Agentūra, 2019 m. sausio-vasario mėn. patikrinusi Pirkimo dokumentus, sprendė, kad laimėtojo nustatymo tvarka, nurodyta Pirkimo dokumentuose, yra tinkama ir teisėta. Pagal tuo metu galiojantį teisinį reglamentavimą daryti kitokios išvados nebuvo pagrindo;

22.4.                      Pirkimas buvo pakartotinai patikrintas Agentūros tik dėl pasikeitusio VPĮ nuostatų aiškinimo. Tačiau Agentūra neįvertino to, kad Tarnybos išvadoje vertintas pirkimas buvo paskelbtas 2019 m. lapkričio 9 d., o pareiškėjo Pirkimas buvo organizuotas 2018 m. rugpjūčio 9 d. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2018 m. spalio 31 d. priėmė nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-398-469/2018, kurioje panašiomis aplinkybėmis pradėta formuoti VPĮ 55 straipsnio 5 dalies pažeidimo praktika. Tarnybos išvada negali būti vertinama kaip naujai paaiškėjusi aplinkybė, nes pareiškėjas Pirkimo sąlygas buvo parengęs dar iki 2018 m. rugpjūčio 9 d. ir po to nebuvo atlikęs jokių veiksmų, kuriuos Agentūra būtų galėjusi pripažinti neteisėtais;

22.5.                      Teismo nurodytuose Reglamento 72–74 straipsniuose nėra numatytos valstybės narės pareigos bet kuriuo momentu nustatyti ir ištaisyti pažeidimus, kaip šią pareigą apibūdino teismas. Reglamentas yra tiesioginio taikymo teisės aktas, tačiau tiesiogiai taikomos yra Reglamento nuostatos, o ne atskiras jo nuostatas apibendrinančios idėjos ar nuostatų tikslai. Būtent tokiu būdu – taikant apibendrinančias idėjas ir tikslus – teismas ir išsprendė bylą. Reglamentas taip pat nenumato valstybės narės (ar jos institucijos, tokios kaip Agentūros) teisės bet kuriuo metu pakartotinai dėl tų pačių aplinkybių vertinti Pirkimus, jei pasikeičia nacionalinių teisės aktų taikymo praktika. Apskritai, pirkimų procedūrų patikrą detaliai reglamentuoja ne Reglamentas, o nacionalinės teisės nuostatos, todėl pareiškėjas savo skundą ir grindė PAFT bei Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo taisyklėmis, o ne Reglamento nuostatomis. Liko neįvertinta, kad minėtos taisyklės nenumato Agentūros teisės pakartotinai vertinti Pirkimo, kuriame jau yra sudaryta Sutartis su tiekėju;

22.6.                      Teismas pripažino, kad Agentūros sprendimu buvo pažeistas gero viešojo administravimo principas, tačiau nepagrįstai nekonstatavo, kad tai sudaro pagrindą naikinti ginčijamą Sprendimą ABTĮ 91 straipsnio 1 dalies 2 punkto pagrindu. Teismas turėjo įvertinti, kad viešojo administravimo subjektams yra draudžiama pasinaikinti ir (ar) pakeisti savo priimtus sprendimus. Individualūs administraciniai aktai, kuriais yra pasinaikinami ir (ar) pakeičiami anksčiau priimami sprendimai, yra negaliojantys, nes yra priimami kompetencijos neturinčio subjekto;

22.7.                      Vadovaujantis PAFT nuostatomis, Agentūra, atlikdama paskesnę Projekto patikrą, turėjo pradėti įtariamo pažeidimo tyrimą, jei Agentūrai būtų kilę įtarimų apie VPĮ pažeidimus. Šiuo atveju Agentūra nenusprendė pradėti pažeidimo tyrimo. Todėl pirmasis Agentūros sprendimas, priimtas užbaigus paskesnę Pirkimo patikrą, reiškia, kad Agentūra individualiu administraciniu aktu VPĮ pažeidimų nenustatė ir jai įtarimų dėl galimų pažeidimų nekilo. Ginčijamas Agentūros Sprendimas yra priimtas dėl tų pačių faktinių aplinkybių, dėl ko buvo priimtas ankstesnis Agentūros sprendimas, kuris nėra ginčytas teisme. Tai reiškia, kad savo turiniu Agentūros sprendimas yra keičiantis ir (ar) panaikinantis pirmąjį Agentūros sprendimą, nes juo tos pačios faktinės aplinkybės yra įvertinamos kitaip, nei buvo įvertintos ankstesniu sprendimu;

22.8.                      Teismas nepagrįstai nenustatė, kad ginčijamu Agentūros Sprendimu buvo pažeistas negaliojimo į praeitį (lex retro non agit) principas. Pakartotinis Pirkimo sąlygų įvertinimas buvo atliktas Tarnybos išvadoje (2020 m. vasario 4 d.) pateiktų išaiškinimų pagrindu, pateikiant iki tol praktikoje netaikytus aiškinimus, nors Pirkimo sąlygos buvo parengtos Pirkimo sąlygų rengimo metu galiojusiais teisės aktais ir paskelbtos 2018 m. rugpjūčio 9 d. Tai reiškia, kad Agentūros Sprendimas, kuris yra priimtas taikant Tarnybos išvadoje pateiktus išaiškinimus, prieštarauja minėtam principui, nes Pirkimo sąlygų vertinimas Agentūros Sprendimu buvo atliktas pagal jų parengimo ir paskelbimo metu neegzistavusius VPT išaiškinimus, jiems suteikiant retrospektyvią teisinę galią. Pagal teismų praktikoje pateikto aptariamo principo turinio išaiškinimą Agentūrai draudžiama peržiūrėti savo sprendimą neatsiradus naujoms aplinkybėms;

22.9.                       Tarnyba išvadoje pateikė naują VPĮ nuostatų taikymo praktiką, vertinant, ar viešojo pirkimo sąlygos, susijusios su pasiūlymų ekonominio naudingumo vertinimu, atitinka VPĮ nuostatas. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje, kuria rėmėsi Tarnyba, ir kuri buvo suformuota 2018 m. gegužės 3 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. e3K-3-178-378/2018, t. y. iki Pirkimo paskelbimo 2018 m. rugpjūčio 9 d., nėra užsimenama apie VPĮ 17, 35, 55 straipsnius. Kasacinis teismas šioje byloje nepasisakė dėl tų VPĮ straipsnių pažeidimo, kurių pažeidimas buvo nustatytas Tarnybos išvadoje, o vėliau skundžiamu Agentūros sprendimu;

22.10.                       VPĮ 55 straipsnio 5 dalies aiškinimas ir taikymas buvo vertinamas kitoje kasacinio teismo nutartyje, kuria rėmėsi Tarnyba, t. y. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. spalio 31 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-398-469/2018. Ši nutartis buvo priimta jau po to, kai buvo parengtos Pirkimo sąlygos ir Pirkimas buvo paskelbtas. Nors Pareiškėjas skunde ir rėmėsi šiuo faktu, tačiau teismo sprendime šis faktas neaptartas;