Civilinė byla Nr. 3K-3-119/2011

Procesinio sprendimo kategorija 69 (S)

 

 

 

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

 

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

 

2011 m. kovo 21 d.

Vilnius

 

 

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų: Virgilijaus Grabinsko, Janinos Stripeikienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja) ir Prano Žeimio,

 

rašytinio proceso tvarka teismo posėdyje išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovo UAB ,,Mindoza“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. rugpjūčio 31 d. nutarties ir Vilniaus apygardos teismo 2009 m. birželio 18 d. sprendimo peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovo UAB ,,Mindoza“ ieškinį atsakovui Valstybės sienos apsaugos tarnybai prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos dėl Viešojo pirkimo komisijos sprendimų panaikinimo. Byloje trečiuoju asmeniu dalyvauja uždaroji akcinė bendrovė ,,Akvatera“.

 

Teisėjų kolegija

 

n u s t a t ė :

 

I. Ginčo esmė

 

Ieškovas prašė panaikinti atsakovo Viešojo pirkimo komisijos 2008 m. gruodžio 29 d. sprendimą Nr. (21)-14-5305 dėl preliminarios pasiūlymų eilės, 2009 m. sausio 13 d. sprendimą Nr. (21)-14-144 dėl pretenzijos atmetimo, 2009 m. sausio 14 d. sprendimą Nr. (21)-14-159 dėl laimėjusio pasiūlymo nustatymo ir įpareigoti atsakovą priimti naują sprendimą dėl preliminarios pasiūlymų eilės dėl sauso visaverčio pašaro tarnybiniams šunims pirkimo.

Ieškovas nurodė, kad atsakovas 2008 m. spalio 22 d. paskelbė atvirą konkursą dėl sauso visaverčio pašaro tarnybiniams šunims pirkimo. Atplėšus vokus, ieškovas 2008 m. gruodžio 17 d. elektroniniu paštu gavo perkančiosios organizacijos laišką dėl pasiūlymo patikslinimo, 2009 m. sausio 3 d. – pranešimą apie sudarytą preliminarią pasiūlymų eilę, kurioje pirmoje vietoje įrašyta UAB ,,Akvatera“, antroje – UAB ,,Mindoza“, trečioje – UAB ,,Canis Vita“. Pagal konkurso dokumentuose perkančiosios organizacijos keliamus reikalavimus prekėms siūlomame pašare neturi būti menkaverčių užpildų ir subproduktų. UAB ,,Akvatera“ siūlomų pašarų sudėtyje yra subproduktų pagal šios įmonės oficialiai ir viešai skelbiamą informaciją. Šios įmonės produktas iš viso neatitiko konkurso sąlygų reikalavimų ir pasiūlymas turėjo būti atmestas. Ieškovas perkančiajai organizacijai pateiktoje pretenzijoje nurodė, kad ant UAB ,,Akvatera“ pakuočių, skirtų skirtingoms rinkoms, pateikiama skirtinga informacija apie pašaro sudėtį. 2009 m. sausio 13 d. atsakyme į pretenziją perkančioji organizacija nurodė, kad UAB ,,Akvatera“ pasiūlymas atitinka visus reikalavimus, nurodytus pirkimo dokumentų techninėje specifikacijoje, ir kad produkcijoje subproduktų nėra.
2009 m. sausio 14 d. buvo priimtas sprendimas UAB ,,Akvatera“ pasiūlymą pripažinti laimėjusiu. Perkančioji organizacija nekreipė dėmesio į trečiojo asmens pasiūlyme nurodytus neteisingus duomenis apie produkciją, netyrė pateiktos informacijos. Ieškovas teigė, kad nurodyti atsakovo veiksmai yra neteisėti, pažeidžia ieškovo teises ir teisėtus interesus.    

 

II. Pirmosios instancijos teismo sprendimo ir apeliacinės instancijos teismo nutarties esmė

 

Vilniaus apygardos teismas 2009 m. birželio 18 d. sprendimu ieškinį atmetė; priteisė trečiajam asmeniui iš ieškovo 3200 Lt bylinėjimosi išlaidų. 

Teismas pažymėjo, kad įmonė ,,Akvatera“ gamina naminių gyvūnų pašarus ir juos parduoda, jos vykdoma gamyba atitinka kokybės vadybos sistemos ISO 9001:2001 ir aplinkos vadybos sistemos ISO 14001:2004 reikalavimus. Teismas padarė išvadą, kad UAB ,,Akvatera“ siūlomos konkursui prekės atitinka sąlygose nurodytas perkamų prekių savybes pagal pateiktą techninę specifikaciją ir kokybės reikalavimus, juose nėra draudžiamų pagal sąlygas subproduktų; kad siūlomos prekės pavadinimas ar pakuotė šiuo atveju nėra lemiamas veiksnys, kuris privalėtų nulemti šunų ėdalo sudėtį ir kokybę, nes ėdalo gamintojas nėra suvaržytas gaminti tik tam tikros sudėties produkciją pagal jam to paties gamintojo suteikiamus pavadinimus ar naudojamą pakuotę. Teismas pažymėjo, kad nei pretenzijos pateikimo, nei bylos nagrinėjimo metu nebuvo keliamas ginčas dėl to, kad gaminio sudėtį ar kokybę vienareikšmiškai gali lemti pakuotės ar pavadinimas, ši aplinkybė nebuvo šalių įrodinėjama (Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo 39 straipsnio 1 dalis). Teismas pažymėjo, kad ieškovo nurodyta aplinkybė, jog pirmą vietą laimėjusi bendrovė neturi produkto, kuriam pirkti paskelbtas konkursas, nes jis bus gaminamas ateityje, nesudaro pagrindo atmesti UAB ,,Akvatera“ pasiūlymo. Nagrinėjamu atveju reikalavimuose tiekėjų kvalifikacijai buvo nurodyta, kad tiekėjas turi pateikti dokumentus, patvirtinančius tiekėjo teisę verstis ta ūkine veikla, kuri reikalinga pirkimo sutarčiai vykdyti. UAB ,,Akvatera“ pateikė tokią teisę patvirtinančius dokumentus. Teismas taip pat atmetė ieškovo argumentą, kad atsakovui nėra žinoma, ar iš viso įmanoma pagaminti tokį produktą, kurio receptūrą pateikė UAB ,,Akvatera“, ir kad negalima įvertinti, ar būsimo produkto kokybė atitiks techninius reikalavimus. Teismas pažymėjo, kad viešųjų pirkimų metu vertinami pasiūlymai, kurių turinys įtraukiamas į sudaromos sutarties sąlygas.

 

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija 2010 m. rugpjūčio 31 d. nutartimi Vilniaus apygardos teismo 2009 m. birželio 18 d. sprendimą paliko nepakeistą; priteisė iš ieškovo trečiajam asmeniui 2500 Lt išlaidų už advokato pagalbą apeliacinės ir kasacinės instancijos teismuose, valstybei – 39 Lt išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu apeliacinės ir kasacinės instancijos teismuose.

Teisėjų kolegija konstatavo, kad tiek pagal Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – CK), tiek pagal Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) nuostatas perkančiajai organizacijai viešųjų pirkimų procedūromis nedraudžiama įsigyti dar nesukurtos, ateityje pagaminsimos prekės (daikto), o tiekėjui tokią prekę siūlyti įsigyti. Tokio draudimo nebuvo nustatyta ir pirkimo dokumentuose; galimybė įsigyti dar nesukurtą prekę (daiktą) skatina tiekėjų konkurenciją. Teismas galimybę perkančiajai organizacijai įsigyti dar neegzistuojantį daiktą pripažino remdamasis tuo, kad kai kurie pirkimo objektai viešųjų pirkimų procedūrų metu apskritai dar neegzistuoja (paslaugos ir darbai); kad perkančiosios organizacijos poreikiai gali lemti būtinybę įsigyti labai specifinį daiktą, kuris apskritai dar nesukurtas ar turi būti perdirbtas ar kitaip pakeistas, kad atitiktų pirkimo objektui keliamus reikalavimus; kad viešųjų pirkimų būdu perkamos prekės yra apibūdinamos nurodant jų eksploatacines savybes, kokybės lygį, poveikio aplinkai rodiklius ir kita (VPĮ 25 straipsnis, 3 priedėlis); kad viešojo pirkimo sutarties neįvykdymo rizika egzistuoja visada, todėl šios sutarties dėl būsimo daikto neįvykdymo rizika negali paneigti galimybės įsigyti dar neegzistuojančio daikto. Apeliacinės instancijos teismas taip pat nurodė, kad tai, jog trečiojo asmens kainos pasiūlyme ir prekių specifikacijoje nurodyti prekių pavadinimai nesutampa, nenurodyta vieno iš pašarų gyvūninės kilmės baltymų šaltinio, taip pat nepateikta vienos rūšies pašarų specifikacijos, atsižvelgiant į UAB „Akvatera“ pateikto pasiūlymo duomenų visumą, turi būti vertinama kaip formalūs netikslumai, kurie nepažeidžia viešiesiems pirkimams keliamų tikslų ir principų, negali sukelti neigiamų padarinių juos padariusiam asmeniui, juolab kad perkančioji organizacija trečiojo asmens paprašė patikslinti ne visus jo pateikto pasiūlymo netikslumus.

 

III. Kasacinio skundo ir atsiliepimų į jį teisiniai argumentai

 

Kasaciniu skundu ieškovas prašė panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. rugpjūčio 31 d. nutartį ir Vilniaus apygardos teismo 2009 m. birželio 18 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – patenkinti ieškinį; priteisti bylinėjimosi išlaidas. Kasaciniame skunde nurodyti šie argumentai:

1. Atsakovė, pažeisdama konkurso sąlygas, laimėtoju išrinko tiekėją, siūlantį dar neegzistuojančią prekę, t. y. pateikusį alternatyvų pasiūlymą. Skelbime apie pirkimą nenurodyta, kad leidžiami alternatyvūs pasiūlymai, todėl teismai turėjo vadovautis VPĮ 27 straipsnio nuostatomis. Pirkimo objektas pagal pirkimo sąlygas – jau rinkoje egzistuojantis, o ne numatomas pagaminti daiktas, todėl tokio pasiūlymo pripažinimas tinkamu pažeidžia kitų tiekėjų teises. Trečiasis asmuo pasiūlė ne pašarą (nesukurtą prekę), bet šio produkto sudėtį ir siūlymą gaminti tokios sudėties pašarą, o vadovaujantis CK nuostatomis, apibrėžiančiomis prekės sampratą, prekė yra daiktas, o siūlymas ją gaminti nėra prekei tapatus dalykas. Tą suvokia kiekvienas protingas ir sąžiningas verslininkas. Perkančioji organizacija, norėdama įsigyti dar neegzistuojančių daiktų, tai turėjo nurodyti pirkimo sąlygose. Plečiamasis prekės sąvokos aiškinimas pažeidžia viešųjų pirkimų skaidrumo, nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principus.

2. Nagrinėjamos bylos dalykas – ne apskritai galimų viešojo [prekių, paslaugų ar darbų] pirkimų sutarčių  ir pirkimo-pardavimo sutarčių rūšių nustatymas, o įvertinimas, ar konkretaus sauso visaverčio pašaro pirkimas buvo įvykdytas nepažeidžiant teisės aktų reikalavimų. Lietuvos apeliacinis teismas nagrinėjo su byla nesusijusius ir jokio teisinio reikšmingumo neturinčius klausimus, o bylai reikšmingos aplinkybės išnagrinėtos netinkamai arba visai neišnagrinėtos, nemotyvuotai atmesti byloje esantys įrodymai. Pasisakydamas dėl perkančiosios organizacijos poreikių, lemiančių specifines situacijas, apeliacinės instancijos teismas rėmėsi prielaidomis, o ne nustatytomis aplinkybėmis, nes byloje nenustatyta jokios specifinės perkančiosios organizacijos būtinybės. Kiti šio teismo motyvai nei patvirtina, nei paneigia perkančiosios organizacijos galimybės įsigyti neegzistuojančią prekę. Teismas, pateisindamas neteisėtus perkančiosios organizacijos veiksmus, peržengė šios bylos nagrinėjimo ribas, neatsižvelgė į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimus ir nurodymus, pažeidė ieškovo teisę į apeliaciją. Be to, apeliacinės instancijos teismas netinkamai aiškina galimus perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumo (jei toks būtų nustatytas) padarinius, taip susiaurindamas ieškovo teisėtų interesų apsaugą.

3. Perkančioji organizacija, pažeisdama VPĮ 39 straipsnio 2 dalies 2 punkto nuostatas, neatmetė trečiojo asmens pasiūlymo kaip neatitinkančio pirkimo sąlygų. Visi UAB „Akvatera“ pasiūlyme nustatyti netikslumai negalėjo būti ištaisyti nepažeidžiant VPĮ 39 straipsnio nuostatų. Trečiasis asmuo nepateikė techninės specifikacijos pašarui, skirtam mažiems šuniukams. Be to, visose pateiktose techninėse specifikacijose, t. y. trijose iš keturių reikalaujamų, prekių (atskiri ėdalai šunims) pavadinimai nesutampa su pateiktais pasiūlymo 1 lentelėje. Taigi trečiasis asmuo siūlė pirkti vienas prekes, o technines specifikacijas pateikė dėl kitų prekių. Viešojo prekių pirkimo sutarties projekte nurodyti pavadinimai skiriasi nuo nurodytųjų techninėje specifikacijoje. Be to, UAB „Akvatera“ didelį fizinį krūvį turinčių šunų ėdalo techninėje specifikacijoje nenurodyta gyvulinės kilmės baltymų kilmė, kaip to reikalauta pirkimo sąlygose. Šias trečiojo asmens pasiūlymo neatitiktis apeliacinės instancijos teismas nepagrįstai kvalifikavo formaliomis, nors perkančioji organizacija dėl panašių neatitikčių kitų tiekėjų pasiūlymus atmetė.

4. UAB „Akvatera“ pateikiamose reklamos lankstinukuose parduodamų pašarų grupėje „Nature‘s Protection“, į kurią įeina ir trečiojo asmens perkančiajai organizacijai siūlomų pašarų pavadinimai, yra subproduktų, nors jie pagal pirkimo sąlygas yra draudžiami. Taigi trečiasis asmuo pasiūlyme (1 lentelė) ir viešojo pirkimo sutartyje nurodo tokių prekių pavadinimus, kuriose pagal viešai skelbiamą informaciją yra subproduktų, o techninėse specifikacijose nurodo kitus prekių pavadinimus, kuriose šių draudžiamų medžiagų nėra. Perkančioji organizacija sutiko pirkti prekę, kurios savybių nepatikrino ir ateityje nebegalės patikrinti.

 

Atsiliepimu į kasacinį skundą atsakovas prašė palikti nepakeistą Lietuvos apeliacinio teismo 2010 m. rugpjūčio 31 d. nutartį. Atsiliepime teigiama, kad teismai teisingai taikė ir aiškino materialiosios teisės normas, reglamentuojančias viešųjų pirkimų organizavimo ir vykdymo principus, pirkimų tikslus; kad ieškovo kasaciniame skunde išdėstyti argumentai nepaneigia nei pirmosios instancijos teismo sprendime, nei apeliacinės instancijos teismo abiejose nutartyse išdėstytų motyvų.

 

Atsiliepimu į kasacinį skundą trečiasis asmuo prašė kasacinį skundą atmesti, o skundžiamus Vilniaus apygardos teismo 2009 m. birželio 18 d. sprendimą ir Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. rugpjūčio 31 d. nutartį palikti nepakeistus; priteisti bylinėjimosi išlaidas. Atsiliepime nurodyti šie argumentai:

1. Teismai tinkamai įvertino byloje esančius rašytinius įrodymus, nes pagal civilinio proceso dispozityvumo principą teisminio nagrinėjimo dalyko nustatymas yra ginčo šalių, o ne teismo pareiga, todėl teismas nagrinėja šalių ginčą neperžengdamas ginčo šalių nustatytų ribų, o šalys turi suformuoti ir įrodyti tas aplinkybes, kuriomis remiasi savo reikalavimams pagrįsti. Ieškovas šias pareigas įgyvendino netinkamai, taip pat nesiekė pakeisti suformuoto ieškinio pagrindo ar dalyko, nors, nagrinėjant bylą, nuo jų nukrypo. Teismai tinkamai, išsamiai ištyrė bylos aplinkybes, motyvuotai atsakė į ieškovo ieškinyje nurodytus argumentus ir priėjo prie pagrįstų išvadų. Byloje nenustatyta esminių perkančiosios organizacijos pažeidimų, dėl kurių reikėtų panaikinti jos priimtus sprendimus, o ieškovo reikalavimai negali būti tenkinami, nes skundžiamas viešasis pirkimas pasibaigęs, jo pagrindu sudarytos viešojo pirkimo sutartys nutrauktos, taip pat įvykdytas naujasis pirkimas.

2. Ieškovas visuose procesiniuose dokumentuose remiasi tikrovės neatitinkančiomis ir akivaizdžiai klaidinančiomis faktinėmis aplinkybėmis. Toks ieškovo elgesys nesuderinamas su teisingumo ir sąžiningumo principais, nukreiptas į UAB „Akvatera“ reputacijos sumenkinimą ir pašalinimą iš būsimų viešojo pirkimo procedūrų. Trečiasis asmuo – ne parduodamų prekių (šunų ėdalo) perpardavinėtojas, o gamintojas, turintis galimybę kurti naujus produktus, tai jis ir padarė pateikdamas perkančiosios organizacijos poreikius atitinkantį visavertį pašarą tarnybiniams šunims. Teismai pagrįstai konstatavo, kad ieškovas nesugebėjo įrodyti, jog trečiojo asmens pasiūlyme nurodytose prekėse yra subproduktų. Šią aplinkybę taip pat patvirtina atliktos pašarų ekspertizės rezultatai, kuriuos pripažino ir perkančioji organizacija. Pagaminto ėdalo tarnybiniai šunys netoleravo. Perkančioji organizacija prekių techninėje specifikacijoje nurodė per didelę kai kurių duomenų – ėdalo riebumo – reikšmę, kurią UAB „Akvatera“ pateikti pašarai visiškai atitiko. Viešojo prekių pirkimo sutarčių nutraukimas grindžiamas bendraisiais civiliniais principais ir gerąja praktika, tačiau padarė žalos UAB „Akvatera“.

 

 

 

Teisėjų kolegija

 

k o n s t a t u o j a :

 

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

 

Dėl galimybės tiekėjui siūlyti pirkti ir perkančiajai organizacijai įsigyti nepagamintas prekes

 

Byloje nustatyta neginčytina aplinkybė, kad trečiasis asmuo perkančiajai organizacijai savo pasiūlyme nurodė tokios sudėties prekes (trijų rūšių šunų ėdalus), kurių, nors būdamas tokių prekių gamintojas ir platintojas, nėra anksčiau gaminęs ir pardavinėjęs. Galimybė perkančiajai organizacijai įsigyti, o tiekėjui (gamintojui) siūlyti pirkti jo dar niekada iki tol nesukurtas prekes – vienas iš proceso šalių ginčo objektų. Pažymėtina, kad Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija 2010 m. kovo 30 d. nutartyje (bylos Nr. 3K-3-145/2010), spręsdama šalių ginčą, iš esmės tik kvalifikavo tokį trečiojo asmens pasiūlymą, jį įvardydamas tiekėjo pasiūlymu šunų ėdalo sudėčiai ir tokios sudėties pašarui pagaminti, tačiau dėl galimybės apskritai tokį pasiūlymą pateikti ir dėl jo vertinimo grąžino iš naujo nagrinėti Lietuvos apeliaciniam teismui. Kasacinis teismas, nagrinėdamas skundą, dėl šių klausimų pasisako (CPK 353 straipsnis).

Nei VPĮ, nei 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (toliau – Direktyva Nr. 2004/18) tiksliai neįvardyta, kas pripažintina preke. Direktyvos Nr. 2004/18 ir VPĮ prieduose nurodyta, kas pripažintina konkurso dokumentuose perkančiosios organizacijos nustatyta prekių technine specifikacija, t. y. apibrėžti reikalavimai prekei, tačiau nedetalizuojant jos realaus pagaminimo reikalavimo. Iš prekių techninės specifikacijos apibrėžties negalima daryti išvados, kad reikalavimai prekei, perkančiosios organizacijos nurodyti pirkimo dokumentuose, taigi ir galimybė ją pasiūlyti ir įsigyti, apriboti tik sukurtoms ir rinkoje jau egzistuojančioms prekėms. Toks apribojimas neišplaukia ir iš Bendrojo viešųjų pirkimų žodyno (2007 m. lapkričio 28 d. Komisijos reglamente (EB) Nr. 213/2008, iš dalies keičiančiame Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (EB) Nr. 2195/2002 dėl bendro viešųjų pirkimų žodyno (CPV) ir Europos Parlamento ir Tarybos direktyvas 2004/17/EB ir 2004/18/EB dėl viešųjų pirkimų tvarkos, kad CPV būtų atnaujintas). Atsižvelgiant į šias lex specialis nuostatas, nėra pagrindo teigti, kad prekės sąvoka apibrėžta sukurtomis (egzistuojančiomis) prekėmis.

Teisėjų kolegija konstatuoja, kad, sprendžiant dėl galimybės tiekėjui siūlyti pirkti, o perkančiajai organizacijai įsigyti dar nesukurtas (neegzistuojančias) prekes, reikia vertinti ne viešojo prekių pirkimo sutarties objekto – prekės – sąvoką, bet atsižvelgti į šios sutarties dalyką. VPĮ (2008 m. liepos 3 d. įstatymo redakcija) 2 straipsnio 30 punkte nurodyta, kad viešasis prekių pirkimas –  viešasis pirkimas, kurio dalykas yra prekių pirkimas, nuoma, lizingas (finansinė nuoma), pirkimas išsimokėtinai, numatant jas įsigyti ar to nenumatant, taip pat perkamų prekių pristatymo, montavimo, diegimo ir kitos jų parengimo naudoti paslaugos. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (toliau – Teisingumo Teismas), spręsdamas dėl viešojo prekių pirkimo sutarties kvalifikavimo, pažymėjo, kad remiantis „viešojo prekių pirkimo sutarties“ sąvoka, įtvirtinta Direktyvos Nr. 2004/18 1 straipsnio 2 dalies c punkto pirmojoje pastraipoje, ji (viešojo prekių pirkimo sutarties sąvoka) susijusi su tokiais veiksmais kaip su „prekėmis“ susiję pirkimas ar nuoma, nepateikiant jokių patikslinimų šiuo atžvilgiu; todėl „prekės“ sąvoka, į kurią daroma bendra nuoroda šioje nuostatoje, apima ir gaminimo procedūrą, nesvarbu, ar atitinkama prekė tiekiama jau paruošta, ar pagaminta pagal naudos gavėjo reikalavimus; šį požiūrį patvirtina 1999 m. gegužės 25 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 1999/44/EB dėl vartojimo prekių pardavimo ir susijusių garantijų tam tikrų aspektų 1 straipsnio 4 dalis, kurioje kaip „pardavimo sutartys“ apskritai ir nedarant jokio atskyrimo kvalifikuojamos kaip „vartojimo prekių, kurios bus pagamintos ar pateiktos, tiekimo sutartys“ (Teisingumo Teismo 2009 m. birželio 11 d. Sprendimas Hans & Christophorus Oymanns, C-300/07, nepaskelbtas Rinkinyje).

Nors trečiasis asmuo, kaip 2010 m. kovo 30 d. nutartyje konstatavo kasacinis teismas, de facto pateikė pasiūlymą ne parduoti jau egzistuojantį pašarą, o pasiūlymą šio pašaro sudėčiai ir tokios sudėties jį pagaminti laimėjus konkursą (t. y. jį sukurti kaip naują), tačiau de jure šio tiekėjo pasiūlymas – pasiūlymas perkančiajai organizacijai įsigyti šias ateityje pagaminsimas prekes. Priklausomai nuo to, ar prekė jau sukurta ar dar ruošiamasi ją kurti, tiekėjų įsipareigojimų perkančiajai organizacijai apimtis gali būti nevienoda, tačiau viešojo prekių pirkimo sutarties, dėl kurios sudarymo buvo paskelbtas konkursas, dalyko – prekių tiekimo (pirkimo) – turinys tas pats, nes bet kokiu atveju tiekėjas savo pasiūlymu įsipareigoja perkančiajai organizacijai pristatyti prekes, nepriklausomai nuo jų materializavimo laipsnio pasiūlymo pateikimo metu. Dėl to tiekėjas, siūlydamas įsigyti perkančiajai organizacijai dar nepagamintas prekes, jai kartu įsipareigoja užtikrinti tokios prekės pagaminimą. Taigi viešojo pirkimo sutarties dalykas – pateikti prekes – nepriklauso nuo prekės pagaminimo, kaip tokio, tiekėjo pasiūlymo pateikimo metu, o perkančioji organizacija turi teisę prisiimti jai tenkančią riziką dėl viešojo pirkimo sutarties dalyko nustatymo. Tokia perkančiosios organizacijos teisė kyla iš VPĮ jai suteiktos prerogatyvos, nepažeidžiant viešųjų pirkimų principų, apibrėžti pirkimo sąlygas, įskaitant susijusias su pirkimo objektu. Reikalavimas pristatyti (ne)specifišką prekę neapriboja šių perkančiosios organizacijos teisių apimties. Teismai nagrinėjamos bylos kontekste vertino perkamos prekės (šunų ėdalo) specifiškumą kaip aplinkybę, pateisinančią perkančiosios organizacijos teisę įsigyti neegzistuojančias prekes. Teisėjų kolegija neanalizuoja, ar teismai padarė teisingą išvadą dėl prekės specifiškumo, tačiau pažymi, kad prekės specifiškumas ar jos įprastumas nėra perkančiosios organizacijos veiksmus ribojantis veiksnys.

Apeliacinės instancijos teismas teisingai pažymėjo, kad pagal CK 6.306 straipsnio nuostatas prekių pirkimo-pardavimo sutartimi galima sudaryti susitarimą dėl daikto, kuris dar bus sukurtas ateityje. Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad, apibrėžiant viešojo prekių pirkimo sutarties objektą (ir dalyką), remtis CK nuostatomis gali būti sunku ar net neįmanoma. Ne visi sandoriai, kurie pagal VPĮ kvalifikuotini viešojo prekių pirkimo sutartimi, kvalifikuotini prekių pirkimo-pardavimo sutartimis pagal CK (minėta, viešojo prekių pirkimo sutarties objektu gali būti nuoma, lizingas), arba pagal CK dėl kelių sutarties objektų mišria kvalifikuotina pirkimo-pardavimo sutartis pagal analogiją negalės būti pripažinta mišria viešojo pirkimo sutartimi (nors de facto tokia bus), nes pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką viešojo pirkimo sutarties, kaip nedalomos visumos, teisinį kvalifikavimą lemia joje dominuojantis objektas (atskiriant viešojo paslaugų ir darbų pirkimo sutartis) arba vertė (atskiriant viešojo paslaugų ir prekių pirkimo sutartis). Dėl to teisėjų kolegija nurodo, kad, sprendžiant klausimą dėl prekės sąvokos, gali nebūti poreikio remtis lex generalis, nors teismų aiškinimai dėl CK nuostatų reikšmingi praktikai.

Teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį į aplinkybę, kad tai, jog trečiasis asmuo dar nėra sukūręs perkančiajai organizacijai siūlomos prekės, paaiškėjo tik dėl ieškovo inicijuotos ikiteisminės ginčų sprendimo procedūros po to, kai perkančioji organizacija gavo trečiojo asmens paaiškinimus (antrąjį tos pačios dienos trečiojo asmens atsakymą į perkančiosios organizacijos paklausimą;
T. 1, b. l. 175, 176) dėl jo pasiūlymo atitikties pirkimo dokumentuose nustatytiems reikalavimams. Perkančioji organizacija, vertindama tiekėjų pasiūlymus, net nežinojo, egzistuoja siūlomos prekės ar dar tik bus kuriamos, ir dėl to atskirai nesidomėjo. Svarbiausia jai šiuo atveju – sutarties įvykdymo rezultatas, t. y. prekių (pagamintų ar pagaminsimų) pristatymas. Nagrinėjamo konkurso pirkimo dokumentuose ir VPĮ (VPĮ 36 straipsnio 1 dalies 11 punktas, VPĮ 41 straipsnio 4 dalis, 85 straipsnio 1 dalis, 87 straipsnio 1 dalis) nenustatyta perkančiųjų organizacijų pareigos patikrinti, ar tiekėjų siūlomos prekės, kaip tokios, egzistuoja. Jei toks poreikis egzistuoja, perkančioji organizacija, nepažeisdama viešųjų pirkimų skaidrumo principo, pirkimo dokumentuose iš anksto nustato, kad tiekėjai turi pateikti prekių pavyzdžius. Teisėjų kolegija sutinka su teismų vertinimu, kad perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose įtvirtintas reikalavimas įsigyti tik egzistuojantį daiktą priklausomai nuo perkamos prekės gali pernelyg suvaržyti tiekėjų konkurenciją ir diskriminuoti. Kadangi toks reikalavimas per se siaurina tiekėjų galimybę dalyvauti konkurse ar bent jau jų dalyvavimą suvaržo, tai perkančioji organizacija, dėl to kilus ginčui, turėtų pateikti tokio reikalavimo patikimą ir įtikinamą pagrindimą (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. gegužės 4 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „15 minučių“ v. Valstybinė ligonių kasa prie Sveikatos apsaugos ministerijos, bylos Nr. 3K-3-126/2010).

Teisėjų kolegija konstatuoja, kad nurodytų argumentų visuma nesudaro teisinio pagrindo spręsti, jog trečiojo asmens pasiūlymas (kiek jis susijęs su dar neegzistuojančių prekių siūlymu) pripažintinas netinkamu pasiūlymu viešojo prekių pirkimo konkurse VPĮ nuostatų prasme. Toks trečiojo asmens pasiūlymas nekvalifikuotinas, kaip teigia kasatorius, ir alternatyviu pasiūlymu ne tik dėl to, kad mažiausios kainos pasiūlymų vertinimo kriterijus eliminuoja alternatyvių pasiūlymų pateikimo galimybę (VPĮ 26 straipsnio 1 dalis), bet ir dėl to, jog savo esme viešojo prekių pirkimo sutarties dalyko – prekių pristatymo – turinys, minėta, nepriklauso nuo to, pagaminta prekė ar dar tik bus kuriama. Siūlymas įsigyti dar nepagamintą prekę per se nepažeidžia kitų tiekėjų teisių, neprieštarauja viešųjų pirkimų ir bendriesiems teisės principams, nenukrypsta nuo įprastos verslo praktikos standartų.

 

Dėl tiekėjų interesų gynybos veiksmingumo užtikrinimo

 

Teismai, vertindami ieškovo pareikšto ieškinio nagrinėjimo kontekste perkančiosios organizacijos galimybę įsigyti dar nepagamintas (neegzistuojančias) prekes, apsiribojo tik viešojo pirkimo sutarties objekto sąvokos ir perkančiosios organizacijos poreikių analize, tačiau nurodytos perkančiosios organizacijos galimybės, atsižvelgiant į byloje nustatytas aplinkybes, neanalizavo tiekėjų pažeistų teisių veiksmingos gynybos aspektu. Teisėjų kolegija dėl to pasisako ex officio.

Teisėjų kolegija pažymi, kad perkančiosios organizacijos privalo užtikrinti, jog tiekėjų galimybė pasinaudoti peržiūros procedūromis būtų ne formali, bet realiai įgyvendinama. Kasacinio teismo ne kartą akcentuota, kad peržiūros procedūros veiksmingumo principas suponuoja efektyvių perkančiosios organizacijos veiksmų ir sprendimų apskundimo priemonių buvimą ir galimybę jomis realiai pasinaudoti (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2009 m. vasario 2 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Kauno keliai“ v. Kauno miesto savivaldybė, bylos Nr. 3K-3-25/2009; 2009 m. vasario 9 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje VšĮ „Versmės“ leidykla v. Lietuvos tūkstantmečio minėjimo direkcija prie Lietuvos Respublikos Prezidento kanceliarijos, bylos Nr. 3K-3-35/2009; 2010 m. balandžio 6 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Lemminkainen Lietuva“ v. VĮ „Kauno aerouostas“, bylos Nr. 3K-3-150/2010; 2010 m. lapkričio 9 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Pireka“ v. UAB „Neringos vanduo“, bylos Nr. 3K-3-425/2010). Šis principas tiesiogiai išplaukia iš VPĮ V skyriaus normų turinio ir tikslo, o naujojoje VPĮ redakcijoje (VPĮ 95 straipsnio 5 dalis) tiesiogiai ir įtvirtintas, nors neapribotas viena jo nuostata.

Teisingumo Teismas, aiškindamas 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos Nr. 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo nuostatas (jos perkeltos į VPĮ V skyrių), yra pažymėjęs, kad veiksmingumo principas reikalauja, jog perkančiosios organizacijos sprendimų peržiūros procedūra [terminų nustatymas] ir jos taikymas neturi būti toks, kad pasinaudojimas šia procedūra tiekėjams pasidarytų praktiškai neįmanomas ar labai sudėtingas (Teisingumo Teismo 2003 m. vasario 27 d. Sprendimas Santex, C-327/00, Rink. 2003, p. I-1877). Perkančiosios organizacijos sprendimų peržiūros procedūros veiksmingumas vertinamas ne tik in abstracto, bet ir in concreto, t. y. atsižvelgiant ne tik į ginčo nagrinėjimo metu egzistavusias teisės normas (VPĮ V skyrius), kitas nuostatas (pirkimo sąlygas) ar buvusią praktiką, bet ir į tai, koks rezultatas pasiektas šias normas pritaikius (žr. nurodytą Teisingumo Teismo Sprendimą Santex; 2007 m. spalio 11 d. Sprendimą Lämmerzahl, C-241/06, Rink. 2007, p. 8415; kt.). Peržiūros procedūrų veiksmingumo principas neapribotas tik teismine ginčo stadija. Pareiga užtikrinti peržiūros procedūros veiksmingumą perkančiajai organizacijai kyla dėl jos įgaliojimų nagrinėti tiekėjų pretenzijas. Perkančioji organizacija pagal jos kompetenciją ir turimas priemones turi imtis reikalingų veiksmų, užtikrinančių tiekėjų pažeistų teisių gynybos veiksmingumą. Teismai, spręsdami tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų ginčus, materialiosios ir proceso teisės normas ex officio aiškina ir taiko taip, kad tiekėjui būtų leista efektyviai įgyvendinti teisę į pažeistų teisių gynybą. Teisėjų kolegija konstatuoja, kad, nepriklausomai nuo to, jog peržiūros procedūros nuostatos pritaikytos teisėtai, jų taikymas konkrečiu atveju gali lemti neveiksmingą, pernelyg suvaržytą pažeistų teisių gynybą. Teismai turi patikrinti ne tik tai, kaip buvo laikytasi peržiūros procedūros nuostatų, bet ir tai, ar naudojimasis jomis suponavo veiksmingą tiekėjo teisių gynybą.

Ieškovas teigia, kad trečiojo asmens pasiūlymas neatitinka konkurso sąlygų 2.1 punkto, kuriame nurodyta, jog „pašare neturi būti menkaverčių užpildų ir subproduktų“; pagal UAB „Akvatera“ viešai deklaruojamą informaciją tų pavadinimų prekėse, kuriomis ji iki šiol prekiavo, buvo subproduktų, o šių prekių pavadinimai nurodyti perkančiajai organizacijai siūlytoms prekėms. Taigi trečiojo asmens pasiūlymas, ieškovo nuomone, kaip neatitinkantis pirkimo sąlygų turėjo būti atmestas (VPĮ 39 straipsnio 2 dalies 2 punktas). Trečiojo asmens pasiūlymo neatitiktis pirkimo sąlygoms, ieškovo teigimu, kiek tai susiję su subproduktų naudojimu pašare, kyla ne dėl to, kad UAB „Akvatera“ tiesiogiai nurodė, kad jo siūlomame šunų ėdale yra subproduktų, o dėl to, jog trečiasis asmuo nurodė tokius prekių pavadinimus, kuriuose jų (subproduktų) buvo. Taigi tai –netiesioginė trečiojo asmens pasiūlymo galima neatitiktis pirkimo sąlygoms.

Teisėjų kolegija sprendžia, kad ieškovo pretenzijoje perkančiajai organizacijai keliami argumentai dėl trečiojo asmens pasiūlymo neatitikties konkurso sąlygoms, atsižvelgiant į trečiojo asmens prekiautų ir perkančiajai organizacijai siūlomų prekių pavadinimų panašumą, kurį konstatavo pirmosios instancijos teismas, reikšmingi. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2010 m. kovo 30 d. nutartyje (bylos Nr. 3K-3-145/2010) pažymėjo, kad sutinka su pirmosios instancijos teismo vertinimu, jog siūlomos prekės pavadinimas (pakuotė) nėra veiksnys, nulemiantis šunų pašaro sudėtį ir kokybę, nes pašaro gamintojas nesuvaržytas gaminti tik tam tikros sudėties produktą pagal jam to paties gamintojo suteikiamus pavadinimus ar naudojamą pakuotę. Tačiau, teisėjų kolegijos nuomone, negalima neatsižvelgti į tai, jog trečiojo asmens valia perkančiajai organizacijai jo siūlomų dar nepagamintų produktų pavadinimai susieti su jau rinkoje egzistuojančių jo gaminamų produktų pavadinimais, juolab kad, būdama tiekiamų prekių gamintoja, UAB „Akvatera“ turėjo teisę ir galėjo siūlomoms prekėms suteikti naujus tikrinius prekių pavadinimus. Ši egzistuojančių ir būsimų prekių pavadinimų sąsaja, kokia ji netiesioginė būtų (trečiasis asmuo laikosi pozicijos, kad rinkoje prekiaujamų prekių pavadinimuose nurodoma papildoma pavadinimo dalis „Premium New“, kuri suponuoja tai, jog siūlomų ir gaminamų prekių pavadinimai skirtingi, pavyzdžiui, „Nature‘s Protection Junior“ ir „Nature‘s Protection Junior Premium New“), per se nepatvirtina ieškovo turėtų abejonių, įskaitant ir dėl trečiojo asmens galimybės apskritai sukurti tokį produktą, teisingumo, tačiau jų, kaip kasacinis teismas jau konstatavo, ir nepašalina.

Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad, atsižvelgiant į šioje byloje nustatytas aplinkybes, ieškovas savo reikalavimams pagrįsti neturėjo galimybių remtis jo įtarimus dėl trečiojo asmens pasiūlymo neatitikties konkurso sąlygoms pagrindžiančiais įrodymais. Trečiasis asmuo, minėta, pasiūlymo pateikimo ir tiekėjų pasiūlymų vertinimo metu bei jį išrinkus viešojo pirkimo laimėtoju, dar nebuvo pagaminęs (naujai sukūręs) siūlomų visaverčių pašarų tarnybiniams šunims. Atsižvelgiant į tai, ieškovui įsitikinti, ar trečiojo asmens pasiūlymas iš tiesų atitinka pirkimo dokumentuose įtvirtintus reikalavimus, įmanoma tik remiantis tuo pačiu trečiojo asmens pasiūlymu, kuriame atitiktis jiems (perkančiosios organizacijos reikalavimams) jo formaliai deklaruotas, įskaitant trečiojo asmens 2009 m. sausio 12 d. lakoniškus paaiškinimus (trečiasis asmuo tą pačią dieną du kartus pateikė paaiškinimus dėl jo pasiūlymo atitikties) perkančiajai organizacijai į jos užklausą (T. 1, b. l. 174, 175).

Teisėjų kolegija konstatuoja, kad toks tautologinis metodas (tautologija – logikos klaida: apibrėžimas, sprendimas, įrodymas to paties tuo pačiu) pažeidžia peržiūros procedūros veiksmingumo principą ir tiekėjo galimybę efektyviai kvestionuoti perkančiosios organizacijos veiksmus daro formalius. Net ir sutinkant su pirmosios bei apeliacinės instancijos teismų vertinimu, kad ieškovas neįrodė, jog trečiojo asmens siūlomose prekėse yra subproduktų (t. y. neįrodė, kad trečiojo asmens pasiūlymas neatitiko pirkimo sąlygų), teismai neatsižvelgė į tai, jog, kaip kasacinis teismas konstatavo 2010 m. kovo 30 d. nutartyje (bylos Nr. 3K-3-145/2010), tokios galimybės ieškovas realiai neturėjo, nes ginčijamos prekės dar neegzistavo. Dėl to ieškovas būtent ir rėmėsi tik tokiomis jam prieinamomis aplinkybėmis, kurias galima buvo patikrinti – trečiojo asmens viešai pateikiama informacija ir jo sukurtomis bei rinkai pateiktomis panašių pavadinimų prekėmis (pakuotėmis).

Paprastai tiekėjai, įrodydami, kad jų siūlomos prekės atitinka perkančiosios organizacijos paskelbtos techninės specifikacijos reikalavimus, jos prašomi (tai turi būti nurodyta pirkimo dokumentuose) pateikia arba kompetentingos institucijos oficialų dokumentą (bandymo protokolą, sertifikatą, pažymą, liudijimą ir pan.), arba gamintojo techninius dokumentus (VPĮ 25 straipsnio 7 dalis, 88 straipsnis; konkurso sąlygų 2.1 punktas). Pažymėtina, kad trečiasis asmuo pats yra gamintojas, galintis išduoti techninius dokumentus. Trečiojo asmens perkančiajai organizacijai pateiktos „šunų ėdalų specifikacijos“ (T. 1, b. l. 197-199) kvalifikuotinos techniniais gamintojo dokumentais. Vis dėlto, nors trečiojo asmens pateikti dokumentai kvalifikuotini techniniais dokumentais VPĮ 25 straipsnio 7 dalies prasme, tačiau jiems negali būti pripažinta analogiška įrodomoji galia (reikšmė) kaip tokių techninių dokumentų, kurie pateikti dėl sukurtų prekių, nes nesukurtos prekės techninis dokumentas yra būsimos, o ne esamos prekės sudėties patvirtinimas. Dėl to nesukurtų (dar neegzistuojančių) prekių gamintojo techninis dokumentas tokiu atveju yra ne patvirtinimas apie pagamintos prekės sudėtį, kokybę, gaminimo technologiją, naudojimą ir pan., bet jo įsipareigojimas pagaminti tam tikrus techninius parametrus atitinkančią prekę. Pavyzdžiui, iš atlikto trečiojo asmens šunų ėdalo mėginių cheminio tyrimo rezultatų (T. 2, b. l. 229) matyti, kiek jame nustatyta riebalų ir baltymų (21,32 proc. ir 38,6 proc.), tačiau [lygiai] toks riebalų ir baltymų santykis neatsispindi nė viename trečiojo asmens techniniame dokumente (T. 1, b. l. 197-199). Tokie tiekėjo techniniai dokumentai priimtini, nes, minėta, tiekėjai gali siūlyti perkančiajai organizacijai nesukurtų prekių, o perkančiajai organizacijai nedraudžiama jų įsigyti. Tačiau tokiu atveju, teisėjų kolegijos vertinimu, esant dalyvių pretenzijų (ar perkančiosios organizacijos abejonių) dėl tiekėjo pasiūlymo atitikties pirkimo sąlygoms ir (ar) dėl to kilus ginčui, tokie dokumentai turėjo būti nepripažinti pakankamais reikalaujamai atitikčiai įrodyti.

Teisėjų kolegija konstatuoja, kad reikia derinti vieno tiekėjo teisę siūlyti perkančiajai organizacijai įsigyti dar nesukurtas prekes su kito tiekėjo (ar perkančiosios organizacijos) teise kvestionuoti pirmojo tiekėjo pasiūlymo atitiktį pirkimo sąlygoms. Tais atvejais, kai esama reiškiamos pretenzijos dėl tiekėjo pasiūlymo atitikties pirkimo sąlygoms, o perkančiajai organizacijai siūlomos įsigyti prekės pavyzdžio pagaminimo laiko sąnaudos ir finansiniai kaštai bei pagaminimo galimybės (pvz., pagal vieną modelį bus pagaminta daug prekės vienetų) šio tiekėjo pernelyg nesuvaržytų, jo dalyvavimo konkurse nepadarytų ekonomiškai neperspektyvaus ir neviršytų protingumo standartų, perkančioji organizacija, užtikrindama veiksmingą peržiūros procedūrų įgyvendinimą ir objektyvų viešojo konkurso vykdymą, galėtų jo paprašyti pateikti siūlomos prekės pavyzdį, nebent šis tiekėjas norėtų ir galėtų pasiremti kitomis jo pasiūlymo atitiktį įrodančiomis aplinkybėmis (VPĮ 25 straipsnio 5 dalis). Perkančioji organizacija, vykdydama iš VPĮ V skyriaus nuostatų išplaukiančius reikalavimus, neribojama imtis kitų jai prieinamų priemonių, siekdama užtikrinti peržiūros procedūros veiksmingumą. Pateikus siūlomos prekės pavyzdį prieš viešojo pirkimo sutarties sudarymą, būtų galima atlikti šio pavyzdžio analizę, juolab kad ieškovas inter alia ginčijo trečiojo asmens galimybę apskritai sukurti siūlomą prekę. Jeigu tiekėjui, siūlančiam įsigyti perkančiajai organizacijai dar nepagamintų prekių, būtų pernelyg sudėtinga pateikti siūlomos prekės pavyzdį (pvz., specifinis gaminys, dideli kaštai, sąnaudos, ilgas gaminimo laikas ir pan.), tokiais atvejais, kai iš anksto numanoma, kad prekė gali būti dar nesukurta, ar atsižvelgiant į jos specifiką, perkančioji organizacija, siekdama užtikrinti pirkimo procedūrų objektyvumą, pirkimo dokumentuose turi teisę nustatyti tiekėjų kvalifikacijai atitinkamus reikalavimus, susijusius ne tik su tiekėjų teise verstis tam tikra veikla, bet ir su tiekėjų techniniu ir profesiniu pajėgumu, kokybės ir kitų reikalavimų užtikrinimu.

Teismai privalėjo vertinti trečiojo asmens pateiktų techninių dokumentų įrodomosios galios pakankamumą pasiūlymo atitikčiai pripažinti. Vertindamas trečiojo asmens pasiūlymo atitiktį pirkimo sąlygoms, Lietuvos apeliacinis teismas analizavo šunų ėdalo ekspertizės rezultatus, kurie, jo vertinimu, ją patvirtina. Dėl šios išvados teisėjų kolegija sprendžia iš esmės inter alia pasisakydama dėl pažeistų teisių gynybos.

 

Dėl trečiojo asmens ėdalo ekspertizės rezultatų ir jų padarinių, sprendžiant šalių ginčą

 

Teisėjų kolegija pažymi, kad net jei teismas ir pripažintų viešojo prekių pirkimo sutarties vykdymą teisėtu, jo pareiga spręsti dėl tiekėjo pažeistų teisių gynybos veiksmingumo išlieka. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas nepasisako dėl subproduktų buvimo ne tik dėl trečiojo asmens pasiūlymo, bet ir perkančiajai organizacijai pristatytų prekių, nes jis nesprendžia fakto klausimų (CPK 353 straipsnio 1 dalis). Tačiau kasacinės instancijos teismas sprendžia, kad ekspertizė, kaip tokia, ir jos rezultatai nepaneigia pirmiau jo padarytos išvados dėl veiksmingumo principo pažeidimo. Be to, kritiškai vertintini apeliacinės instancijos teismo argumentai dėl šios ekspertizės įrodomosios galios.

 Atsakovas ir trečiasis asmuo atsiliepimuose į kasacinį skundą nurodė, kad 2010 sausio 4 d. buvo atlikta šunų ėdalo ekspertizė, patvirtinusi šunų ėdalo sudėties atitiktį konkurso reikalavimams. Su šia pozicija, atmesdamas apeliacinio skundo reikalavimus, sutiko ir Lietuvos apeliacinis teismas. Kasacinis teismas 2010 m. kovo 30 d. nutartyje (bylos Nr. 3K-3-145/2010) nurodė, kad ši prekės patikra buvo atlikta jau sudarius viešojo pirkimo sutartį, o ne pasiūlymų vertinimo procedūros metu, t. y. ekspertizė reikšminga sutarties vykdymui, bet ne perkančiosios organizacijos veiksmų tiekėjų pasiūlymų tikrinimo procedūroje teisėtumo vertinimui. Taip pat teisiškai nereikšmingi pirmosios instancijos teismo argumentai, kad trečiojo asmens vykdoma gamyba atitinka kokybės vadybos sistemos ISO 9001:2001 ir aplinkos vadybos sistemos ISO 14001:2004 reikalavimus ir kad perkančioji organizacija dėl sutartinių įsipareigojimų pažeidimų iš trečiojo asmens gali reikalauti netesybų bei vienašališkai nutraukti sutartį, nes bylos nagrinėjimo dalykas – ne tiekėjo kvalifikacijos vertinimas ar viešojo pirkimo-pardavimo sutarties vykdymas (nors jis gali patvirtinti ar paneigti pasiūlymo atitiktį), o tiekėjų pasiūlymų (siaurąja prasme) vertinimo klausimas.

Teisėjų kolegija pažymi, kad šunų ėdalo ekspertizės rezultatų padarinių vertinimui svarbūs du aspektai: kada ir kokiu tikslu ji buvo atlikta. Viešojo prekių pirkimo sutartys sudarytos 2009 m. gruodžio 2 d. ir, trečiojo asmens teigimu, sudarius sutartis, jis perkančiajai organizacijai pagamino produkciją (T. 2, b. l. 181, 183), taigi visaverčio šunų ėdalo pagaminimas truko neilgai. Perkančioji organizacija nurodė, kad, „pradėjus šerti tarnybinius šunis“, šunys šio ėdalo netoleravo (T. 2, b. l. 226), o jai pateiktų šunų ėdalų ekspertizė buvo atlikta, minėta, 2010 m. sausio 4 d. Atsižvelgdama į šių byloje nustatytų aplinkybių visumą, teisėjų kolegija sprendžia, kad pašarų cheminiai ir bakteriologiniai tyrimai, vykdyti Nacionalinio maisto ir veterinarijos rizikos vertinimo instituto Kauno teritoriniame skyriuje (T. 2, b. l. 229, 230), atlikti, siekiant išsiaiškinti priežastis, nulėmusias nuolatinį šunų viduriavimą, vidurių pūtimą, o ne tam, kad būtų patvirtinta trečiojo asmens pateiktų prekių atitiktis, įskaitant subproduktų buvimą, perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose įtvirtintiems reikalavimams.

Dėl ekspertizės rezultatų ir jų padarinių, vertinant perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumą dėl trečiojo asmens pasiūlymo tikrinimo, teisėjų kolegija pripažįsta teisiškai reikšmingu kasatoriaus argumentą, kad ekspertams nebuvo suformuotos užduoties patikrinti, ar prekėje yra subproduktų. Iš tiesų, nė viename iš byloje esančių dviejų tyrimų protokolų nenurodyta, kad tikrinami pašarai tiriami dėl subproduktų. Priešingai, pirmajame Tyrimų protokole Nr. 0004 Ch (cheminis tyrimas) nustatyti šie tyrimų rezultatai: baltymai – 38,6 proc., riebalai – 21,32 proc.; nurodyta, kad vadovautasi tyrimo metodu LST EN ISO 5983-1:2005/AC:2009 (jam suteiktas Lietuvos standarto statusas, juo tiriami pašarai, siekiant nustatyti azoto ir žalio baltymo kiekius (http://www.lsd.lt/standards/catalog.php?ics=65.120&pid=632933). Antrajame Tyrimų protokole Nr. 0003 B (bakteriologinis tyrimas) išskirti trys teksto stulpeliai: tiriami parametrai, tyrimo metodas ir tyrimų rezultatai. Iš šio protokolo matyti, kad tirta, ar pateiktame pašarų mėginyje yra ir kiek bakterijų bei kitų mikroorganizmų, tačiau dėl subproduktų tyrimų neatlikta. Kasacinis teismas konstatuoja, kad apeliacinės instancijos teismo išvada, kuria pripažinta, jog atlikta ekspertizė patvirtino, kad trečiojo asmens pašarų sudėtis atitiko perkančiosios organizacijos pirkimo dokumentuose įtvirtintus reikalavimus, ir kurios pagrindu atmestas ieškovo argumentas, jog trečiojo asmens pasiūlyta prekė turėjo draudžiamų subproduktų (T. 2, b. l. 243), nepagrįsta, priimta netinkamai ir nevisapusiškai įvertinus byloje esančius įrodymus (CPK 185 straipsnis).

 

Dėl trečiojo asmens pasiūlymo atitikties kitiems pirkimo dokumentų reikalavimams

 

Kasatorius teiginį, kad trečiojo asmens pasiūlymas neatitinka konkurso sąlygų ir turėjo kaip jų neatitinkantis (VPĮ 39 straipsnio 2 dalies 2 punktas) būti atmestas, papildomai grindžia šiais argumentais: a) dviejų iš trijų trečiojo asmens pasiūlyme nurodytų prekių pavadinimai skiriasi tarpusavyje (pvz., „Nature‘s Protection active“ ir „Nature‘s Protection adult active“), dėl to techniniai dokumentai pateikti dėl kitų nei siūlomų prekių; b) trečiasis asmuo vienai iš keturių šunų ėdalo rūšių (mažiems šuniukams) nepateikė dokumentų, patvirtinančių atitiktį perkančiosios organizacijos techninėje specifikacijoje nustatytiems reikalavimams; c) siūlomame pašare „Nature‘s Protection adult active“ nenurodyta gyvūninės kilmės baltymų kilmė (sudėtis). Lietuvos apeliacinis teismas šias trečiojo asmens pasiūlymo neatitiktis kvalifikavo nereikšmingomis (formaliomis).

Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad trečiasis asmuo ir atsakovas, ginčidami ieškovo galimybę kvestionuoti perkančiosios organizacijos veiksmus dėl nurodytų trečiojo asmens pasiūlymo trūkumų, iš esmės ginčija apeliacinės instancijos teismo sprendimo teisėtumą šiuo aspektu, t. y. galimybę teismui spręsti dėl to, kas nebuvo iškelta ieškinyje prieš paskiriant bylos nagrinėjimą pirmosios instancijos teisme (CPK 306 straipsnio 2 dalis). Pažymėtina, kad Lietuvos apeliacinį teismą, pakartotinai nagrinėjusį šalių ginčą, analizuoti ieškovo argumentus įpareigojo kasacinis teismas. Teisėjų kolegijos nuomone, šio ginčo, kylančio iš viešojo pirkimo teisinių santykių, reikšmė nekelia abejonių dėl viešojo intereso svarbos. Tokio pobūdžio bylose teismai, nustatę poreikį, turi teisę peržengti pareikšto ieškinio ribas. Teisėjų kolegija, nagrinėdama pirmiau nurodytus kasatoriaus argumentus, dėl kurių pasisakė Lietuvos apeliacinis teismas, pasisako dėl šių kasatoriaus argumentų, kuriuos įvertino apeliacinės instancijos teismas.

Teisėjų kolegija sutinka su Lietuvos apeliacinio teismo vertinimu, kad viešojo pirkimo teisinių santykių formalizavimas svarbus tiek, kiek tai padeda siekti viešųjų pirkimų tikslų ir nepažeidžia viešojo pirkimo principų. Iš nuosekliai formuojamos kasacinės praktikos šiuo klausimu matyti, kad šis principas aktualus vertinant tiek tiekėjo veiksmus, tiek perkančiosios organizacijos sprendimų teisėtumą (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2008 m. gruodžio 23 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „ERP“ v. Valstybinė mokesčių inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansų ministerijos, bylos Nr. 3K-3-583/2008; 2009 m. vasario 2 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Kauno keliai“ v. Kauno miesto savivaldybė, bylos Nr. 3K-3-25/2009; 2010 m. balandžio 6 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Lemminkainen Lietuva“ v. VĮ „Kauno aerouostas“, bylos Nr. 3K-3-150/2010; 2010 m. lapkričio 9 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Pireka“ v. UAB „Neringos vanduo“, bylos Nr. 3K-3-425/2010). Tačiau tiekėjų veiksmų ir perkančiosios organizacijos sprendimų (turiningasis) vertinimas, atsižvelgiant į viešųjų pirkimų principus ir tikslus, turinčius viršenybę prieš formalumus, turi ribas. Teismai negali konstatuoti neatliktų veiksmų teisėtumo, jei kitos aplinkybės neleidžia nustatyti tikrojo jų turinio, kurį būtų galima įvertinti pagal VPĮ normas ir tikslus. Taigi teismai perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumo negali vertinti hipotetiškai.

Dėl nenurodyto gyvūninės kilmės baltymų šaltinio (kasatoriaus argumentas „c“) teisėjų kolegija nesutinka su Lietuvos apeliacinio teismo vertinimu, kad ši aplinkybė negali lemti neigiamų padarinių trečiajam asmeniui, nes perkančioji organizacija neatidžiai vertino šio tiekėjo pasiūlymus ir nepaprašė patikslinimų dėl gyvūninės kilmės baltymų šaltinio, juolab kad dėl jų kreipėsi į visus tiekėjus, įskaitant trečiąjį asmenį, kurių pasiūlymus buvo būtina patikslinti. Apeliacinės instancijos teismas nurodė, kad vėlesnis sutarties vykdymas patvirtino, jog trečiojo asmens pateikti pašarai atitiko pirkimų dokumentus. Kaip jau buvo konstatuota, cheminiais ir bakteriologiniais tyrimais nebuvo tirta pašarų sudėties, kaip tokios. Cheminiame tyrime nustatyti riebalų ir baltymų kiekiai, tačiau nenurodyta, kokia jų rūšis (augalinė ar gyvūninė) bei kilmė. Gyvūninė baltymų kilmė taip pat nenustatytina ir iš trečiojo asmens 2008 m. gruodžio 22 d. pasiūlymo patikslinimo Nr. 3-1-69 (T. 1, b. l. 140), nes jame nurodyta gyvūninės kilmės produktų, kaip tokių, kiekis pašare, neišskiriant baltymų ir nenurodant jų kilmės.

Dėl prekių pavadinimų nesutapčių ir dėl nepateikto techninio dokumento („techninės specifikacijos“) pašarams, skirtiems mažiems šuniukams (kasatoriaus argumentai „a“ ir „b“) teisėjų kolegija sutinka su apeliacinės instancijos teismo išaiškinimais, tačiau dėl pirmiau nurodytų argumentų jie nelemia Lietuvos apeliacinio teismo prieitos išvados dėl trečiojo asmens pasiūlymo atitikties pirkimo sąlygoms pagrįstumo.

Teisėjų kolegija konstatuoja, kad perkančioji organizacija netinkamai ir neapdairiai vykdė tiekėjų pasiūlymų vertinimą (atsižvelgiant į visus nepastebėtus trečiojo asmens pasiūlymo trūkumus, kurių neprašė patikslinti), tokie jos veiksmai kvalifikuotini neskaidriais VPĮ 3, 39 straipsnio prasme. Apeliacinės instancijos teismas neturėjo teisinio pagrindo pripažinti, kad trečiojo asmens pasiūlymas atitiko pirkimo sąlygas, remdamasis sutarties vykdymu, nes byloje nustatytos aplinkybės to nepatvirtina. Teisėjų kolegija perkančiosios organizacijos sprendimą trečiojo asmens pasiūlymą išrinkti laimėtoju pripažįsta neteisėtu. Šiuo atveju klausimas dėl trečiojo asmens galimybės patikslinti pasiūlymą teisiškai nereikšmingas, todėl nespręstinas.

 

Dėl bylos procesinės baigties

 

Pripažinus ginčijamus perkančiosios organizacijos veiksmus neužtikrinusiais VPĮ 39 straipsnyje jai nustatytų pareigų įgyvendinimo ir kartu pažeidusiais VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą skaidrumo principą, kurio pažeidimas pagal nusistovėjusią kasacinę jurisprudenciją prilyginamas imperatyviųjų teisės normų pažeidimui, yra pateisinamas perkančiosios organizacijos veiksmų bei sprendimų panaikinimas. Pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nuosekliai vystomą jurisprudenciją tuo atveju, kai perkančiosios organizacijos sprendimas paskelbti preliminarią laimėtojų eilę yra pripažįstamas neteisėtu, viešojo pirkimo teisinių santykių šalys grąžinamos į pirminę padėtį, kurioje perkančioji organizacija, remdamasi viešuosius pirkimus reglamentuojančiomis teisės normomis ir pirkimo dokumentais, privalo vykdyti jos kompetencijai priklausančias funkcijas ir pareigas (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. lapkričio 9 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Pireka“ v. UAB „Neringos vanduo“, bylos Nr. 3K-3-425/2010 ir joje nurodytą praktiką). Kasacinio teismo nėra plačiau pasisakyta dėl teisinių padarinių pripažinus, kad perkančioji organizacija tiekėjui neužtikrino peržiūros procedūros veiksmingumo.

Tačiau dėl visų pirmiau nurodytų perkančiosios organizacijos pažeidimų, įskaitant veiksmingumo principo pažeidimą, atsižvelgdama į šios bylos aplinkybes, teisėjų kolegija sprendžia, kad šiuo atveju objektyviai negalimas atgalinis šalių grąžinimas į pirminę prieš pažeidimą buvusią padėtį. Pažymėtina, kad viešojo prekių pirkimo sutartys nutrauktos bendru perkančiosios organizacijos ir trečiojo asmens sutarimu (T. 2, b. l. 226, 227). Pagrindas jas nutraukti, sutarties šalių teigimu, netinkamai parengta šunų ėdalo specifikacija, pagal kurią jie buvo pagaminti, t. y. tinkamai pagaminti pašarai netiko dėl blogos perkančiosios organizacijos parengtos receptūros. Tai lėmė šunų susirgimus. Nutraukus viešojo prekių pirkimo sutartis, konkurso dalyvių ir perkančiosios organizacijos viešojo pirkimo teisiniai santykiai pasibaigia. Be to, net ir grąžinus ieškovą į konkurso procedūras, šie santykiai negalėtų būti toliau plėtojami ir neišvengiamai būtų nutraukti dėl pirmiau nurodytų priežasčių, nes poreikį tokiu viešojo pirkimo objektu, kokį materializavo pirkimo dokumentuose, perkančioji organizacija prarado.

 

Dėl bylinėjimosi išlaidų paskirstymo

 

Šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, iš antrosios šalies priteisiamos bylinėjimosi išlaidos (CPK 93 straipsnio 1, 2 dalys); kasacinis teismas, pakeitęs apeliacinės instancijos teismo procesinį sprendimą ar priėmęs naują sprendimą, atitinkamai pakeičia bylinėjimosi išlaidų paskirstymą (CPK 93 straipsnio 4 dalis). Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į tai, kad dėl pirmiau nurodytų aplinkybių nėra teisinio pagrindo patenkinti visų ieškinio reikalavimų, tačiau, vertindama tai, jog perkančioji organizacija ieškovui netinkamai užtikrino pasinaudojimą peržiūros procedūra, iš perkančiosios organizacijos ieškovui priteisia jo patirtas bylinėjimosi išlaidas.

Bylos duomenimis, ieškovas turėjo 4000 Lt atstovavimo teismuose išlaidų (T. 2, b. l. 87, 223). Teisėjų kolegija sprendžia, kad, atsižvelgiant į nagrinėjamos bylos sudėtingumą, nagrinėjimo trukmę ir ieškovo atstovo teismuose atliktus veiksmus, nurodytos ieškovo turėtos atstovavimo išlaidos pripažintinos protingomis bei pagrįstomis (CPK 98 straipsnis; Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d. nutarimu ir Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 patvirtintos Rekomendacijos dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio). Dėl to ieškovui iš atsakovo priteistinas šių išlaidų atlyginimas. Ieškovas pirmosios, apeliacinės ir kasacinės instancijų teismuose iš viso sumokėjo 550 Lt žyminio mokesčio (T. 1, b. l. 6; T. 2, b. l. 107, 145; T. 3, b. l. 1), kurio atlyginimas jam taip pat priteistinas iš atsakovo.

Valstybės patirtos išlaidos, susijusios su procesinių dokumentų įteikimu – 94 Lt (T. 2, b. l. 43, 122, 216, 222; T. 3, b. l. 61), į valstybės biudžetą priteistinos iš atsakovo (CPK 88 straipsnio 1 dalies 3 punktas, 92, 96 straipsniai).

 

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos Civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 4 punktu, 362 straipsnio 1 dalimi,

 

 n u t a r i a :

           

Vilniaus apygardos teismo 2009 m. birželio 18 d. sprendimą bei Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. rugpjūčio 31 d. nutartį panaikinti ir priimti naują sprendimą.

Ieškinį tenkinti iš dalies, panaikinti: 1) Valstybės sienos apsaugos tarnybos prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos Viešojo pirkimo komisijos 2008 m. gruodžio 29 d. sprendimą Nr. (21)-14-5305 dėl preliminarios pasiūlymų eilės; 2) Valstybės sienos apsaugos tarnybos prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos Viešojo pirkimo komisijos 2009 m. sausio 14 d. sprendimą Nr. (21)-14-159 dėl laimėjusio pasiūlymo nustatymo.

Atmesti ieškinio reikalavimus dėl: 1) Valstybės sienos apsaugos tarnybos prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos Viešojo pirkimo komisijos 2009 m. sausio 13 d. sprendimo Nr. (21)-214-144 atmesti pretenziją; 2) Valstybės sienos apsaugos tarnybos prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos Viešojo pirkimo komisijos įpareigojimo priimti naują sprendimą dėl preliminarios pasiūlymų eilės.

Priteisti ieškovui UAB „Mindoza“ (kodas 300094593) iš atsakovo Valstybės sienos apsaugos tarnybos prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos (kodas 188608252) 550 (penkis šimtus penkiasdešimt) Lt žyminio mokesčio ir 4000 (keturis tūkstančius) Lt atstovavimo išlaidų.

Priteisti valstybės naudai iš atsakovo Valstybės sienos apsaugos tarnybos prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos (kodas 188608252) 94 (devyniasdešimt keturis) Lt išlaidoms, susijusioms su procesinių dokumentų įteikimu pirmosios, apeliacinės instancijų ir kasaciniame teismuose, atlyginti.

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.

 

 

Teisėjai                                                                         Virgilijus Grabinskas    

 

 

                                                                                                Janina Stripeikienė

 

 

                                                                                                Pranas Žeimys