(S)

VILNIAUS APYGARDOS ADMINISTRACINIS TEISMAS

SPRENDIMAS

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2018 m. gegužės 14 d.

Vilnius

        Vilniaus apygardos administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Tomo Blinstrubio (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas), Broniaus Januškos ir Irenos Paulauskienės,

dalyvaujant pareiškėjos ir trečiojo suinteresuoto asmens uždarosios akcinės bendrovės „Panevėžio statybos trestas“ atstovams Andriui Ziniukui, Gintarui Juškevičiui, Robertui Šulskiui, advokatui Mariui Juoniui,

pareiškėjos ir trečiojo suinteresuoto asmens uždarosios akcinės bendrovės „Irdaiva“ atstovams advokatams Daiviui Švirinui, Laurynui Lukošiūnui, Monikai Mališauskaitei,

atsakovės Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos atstovams Evelinai Uogintaitei, Linai Simonaitytei-Venckuvienei, Pavelui Jacunskiui (Pavel Jacunskij),

        viešame teismo posėdyje žodinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjų akcinės bendrovės „Panevėžio statybos trestas“ ir uždarosios akcinės bendrovės „Irdaiva“ skundą atsakovei Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai dėl nutarimo panaikinimo ar pakeitimo (tretieji suinteresuoti asmenys uždaroji akcinė bendrovė „Panevėžio statybos trestas“, uždaroji akcinė bendrovė „Irdaiva“).

        Teismas

n u s t a t ė:

Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (toliau – ir Taryba) 2017 m. gruodžio 21 d. nutarimu Nr. 2S-11(2017) „Dėl UAB „Irdaiva“ ir AB „PST“ veiksmų bendrai dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose pastatų atnaujinimo ir modernizavimo darbams pirkti atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas) pripažino, kad UAB „Irdaiva“ ir UAB „Panevėžio statybos trestas“ (toliau – ir AB „PST“) 2013-2015 m. jungtinės veiklos sutarčių pagrindu pateikdamos bendrus pasiūlymus UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pastatų atnaujinimo bei modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose ir juose nekonkuruodamos, sudarė konkurenciją ribojantį susitarimą, kuriuo pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo (toliau – ir Konkurencijos įstatymas) 5 straipsnio 1 dalies reikalavimus. Už padarytą pažeidimą bendrovėms buvo paskirtos maksimalios Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalyje numatytos baudos, siekiančios 10 proc. bendrųjų metinių pajamų 2016 metais.

Pareiškėjos nesutikdamos su priimtu Nutarimu su skundais kreipėsi į teismą prašydamos panaikinti Tarybos 2017 m. gruodžio 21 d. nutarimą Nr. 2S-11(2017). UAB „Irdaiva“ skundu papildomai prašė, kad tuo atveju, jeigu teismas nuspręstų nepanaikinti Nutarimo, prašė neskirti UAB „Irdaiva“ baudos atsižvelgiant į skunde išdėstytus motyvus arba „Irdaiva“ paskirtą baudą sumažinti iki 20 515,60 Eur.

UAB „Irdaiva“ prieštaraudama Nutarimo argumentams nurodė, kad Nutarimas neteisėtas iš esmės, todėl turėtų būti naikintinas visa apimtimi. Pareiškėjos nuomone, Taryba atliko tik formalų aplinkybių vertinimą, kurio nepakanka konstatuoti, kad UAB „Irdaiva“ su AB „PST“ sudarė konkurencijos teisėje draudžiamą susitarimą.

Pažymėjo, kad Taryba, siekdama nustatyti, ar bendrovės sudarė draudžiamą susitarimą, turėjo nustatyti, ar jų tarpusavio bendradarbiavimas buvo objektyviai būtinas kiekvieno iš dvidešimt keturių UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ viešųjų pirkimų atvejų, t. y., ar bendrovės kiekviena savarankiškai galėjo dalyvauti kiekviename iš dvidešimt keturių UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotų viešųjų pirkimų. Siekiant nustatyti šias aplinkybes Taryba turėjo vadovautis Europos Komisijos horizontalaus bendradarbiavimo gairių (toliau – ir Gairės) 237 punkto nuostatomis. Taryba tyrimo metu nustatė, kad nors bendrovės ir buvo konkurentėmis, tačiau kiekviena atskirai galėjo dalyvauti UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pirkimuose, todėl bendrovių bendradarbiavimas objektyviai nebuvo būtinas. Dalyvaudamos kartu bendrovės sudarė draudžiamą susitarimą ir tuo pažeidė Konkurencijos tarybos 5 straipsnio 1 dalies reikalavimą. UAB „Irdaiva“ nuomone, Taryba neatliko reikiamo bendrovių galimybių įgyvendinti projektus savarankiškai vertinimo. Taryba šiuo aspektu vertino tik tai, ar kiekviena iš bendrovių atitiko minimalius kvalifikacinius reikalavimus ir išvadą, kad bendrovės UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pirkimuose galėjo dalyvauti kiekviena savarankiškai, priėmė remiantis tuo, kad tuo pačiu metu bendrovės dalyvavo ir kituose viešuosiuose pirkimuose. Tokią išvadą Taryba priėmė įvertinusi tik du kriterijus, t. y. tai, kad bendrovės atitiko minimalius kvalifikacinius reikalavimus bei įvertinusi bendrovių 2013-2015 metais dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose statistiką. UAB „Irdaiva“ teigimu, šios dvi aplinkybės nėra pakankamos sprendimui apie padarytą pažeidimą pagrįsti. Šiuo atveju Taryba turėjo atlikti bendrovių turėtų pajėgumų analizę, t. y. nustatyti, ar kiekvieno iš dvidešimt keturių pirkimų atveju bendrovės turėjo reikiamus resursus ir buvo pajėgios savarankiškai atlikti visus statybų darbus pirkimų laimėjimo atveju. Vien tik minimalių reikalavimų atitikimas savaime neleidžia daryti išvados, jog bendrovė turi reikiamus pajėgumus savarankiškai dirbti.

Pažymėjo, kad UAB „Irdaiva“ dalyvavimo kituose pirkimuose statistika taip pat nėra nei pakankama, nei reikšminga siekiant nustatyti bendradarbiavimo objektyvų būtinumą analizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose. Nurodė, kad UAB „Irdaiva“ dalyvavimo kituose pirkimuose bei laimėjimo statistika neparodo realios UAB „Irdaiva“ galimybės sudalyvauti kiekviename iš Tarybos analizuotų pirkimų. Atkreipė dėmesį, kad Taryba visiškai nevertino kitų laimėtų projektų faktinio įgyvendinimo informacijos, t. y. pavyzdžiui, to, kad dalies sudarytų sutarčių UAB „Irdaiva“ pati neįgyvendino, o buvo pasitelkusi subrangovus. Pareiškėjos nuomone, nėra pagrindo absoliučiai išvadai, kad analizuotų pirkimų atvejų UAB „Irdaiva“ turėjo reikiamus pajėgumus.

Teismo posėdžio metu atstovai palaikė skundo argumentus, prašė skundą patenkinti.

Pareiškėja UAB „Panevėžio statybos trestas“ atsiliepimo argumentais prašė skundą patenkinti.

Nurodė, kad esminė Tarybos atliktos analizės aplinkybė yra ta, kad visų dvidešimt keturių viešųjų pirkimų sąlygos numatė kvalifikacinės atrankos barjerą, kurį įveikti galėjo tik 3 tiekėjai, t. y. trintys įvykdytas panašaus skaičiaus sutartis. Šio kriterijaus požiūriu AB „PST“, net ir dirbdama su dideliais projektais, buvo nekonkurencinga. Pareiškėja 2012-2014 metais bandė savarankiškai dalyvauti UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose viešuosiuose pirkimuose, tačiau nebuvo pakviesta pateikti komercinio pasiūlymo, nes neįveikdavo kvalifikacinės atrankos barjero. Šią aplinkybę, be kita ko, nustatė ir Taryba, nurodydama, kad pareiškėja veikdama savarankiškai būtų galėjusi įveikti kvalifikacinę atranką tik penkiuose iš dvidešimt keturių nagrinėtų viešųjų pirkimų. Tuo tarpu bendradarbiaudama su UAB „Irdaiva“ pareiškėja įgijo galimybę dalyvauti visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose. Be to, kiti tiekėjai, kurie įveikė kvalifikacinę atranką ir konkuravo visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose taip pat veikė jungtinės veiklos pagrindu, t. y. konkuravimas vyko tarp tiekėjų grupių, taigi ne išimtis buvo ir pareiškėjos. Pažymėjo ir tai, kad UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose gaudavo tris konkuruojančius pasiūlymus ir tai reiškia, kad netikrumas dėl pirkimo baigties ir spaudimas pateikti kuo geresnį pasiūlymą išlikdavo. Šią aplinkybę patvirtina tai, kad pareiškėjos laimėjo tik vienuolika pirkimų iš dvidešimt keturių.

Pareiškėja akcentavo, kad pirkimai vyko pagal standartines sąlygas, keliais etapais. Pirkimo būdas su kvalifikacinės atrankos etapu skyrėsi nuo visų kitų viešojo pirkimo būdų tuo, kad norint konkuruoti dėl pirkimo sutarties sudarymo nepakako atitikti minimalius kvalifikacinius kriterijus. Buvo būtina surinkti maksimaliai įmanomą atrankos balų skaičių, kuris sudaro minimalius kvalifikacinius reikalavimus atitinkantiems tiekėjams būti pakviestiems į komercinių pasiūlymų pateikimo etapą. Kvalifikacinės atrankos balų skaičius nustatomas pagal tam tikrus kvalifikacinius reikalavimus, t. y. geriausią įvertinimą gauna tas tiekėjas, kuris turi geresnius minimalių kvalifikacinių reikalavimų rodiklius. Tačiau UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ pirkimuose atitikimas minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams dar negarantavo galimybės varžytis dėl pirkimo sutarties sudarymo pateikiant pirminį komercinį pasiūlymą. Ne mažiau svarbus kriterijus buvo įvykdytų panašių sutarčių skaičius ir ši aplinkybė buvo lygiai toks pats konkurencijos parametras kaip kaina tolimesniame UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuoto pirkimo etape. Tuo tarpu Taryba Nutarime pateikdama statistinę informaciją apie pareiškėją ir jos įvykdytus projektus, kurie savo verte viršija atskirus UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ pirkimus, sudaro klaidingą įspūdį, kad tokią patirtį ir resursus turinti įmonė, negali turėti jokios teisėtos priežasties kooperuotis su kita statybos įmone. Tokios Tarybos išvados suponuoja mintį, kad tokios įmonės, kaip pareiškėja, bendradarbiavimas su konkurentu negali būti paaiškinamas niekaip kitaip, kaip tik siekiu eliminuoti konkurenciją. Pažymėjo, kad UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ pirkimuose reikalavimas būti įvykdžiusiam panašaus pobūdžio sutartis buvo siejamas su santykinai nedidelės – 145 000 Eur vertės sutartimis. Tuo tarpu pareiškėja dirba su didesnės vertės projektais. Taigi tiekėjai, įvykdę daug mažos vertės projektų, vien dėl tokių sutarčių skaičiaus įgydavo konkurencinį pranašumą prieš kitame, didesnių projektų segmente dirbančius tiekėjus, tokius kaip pareiškėja. Todėl pareiškėjai kvalifikacinė atranka buvo realus patekimo į rinką barjeras. Kitaip tariant, pareiškėja nebuvo tiek konkurencinga, kad galėtų tikėtis pereiti kvalifikacinę atranką ir patekti į kitus etapus.

Pareiškėja atkreipė dėmesį į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gruodžio 27 d. nutarties Nr. e3K-3-476-378/2017 argumentaciją, kurioje kasacinis teismas konstatavo, kad UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ praktika kvalifikacinę atranką vykdyti atsižvelgiant į sutarčių kiekį iš esmės yra ydinga, nes skatina tiekėjus jungtis į grupes. Ši nutartis, pareiškėjos teigimu, svarbi tuo, kad ji parodo, kokią realią įtaką konkurencijai turi UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ pirkimo sąlygų specifika, kurios Taryba deramai neįvertino. Atkreipė dėmesį ir į minėtos nutarties 44 pastraipą, kurioje teismas pažymėjo, kad netikrumas tarp konkurentų, t. y. žinojimas, kad kiti konkurentai kooperuojasi, ar gali kooperuotis tam, kad padidintų įvykdytų sutarčių skaičių, skatina atskirus tiekėjus elgtis taip, kad padidintų savo šansus laimėti. Ši teismo išvada tik patvirtino pareiškėjos argumentus, kad tiekėjų kooperavimasis yra konkurencijos tarp tiekėjų išraiška, o ne jos ribojimas.

Pareiškėja taip pat prieštaravo paskirtos baudos dydžiui, pabrėždama, kad nagrinėjamo ginčo kontekste nėra aišku, kokiu pagrindu Taryba įvertino, kad neva pareiškėjos neteisėtas bendradarbiavimas su UAB „Irdaiva“ paveikė konkurenciją visoje rinkoje ir dėl to pareiškėjai buvo skirta maksimali bauda.

Teismo posėdžio metu atstovai palaikė skundo argumentus, prašė skundą patenkinti.

Atsakovė Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepimų argumentais prašė pareiškėjų skundus atmesti.

Nurodė, kad, priešingai nei skunde nurodo AB „PST“, Taryba pareiškėjų susitarimui netaikė neteisėtumo prezumpcijos. Taryba siekdama išsiaiškinti, ar pareiškėjų susitarimas dalyvauti pirkimuose laikytinas ribojančiu konkurenciją pagal savo tikslą, vertino susitarimo turinį, siekiamus tikslus, ekonominį bei teisinį taikymo kontekstą. Taip pat buvo vertinamas prekių, paslaugų pobūdis, tai, ar šalys laikytinos konkurentėmis, t. y., ar susitarimas buvo objektyviai būtinas eiti į rinką, į kurią šalys nebūtų ėjusios individualiai. Pažymėjo, kad Taryba atliko išsamią analizę, leidusią prieiti prie išvados, kad AB „PST“ turėjo realias galimybes dalyvauti pirkimuose atskirai nuo UAB „Irdaiva“. AB „PST“ atitiko visus minimalios kvalifikacijos reikalavimus ir turėjo reikiamus resursus, todėl galėjo pateikti paraišką pirkimuose. Taip pat AB „PST“ penkiuose pirkimuose būtų galėjusi praeiti kvalifikacinę tiekėjų atranką ir pateikti pasiūlymą. Dėl argumentų, kad AB „PST“ prieš pirkimus negalėjo tiksliai žinoti, ar ji visais atvejais praeis kvalifikacinę tiekėjų atranką ir galės pateikti pasiūlymą nurodė, kad tai yra įprastas reiškinys ir ūkio subjektai niekada negali būti tikri dėl dalyvavimo pirkimuose rezultato. AB „PST“ būtų galėjusi pateikti pasiūlymus ir tai paneigia pareiškėjos argumentus, kad AB „PST“ buvo nekonkurencinga. Tarybos nuomone, pareiškėja AB „PST“ bendradarbiaudama su UAB „Irdaiva“ padidino tikimybę, kad ji laimės pirkimuose, tačiau tai buvo padaryta neteisėtai apribojus konkurenciją. AB „PST“ siekis padidinti patekimo tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turėjusių kandidatų tikimybę, nepateisina poreikio jungtis būtent su UAB „Irdaiva“ kaip viena pajėgiausių ir didžiausių bendrovių, kuri atitinka minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir turi realias galimybes savarankiškai dalyvauti visuose pirkimuose. Pabrėžė, kad tai, jog AB „PST“ kelis kartus jau bandė viena dalyvauti UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose viešuosiuose pirkimuose, tačiau nepraėjo kvalifikacinės atrankos nereiškia, kad kitame panašiame pirkime ji įgyja teisę sudaryti jungtinės veiklos sutartį su konkurentu, jeigu realiai gali dalyvauti konkurse savarankiškai. Atsakovės nuomone, jeigu jungtinė veikla sudaroma ne tam, kad apskritai būtų įgyjama galimybė dalyvauti viešajame pirkime, o tik tam, kad kvalifikacinėje atrankoje būtų surenkama daugiau balų ir padidinamos galimybės laimėti, ūkio subjektai prisiima riziką, kad toks bendradarbiavimas gali būti pripažintas ribojančiu konkurenciją. Pažymėjo ir tai, jog aplinkybė, kad UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ pirkimuose dalyvavo ir daugiau bendrovių, kurios taip pat buvo sudariusios jungtinės veiklos sutartis, nagrinėjamo ginčo kontekste esminės reikšmės neturi, nes kiekvienai įmonei privalu prieš tai įsivertinti, ar ji būtų pajėgi pirkimuose dalyvauti savarankiškai. Tai, kad pareiškėjos laimėjo tik vienuolika pirkimų iš dvidešimt keturių, taip pat nepašalina Tarybos nustatytos konkurencijos problemos. Veikdamos atskirai pareiškėjos patirtų viena kitos konkurencinį spaudimą, o šios konkurencinės įtampos pašalinimas ir sudarė pagrindą konstatuoti Konkurencijos įstatymo pažeidimą. Aplinkybę, kad dalyje pirkimų pareiškėjos dalyvavo atskirai, Taryba taip pat įvertino kaip įrodymą, kad pareiškėjos galėjo visuose pirkimuose dalyvauti atskirai.

Nurodė, kad pareiškėjų minima Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gruodžio 27 d. nutartis Nr. e3K-3-476-378/2017 nesuteikia jokio pagrindo manyti, kad AB „PST“ ir UAB „Irdaiva“ susitarimas skatino konkurenciją, ar tuo labiau, kad pareiškėjo veiksmų laisvė buvo apribota. Priešingai, šioje nutartyje teismas pripažino, kad perkančiosios organizacijos nustatytos pirkimo sąlygos sudarė prielaidas subjektams dirbtinai jungtis į grupes ir suponavo konkurencijos ribojimus.

Dėl prieštaravimų, kad su pažeidimu yra susijusios visos iš statybų veiklos gautos pareiškėjų pajamos, nurodė, kad vadovaujantis Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo tvarkos aprašo, patvirtinto Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2012 m. sausio 18 d. nutarimu Nr. 64 „Dėl Baudų, skiriamų už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo tvarkos aprašo patvirtinimo“ (toliau – ir Baudų aprašas) 4 punktu, bazinis baudos dydis apskaičiuojamas remiantis ūkio subjekto tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų pajamomis ir pažeidimo trukme. Kokios pajamos yra laikytinos tiesiogiai ar netiesiogiai susijusiomis su pažeidimu, vertinama atsižvelgiant į to konkretaus pažeidimo pobūdį bei nagrinėjamo draudžiamo susitarimo kontekstą. Net ir vienas konkurenciją ribojantis pažeidimas yra žalingas ekonomikai, o šiuo atveju buvo net dvidešimt keturi pirkimai, kuriuose pareiškėjai sistemingai tarėsi apriboti konkurenciją. Pareiškėjų padarytas pažeidimas yra susitarimas pagal tikslą ribojantis konkurenciją, o tokie susitarimai laikomi žalingais, sunkiais pažeidimais.

Dėl pareiškėjos UAB „Irdaiva“ skundo argumentų nurodė, kad UAB „Irdaiva“ skunde nepagrįstai teigia, kad objektyvus būtinumas pirkimuose dalyvauti kartu su AB „PST“ ir galimybė pirkimuose dalyvauti atskirai, negalėjo būti įvertinta analizuojant, ar UAB „Irdaiva“ ir AB „PST“ atitiko minimalios kvalifikacijos reikalavimus pirkimuose, UAB „Irdaiva“ ir AB „PST“ patirtį ir veiklos rezultatus, t. y. statybų veiklą, taip pat pardavimų pajamas, 2013-2015 m. dalyvavimą pirkimuose, įskaitant savarankiškai ir su jungtinės veiklos partneriais dalyvautus pirkimus, juose sudarytų sutarčių vertes. Atsižvelgiant į tai, kad buvo nagrinėjamas įmonių bendras dalyvavimas statybos darbų viešuosiuose pirkimuose, Tarybos vertinimas dėl įmonių pajėgumo ir objektyvaus būtinumo bendradarbiauti pagrįstai apėmė su tuo susijusius faktinius duomenis, t. y. pirkimų procedūrų ir kvalifikacijos reikalavimus, kitos įmonių veiklos statybų sektoriuje rezultatus, įskaitant ir tai, kad analogiškuose panašios vertės pirkimuose įmonės dalyvaudavo savarankiškai, kurie, be kita ko, atskleidė įmonių veiklos galimybes ir pagrindė įmonių realią galimybę pirkimuose dalyvauti atskirai. Pažymėjo, kad UAB „Irdaiva“ nurodomi argumentai dėl darbuotojų trūkumo, darbų sezoniškumo, darbų pradžios neapibrėžtumo ar finansavimo rizikos, bei ekspertų išvados iš esmės tik konstatuoja šių aplinkybių egzistavimą, tačiau nevertina, kokią įtaką šios aplinkybės turėjo įmonės galimybėms pirkimuose dalyvauti savarankiškai, tuo labiau, kad minėtos aplinkybės būdingos ir kitiems pirkimams, kuriose įmonė dalyvavo savarankiškai ir vykdydavo statybų darbus. Kaip skunde nurodė UAB „Irdaiva“, nors prieš kiekvieną pirkimą UAB „Irdaiva“ vadovybė atlikdavo savo pajėgumų vertinimą, tačiau pareiškėja jokių tai patvirtinančių įrodymų nepateikė. Taigi pareiškėja nors ir nurodo, jog buvo poreikis ieškoti jungtinės veiklos partnerio, tačiau pareiškėja nepateikė jokių įrodymų dėl būtinybės visų dvidešimt keturių pirkimų atveju bendradarbiauti būtinai su AB „PST“ nustatant standartinį įsipareigojimų paskirstymą. Pažymėjo, kad UAB „Irdaiva“ vykdo didelį projektų skaičių ir tai tik rodo įmonės užimtumą, o tai leidžia daryti išvadą, jog įmonės veiklos modelis užtikrina turimų išteklių paskirstymą pareiškėjai savarankiškai vykdant daugelį projektų, nuolatinį dalyvavimą naujuose pirkimuose bei tokios veiklos rezultatus. Dar 2013-2015 m. tiek UAB „Irdaiva“, tiek AB „PST“, panašios vertės ir panašaus pobūdžio į nagrinėjamus pirkimus statybos darbų viešuosiuose pirkimuose dalyvaudavo ir juos laimėdavo savarankiškai. Be to, UAB „Irdaiva“ pati nurodė, kad tiriamu laikotarpiu pasiūlymus pateikė daugiau negu tūkstantyje pirkimų. Todėl bendrovė pagrįstai laikytina viena pajėgiausių statybos bendrovių Lietuvoje. Atkreipė dėmesį, kad UAB „Irdaiva“ po UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ paraiškų teikimo, kuriame, kaip nurodė, negalėjusi dalyvauti savarankiškai, iš karto savarankiškai dalyvaudavo daugelyje kitų statybos darbų pirkimų. Tai, kad tam tikriems projektams įgyvendinti pareiškėja UAB „Irdaiva“ pasitelkdavo subrangovus, Tarybos išvadų nepaneigia.

Pažymėjo, kad Taryba priimdama Nutarimą vertino UAB „Irdaiva“ pasamdytų ekspertų ataskaitas, išklausė ekspertus posėdžio Taryboje metu, tačiau gauta informacija nesudarė pagrindo keisti Tarybos išvados, kad pareiškėjos kiekviena atskirai atitiko minimalios kvalifikacijos reikalavimus ir realiai galėjo pirkimuose dalyvauti atskirai. Tarybos vertinimu, ekspertų analizės apsiribojo tik abstrakčiu UAB „Irdaiva“ žmogiškųjų ar finansų išteklių nustatymu ir neatliko realios pareiškėjos veiklos analizės, kurios pagrindu Taryba galėtų pagrįstai nustatyti įmonės veiklos modelį bei įvertinti realius pareiškėjos pajėgumus. Ekspertai nevertino ir nepagrindė UAB „Irdaiva“ būtinybės bendradarbiauti būtent su AB „PST“, nors Taryba vertino UAB „Irdaiva“ ir AB „PST“ veiksmų bendrai dalyvaujant pirkimuose atitiktį Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams.

Pažymėjo, kad Taryba Nutarime išaiškino, kad ūkio subjektai viešuosiuose pirkimuose gali dalyvauti kartu, įskaitant ir jungtinės veiklos pagrindu, tačiau toks susitarimas kai kuriais atvejais gali būti pripažintas ribojančiu konkurenciją. Konkurencijos taryba nepadarė išvados, jog visi jungtinės veiklos susitarimai yra draudžiami, ar visi jungtinės veiklos susitarimai, kuriuose numatytas jungtinės veiklos partnerių įsipareigojimų pasidalijimas, bendra kaina ar bendros kainos nustatymo tvarka riboja konkurenciją. Kiekvienu atveju vertinama susitarimo turinys, jo tikslas, faktinis, teisinis bei ekonominis kontekstas. Šiuo atveju pareiškėjos galėjo atskirai viena nuo kitos dalyvauti pirkimuose ir konkuruoti, tačiau susitarė dalyvauti pirkimuose bendrai ir taip panaikino tarpusavio konkurenciją. Tokiu būdu pareiškėjos jungtinės veiklos sutartimis įtvirtintu modeliu užsitikrino, kad laimėjimo atveju abi gautų atitinkamų darbų ir tuo pačiu pajamų už juos dalį – priešingai nei būtų buvę konkurencijos sąlygomis. Pareiškėjos bendrais veiksmais pirkimuose sudarė sąlygas didinti abiejų įmonių kvalifikaciją ir įgyti pranašumą prieš kitus dalyvius ateityje vyksiančiuose viešuosiuose pirkimuose, kuriuose vienas kvalifikacinių reikalavimų buvo tinkamai įvykdytų panašių sutarčių skaičius. Pabrėžė, kad toks susitarimas pagrįstai pripažintas ribojančiu konkurenciją pagal savo tikslą, nepriklausomai nuo to, jog tam tikros jungtinės veiklos sutarties sąlygos kitais atvejais nebūtinai būtų pripažintos ribojančiomis konkurenciją.

Dėl UAB „Irdaiva“ paskirtos baudos dydžio nurodė, kad pareiškėja neteisi teigdama, jog bazinis baudos dydis turėtų būti skaičiuojamas nuo pajamų, gautų nuo tiesiogiai su pažeidimu susijusios sumos. Šiuo aspektu pažymėjo, kad tai, kokios pajamos yra laikytinos tiesiogiai ar netiesiogiai susijusiomis su pažeidimu, vertinama atsižvelgiant į to konkretaus pažeidimo pobūdį bei nagrinėjamo draudžiamo susitarimo kontekstą. Pabrėžė, kad nagrinėjamu atveju bauda paskirta laikantis teisės aktų reikalavimų.

Teismo posėdžio metu Tarybos atstovai palaikė atsiliepimų argumentus, prašė skundus atmesti.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a:

Nagrinėjamoje byloje ginčas yra kilęs dėl Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2017 m. gruodžio 20 d. nutarimo Nr. 2S-11(2017) „Dėl UAB „Irdaiva“ ir AB „PST“ veiksmų bendrai dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose pastatų atnaujinimo ir modernizavimo darbams pirkti atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“, teisėtumo ir pagrįstumo.

Pareiškėja UAB „Irdaiva“ skunde prašė panaikinti Konkurencijos tarybos Nutarimą, arba neskirti baudos atsižvelgiant į skunde išdėstytus argumentus. Tuo atveju, jei teismas nuspręstų Nutarimo ir juo paskirtos baudos nepanaikinti, prašė konstatuoti pažeidimą ir skirtą baudą sumažinti iki 20 515,06 Eur, atsižvelgiant į skunde išdėstytus argumentus. Pareiškėja AB „PST“ prašė panaikinti Konkurencijos tarybos Nutarimą ta apimtimi, kiek tai susiję su AB „PST“.

Administracinės bylos ir Konkurencijos bylos medžiaga nustatyta, kad Taryba įtarusi, kad pareiškėjos UAB „Irdaiva“ ir AB „PST“ bei kiti ūkio subjektai dalyvaudami ir teikdami komercinius pasiūlymus 2013-2015 m. 24 UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pastatų atnaujinimo bei modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose, galėjo atlikti Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimus pažeidžiančius veiksmus, atliko tyrimą, kurio metu buvo analizuojami pareiškėjų veiksmų, dalyvaujant UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose viešuosiuose pirkimuose, atitikimas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams.

Pareiškėjos 2013-2015 m. UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose dvidešimt keturiuose viešuosiuose pirkimuose (Nutarimų 53 punktas) dalyvavo jungtinės veiklos sutarčių pagrindu. Pirkimai vyko supaprastintų skelbiamų derybų būdu. Pirkimų dalyviams buvo nustatyti atitinkami reikalavimai, kuriuos turėjo atitikti kiekviena jungtinės veiklos šalis atskirai (Nutarimų 56 punktas), reikalavimai, kuriems atitikti turėjo bent viena jungtinės veiklos sutarties šalis arba visos sutarties šalys kartu (Nutarimų 59 punktas), taip pat reikalavimai, kuriems atitikti turėjo jungtinės veiklos pagrindinis (atsakingas) partneris (Nutarimų 131 punktas). UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ įvertinusi ir atrinkusi tiekėjus, atitinkančius minėtus minimalius kvalifikacinius reikalavimus, lygino tiekėjų kvalifikaciją tarpusavyje. Buvo vertinamas bendras visų jungtinės veiklos sutarties šalių įvykdytų sutarčių skaičius, bendra kritinio likvidumo reikšmė, skaičiuojant bendros jungtinės veiklos sutarties šalių trumpalaikio turto sumos ir bendros visų jungtinės veiklos sutarties šalių atsargų sumos skirtumo santykį su bendra visų jungtinės veiklos sutarties šalių trumpalaikių įsipareigojimų suma. Vertinamo kriterijaus santykinė reikšmė buvo apskaičiuojama pagal pirkimų sąlygose nustatytą formulę (Nutarimų 150, 152 punktai). Pareiškėjos, kaip jungtinės veiklos grupė, atitiko visus minimalius kvalifikacinius reikalavimus visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose ir pateko tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turėjusių tiekėjų bei turėjo galimybę teikti pasiūlymus pirkimuose (Nutarimų 154 punktai).

Taryba atliko tyrimą, siekdama nustatyti, kaip pareiškėjos kiekviena atskirai atitiko kvalifikacinius reikalavimus, t. y., ar UAB „Irdaiva“ ir AB „PST“ dalyvaudamos savarankiškai būtų patekusios tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turėjusių tiekėjų. Taryba apskaičiuodama balus atsižvelgė į trečią vietą atitinkamame pirkime užėmusio dalyvio (grupės) balą bei nustatė, kad UAB „Irdaiva“ savarankiškai galėjo patekti tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turėjusių subjektų visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose, o AB „PST“ bent penkiuose pirkimuose turėjo galimybę praėjus atrankas pateikti pasiūlymus (Nutarimų 156 punktai). Išvadą, kad pareiškėjų bendras dalyvavimas jungtinės veiklos sutarčių pagrindu nebuvo objektyviai būtinas ir pareiškėjos galėjo savarankiškai pateikti pasiūlymus viešuosiuose pirkimuose, Taryba priėmė pirmiausia įvertinusi tai, kad tiek UAB „Irdaiva“, tiek AB „PST“, kiekviena atskirai atitiko visus pirkimuose nustatytus minimalios kvalifikacijos reikalavimus, taikomus kiekvienai jungtinės veiklos sutarties šaliai. Pareiškėjos pilnai atitiko kvalifikacinius reikalavimus, numatytus bent vienai jungtinės veiklos sutarties šaliai (AB „PST“ reikalavimus atitiko kvalifikaciją vertinant kartu su UAB „Vekada“, priklausanti UAB „PST“ grupei). Taryba nustatė, kad reali galimybė pareiškėjoms varžytis atskirai realiai egzistavo, nes kiekviena bendrovė atskirai galėjo praeiti kvalifikacinę atranką ir atitinkamai turėjo galimybę pateikti pasiūlymus pirkimuose. Taryba taip pat vertino tarp bendrovių sudarytų jungtinės veiklos sutarčių turinį, nustatydama, kad jomis šalys išreiškė bendrą valią kartu dalyvauti pirkimuose ir teikti bendrai suderintą pasiūlymą visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose, t. y. net nevertinat kiekvieno pasiūlymo atskirai. Tarybos nuomone, esmingai reikšmingos taip pat ir aplinkybės, susijusios su pareiškėjų 2012 m., 2014 m. dalyvavimu UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ vykdytuose panašaus pobūdžio pirkimuose (mokyklų, darželių renovavimo, remonto darbams atlikti), kuriose pareiškėjos dalyvavo atskirai ir konkuravo tarpusavyje. Taryba taip pat nustatė, kad 2013-2015 metais, kuomet vyko UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ paskelbti dvidešimt keturi pirkimai, pareiškėjos tiek atskirai, tiek subjektų grupėje tuo pačiu metu dalyvavo kituose didelės vertės viešuosiuose pirkimuose ir juos laimėjo (Nutarimų 1.4 skyrius). Įvertinusi nustatytų aplinkybių visumą, Taryba dvidešimt keturių pirkimų apimtyje pareiškėjas pripažino konkurentėmis, nes tiek teoriškai, tiek praktiškai bendrovės galėjo kiekviena savarankiškai dalyvauti UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ paskelbtuose dvidešimt keturiuose pirkimuose. Tarybos vertinimu, pareiškėjos bendradarbiaudamos jungtinės veiklos sutarčių pagrindu pasididino tikimybę laimėti pirkimus, taip neteisėtai apribojant konkurenciją. Pareiškėjos pirkimuose dalyvaudamos atskirai, pirkimuose būtų dalyvavusios kaip konkurentės, atitinkamai perkančioji organizacija turėtų galimybę rinktis iš daugiau stiprių konkurentų ir gauti geresnį kainos pasiūlymą.

Pareiškėjos prieštaraudamos Tarybos priimtoms išvadoms akcentavo, kad Taryba tik formaliai įvertindama pareiškėjų atitiktį minimaliems kvalifikacijos reikalavimams iš esmės susiaurino objektyvaus būtinumo bendradarbiauti sąvoką. Vertinant, ar bendrovių bendradarbiavimas buvo būtinas, turėjo būti analizuojamos jų galimybės dalyvauti kiekviename iš dvidešimt keturių pirkimų ir galimybės juos įgyvendinti savarankiškai. Pareiškėjų teigimu, nei viena iš jų neturėjo galimybės pirkimuose dalyvauti savarankiškai. UAB „Irdaiva“ nurodė, kad jai galimybę savarankiškai dalyvauti pirkimuose ribojo darbo jėgos išteklių trūkumas (kvalifikuotų darbininkų trūkumas, darbų sezoniškumas), tuo tarpu AB „PST“ galimybę savarankiškai dalyvauti pirkimuose ribojo įvykdytų mažos vertės sutarčių trūkumas, būtent dėl šios priežasties ji dvidešimt keturių pirkimų kontekste save įvardino kaip nekonkurencingą. Tai vienos iš pagrindinių aplinkybių (priežasčių) sudariusių pareiškėjoms pagrindą kooperuotis.

Nagrinėjamoje byloje ginčas kilo dėl konkurencijos teisės pažeidimo, kylančio iš draudimo sudaryti konkurenciją ribojančius ar galinčius riboti susitarimus (Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis).

Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte (2017 m. sausio 12 d. redakcija) įtvirtinta, kad visi susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, yra draudžiami ir negalioja nuo jų sudarymo momento, įskaitant susitarimą tiesiogiai ar netiesiogiai nustatyti (fiksuoti) tam tikros prekės kainas arba kitas pirkimo ar pardavimo sąlygas. Iš esmės analogiškas draudimas įtvirtintas ir Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – SESV) 101 straipsnio 1 dalies a punkto reikalavimuose. SESV 101 straipsnio 1 dalies a punkte įtvirtinta, kaip nesuderinami su vidaus rinka yra draudžiami: visi įmonių susitarimai, įmonių asociacijų sprendimai ir suderinti veiksmai, kurie gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą ir kurių tikslas ar poveikis yra konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas vidaus rinkoje, būtent tie, kuriais tiesiogiai ar netiesiogiai nustatomos pirkimo ar pardavimo kainos arba kokios nors kitos prekybos sąlygos. Taigi Konkurencijos įstatymo 5 straipsnis ir SESV 101 straipsnis draudžia visus susitarimus, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją.

Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra pažymėjęs, kad kvalifikuojant susitarimą pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą, pakanka nustatyti eksplicitinį arba implicitinį šalių valios (norų, ketinimų) sutapimą (suderinimą) veikti rinkoje atitinkamu būdu, o subjektyvūs ūkio subjektų siekiai, dalyvaujant susitarime, paprastai neturi jokios reikšmės. Todėl net jeigu susitarimo dalyviai turėjo kitokius, jų manymu ir įsitikinimu, teisėtus tikslus, susitarimo tikslas šiuo atveju vertinamas ne civilinės teisės, kitos teisės srities ar normų sistemos (pvz., moralinių, etinių ir kt.), o konkurencijos teisės kontekste ir pagal konkurencijos teisės normų nustatytą tokio susitarimo reikšmę ir prasmę (2012 m. birželio 21 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-552-2016/2012).

Nagrinėjamo ginčo esmė yra ta, kad pareiškėjos 2013-2015 m. UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose dalyvavo jungtinės veiklos sutarčių pagrindu. Taryba tyrimo metu nustatė, kad toks bendras pareiškėjų susijungimas objektyviai nebuvo būtinas, nes bendrovės pagal visus kriterijus ir kitas faktines aplinkybes kiekviena atskirai buvo pajėgios pirkimuose dalyvauti savarankiškai. Pareiškėjos pirkimuose dalyvaudamos jungtinės veiklos sutarčių pagrindu apribojo tarpusavio konkurenciją, sumažino pirkimuose konkuruojančių ūkio subjektų skaičių, apribojo perkančiosios organizacijos pasirinkimą, t. y. tokiais veiksmais pareiškėjos apribojo konkurenciją (Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis, SESV 101 straipsnis).

Pažymėtina, kad savaime šalių bendradarbiavimas jungtinės veiklos sutarčių pagrindu skiriasi nuo kartelinio susitarimo savo tikslais, ekonominiais padariniais, dalyvių įsipareigojimu vienas kitam apimtimi. Kartelinis susijungimas per se negali būti prilyginamas jungtinei veiklai, nes tokio susitarimo atveju nėra sukuriami nauji produktai, nauji gamybiniai pajėgumai. Karteliniai susitarimai riboja konkurenciją, tuo tarpu bendradarbiavimu jungtinės veiklos sutarties pagrindu skatinamas efektyvumas ir konkurencija. Pažymėtina, kad taip pat skiriasi ir jungtinės veiklos sutarties bei kartelinio susitarimo tikslai. Kartelinio susitarimo tikslas visada yra neteisėtas, tuo tarpu jungtinės veiklos sutartimi siekiama teisėtų, ekonomiškai naudingų tikslų. Tačiau galima ir tokia situacija, kai jungtinė veikla tampa priemone jungtinės veiklos dalyvių neteisėtiems interesams įgyvendinti.

Jungtinės veiklos sutarties sudarymo teisėtumo nei Taryba, nei teismas nekvestionuoja. Tai nėra šio ginčo objektas. Jungtinės veiklos sutartis nėra ir negali būti teisinis instrumentas legitimuojantis ar legalizuojantis konkurencijos teisei priešingus pareiškėjų veiksmus. Dalyvavimas konkursuose atvira forma jungtinės veiklos sutartyse susitariant dėl konkursuose reikšmingų sąlygų, nėra ir negali būti aiškinamas kaip eliminuojantis konkurencijos teisės pažeidimą, kuris, kaip teigia pareiškėjos, tokiu galėtų būti laikomas tuo atveju, jeigu pareiškėjos būtų susitarusios slaptai ir kitokiomis „klasikinėmis“ kartelinio susitarimo formomis.

Taryba pareiškėjų dalyvavimą UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose pripažino kaip ribojantį konkurenciją, nes teisinį pagrindą, kuris bendrovėms suteikė teisę pirkimuose dalyvauti bendrai, pripažino nebūtinu.

Susipažinus su bylos medžiaga, ginčo šalių paaiškinimais pritartina Tarybos išvadoms, jog nėra pagrindo sutikti su pareiškėjų argumentais, kad bendrovėms veikiant savarankiškai, jos iš esmės net nebūtų galėjusios dalyvauti pirkimuose. Kaip skunde teismui ir teismo posėdžio metu nurodė AB „PST“ atstovai, UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ pirkimuose buvo įtvirtintas reikalavimas būti įvykdžiusiam panašaus pobūdžio sutartis (santykinai nedidelės – 145 000 Eur vertės). Pareiškėja dirba su didesnės vertės projektais, todėl tiekėjai, įvykdę daug mažos vertės projektų, vien dėl tokių sutarčių skaičiaus įgyja konkurencinį pranašumą prieš pareiškėją, kuri dirba didesnių projektų segmente. AB „PST“ nuomone, šis reikalavimas buvo realus patekimo į rinką barjeras, todėl pareiškėja nebuvo tiek konkurencinga, kad galėtų tikėtis pereiti kvalifikacinę atranką ir patekti į kitus etapus. Kaip nustatyta bylos medžiaga, Taryba, vertindama kiekvienos iš pareiškėjų galimybę pirkimuose dalyvauti savarankiškai, nustatė, kad AB „PST“ atitiko UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ minimalius kvalifikacinius reikalavimus, o tai reiškia, kad pareiškėja turėjo realią galimybę dalyvauti pirkimuose savarankiškai. Tokią išvadą Taryba priėmė įvertinusi pareiškėjos pateiktas įvykdytų ypatingos paskirties negyvenamųjų pastatų naujos statybos ir (ar) rekonstrukcijos (remonto) sutartis (Nutarimų 103-111 punktai). Taryba nustatė, kad pareiškėja pirkimuose dalyvaudama savarankiškai, galimai būtų galėjusi penkiuose pirkimuose pateikti pasiūlymus. Taigi, kaip nustatė Taryba, pareiškėja atitikdama minimalius kvalifikacinius reikalavimus, turėjo realią galimybę pirkimuose dalyvauti savarankiškai, todėl Taryba pagrįstai pareiškėjos AB „PST“ argumentus dėl jos nekonkurencingumo vertino kaip nepagrįstus. Šiuo atveju svarbu tai, kad pareiškėja atitikdama kvalifikacinius reikalavimus galėjo savarankiškai dalyvauti pirkimuose ir tai savaime būtų sukūrę konkurencinį spaudimą kitiems pirkimų dalyviams. Pareiškėjai AB „PST“ nebuvo būtinybės siekti pagerinti sutarčių skaičiaus rodiklio sudarant jungtinės veiklos sutartis. Argumentai, kad pareiškėja pirkimuose dalyvaudama savarankiškai nebūtų galėjusi laimėti daugiau pirkimų, nepateisina bendradarbiavimo būtinybės, juo labiau tuo siekiant konkurencijos teisei priešingų tikslų, nes jungtinės veiklos sutarties sudarymo tikslas, Konkurencijos įstatymo nuostatų prasme, pirmiausia yra siekis teisėtų, ekonomiškai naudingų tikslų, kai jų pasiekti realiai nepakanka savų išteklių. Šiuo konkrečiu atveju, t. y. pareiškėjai atitikus visus kvalifikacinius reikalavimus, kas atitinkamai pareiškėjai leido savarankiškai dalyvauti pirkimuose, jungtinės veiklos sutartys buvo sudarytos išskirtinai savo interesų įgyvendinimui, t. y. tik savo pajėgumui prieš kitus dalyvius sustiprinti, o ne tam, kad pareiškėja iš esmės turėtų galimybę dalyvauti pirkimuose. Tokiu būdu pareiškėjos išvengė konkurencijos viena kitos atžvilgiu ir tuo apribojo konkurenciją. Taryba pagrįstai nustatė, kad pareiškėja AB „PST“ turėjo realią galimybę UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose dalyvauti savarankiškai, nes atitiko visus minimalios kvalifikacijos reikalavimus ir turėjo reikiamus resursus. Kvalifikacinio kriterijaus – būti įvykdžiusiam panašaus pobūdžio nedidelės vertės sutartis ydingumas, kurį jau yra aptaręs Lietuvos Aukščiausiasis Teismas civilinėje byloje Nr. e3K-3-476-378/2017, nėra šios administracinės bylos dalykas (nagrinėjamoje byloje vertinami ne UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ veiksmai, o pareiškėjų), tačiau, kaip teisingai pastebėjo Taryba, šis kriterijus buvo kaip konkurencinis parametras dėl kurio pareiškėja AB „PST“ turėjo varžytis, o ne siekti jį „apeiti“ susijungiant su UAB „Irdaiva“, kuri beje šį kriterijų atitiko pilnai. Šiuo aspektu papildomai pažymėtina, kad Lietuvos Aukščiausiasis Teismas civilinėje byloje Nr. e3K-3-476-378/2017 pažymėjo konkurencijos užtikrinimo imperatyvą viešuosiuose pirkimuose ir, kad ginčo konkrečiu atveju konkurso sąlygomis būtent mažesni, o ne didieji ūkio subjektai, tokie kaip AB „PST“ ir UAB „Irdaiva“, buvo verčiami jungtis į jungtinius darinius, nors viešojo darbų pirkimo sutartį būtų buvę pajėgūs įvykdyti ir jie vieni.

Tyrimo metu Taryba nustatė, kad UAB „Irdaiva“ pilnai atitiko visus minimalius kvalifikacinius kriterijus ir visuose UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose turėjo galimybę dalyvauti savarankiškai. Jei tyrimo metu buvo nustatyta, kad AB „PST“ bent 5 pirkimuose turėjo galimybę patekti tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turinčių tiekėjų, tai dėl UAB „Irdaiva“ Taryba nustatė, kad pareiškėja turėjo galimybę visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose patekti tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turinčių tiekėjų.

UAB „Irdaiva“ neprieštaravo jos nustatytam atitikimui minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams, tačiau nurodė, kad vien tik formalus atitikimas kvalifikaciniams kriterijams tikrojo įmonės pajėgumo neįrodo. Pareiškėja įrodinėjo, kad galimybę savarankiškai dalyvauti pirkimuose jai ribojo darbo jėgos išteklių trūkumas (kvalifikuotų darbininkų trūkumas), taip pat darbų sezoniškumas, darbų pradžios neapibrėžtumas ir pan. Pareiškėja šiuos argumentus grindė nepriklausomų ekspertų išvadomis, kurie (ekspertai), kaip nurodė pareiškėja, tik patvirtino, kad pareiškėja neturėjo reikiamų pajėgumų atlikti pirkimų darbus tuo atveju, jei pirkimus būtų laimėjusi.

Taryba nurodė, jog vertindama pareiškėjos galimybę pirkimuose dalyvauti savarankiškai, atitinkamai vertino ne tik įmonės atitikimą minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams, tačiau taip pat ir ekspertų išvadas bei kitas reikšmingas aplinkybes (įmonės pajėgumą atlikti darbus ir kt.). Taryba nustatė, kad pareiškėja dalyvaudama UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pirkimuose, t. y. tuo metu, kai buvo vykdomi UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ (2013-2015 m.) pirkimai, UAB „Irdaiva“ savarankiškai dalyvavo ir vykdė kitus pirkimus (apie 1000 statybos projektų). Vykdytų projektų apimtys, sumos buvo ženkliai didesnės, nei realiai organizavo UAB „Vilniaus vystymo kompanija“. Šios faktinės aplinkybės, kurios bylos nagrinėjimo metu nebuvo paneigtos, tik parodė realias pareiškėjos, kaip veikusios ir galinčios veikti savarankiškai veiklos galimybes, apimtį, pajėgumą prisiimti įsipareigojimus. Atitinkamai šie faktai paneigė ir ekspertų priimtas išvadas, kad UAB „Irdaiva“ niekaip nebūtų pajėgi savarankiškai dalyvauti UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pirkimuose. Esant tokiam faktinių aplinkybių prieštaravimui Taryba pagrįstai neturėjo pagrindo vadovautis ekspertų išvadomis. Be to, kaip matyti, ekspertai bendrovės pajėgumą vertino atsižvelgdami į paraiškos pateikimo metu esančią bendrovės faktinę padėtį (turimų darbininkų skaičių, kiek laiko užtruks tokiam skaičiui darbininkų atlikti atitinkamus statybos darbus). Tačiau nebuvo vertintos aplinkybės, kad pareiškėja tuo pačiu metu jau vykdė didelį kiekį statybos darbų. Kaip pagrįstai nurodė Taryba, ekspertizių išvados prieštarauja faktinei bendrovės veiklai, todėl nebuvo pagrindo jomis vadovautis. Pareiškėja nors ir įrodinėjo, kad galimybę savarankiškai dalyvauti UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pirkimuose jai ribojo kvalifikuotų darbininkų trūkumas, tačiau aptartų faktinių aplinkybių kontekste Taryba pagrįstai sprendė, kad darbuotojų trūkumas nelėmė įmonės negalėjimo savarankiškai atlikti statybos darbų. Tokia išvada darytina atsižvelgiant į tai, kad, kai vyko UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuoti pirkimai, pareiškėja turimais pajėgumais dalyvavo per tūkstantyje pirkimų. Analogiškai pasisakytina ir dėl argumentų apie darbų sezoniškumą, neaiškią darbų pradžią. Pareiškėjos argumentai dėl jos pačios įsivertinimo taip pat nevertinami kaip įtikinantys, nes pareiškėja savo pajėgumą įrodinėjo iš esmės tik rašytinėmis ekspertų išvadomis, kurios buvo atliktos jau po įvykusių pirkimų (2017 m.). Pabrėžtina, kad vidinis bendrovės vertinimas dėl bendradarbiavimo su konkurentu konkrečiame viešajame pirkime ekonominio pagrįstumo ar kitų priežasčių pagrindu, kaip šiuo atveju įsivertinant pajėgumų turėjimo/neturėjimo ir vėlavimo rizikas, turi būti atliktas dar iki pirkimo, o ne po jo. Pareiškėjos UAB „Irdaiva“ nurodytos priežastys nesudarė pagrindo bendrovių susijungimui. Pareiškėja įtikinamai sąžiningai nepagrindė negalėjimo savarankiškai dalyvauti UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pirkimuose.

Kaip nustatyta bylos medžiaga, nors pareiškėjos visuose UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pirkimuose galėjo dalyvauti savarankiškai, tačiau pareiškėjos norėdamos laimėti kuo daugiau pirkimų dirbtinai sudarė susitarimą, taip siekdamos ekonominės naudos sau bei taip siekiant išvengti tarpusavio konkurencijos. Pareiškėjos, nors ir buvo pajėgios pirkimuose dalyvauti savarankiškai ir konkuruoti tarpusavyje, taip užtikrinant konkurenciją, tačiau sudarė jungtinės veiklos sutartis, kuriose numatė, kad laimėjimo atveju abi įmonės gautų tam tikrą darbų ir pajamų už juos dalį. Sistemingai bendradarbiaudamos, bendrovės nekonkuravo nei pasiūlymais vykdyti statybos darbus, nei pasiūlymų kaina. Pažymėtina, kad jungtinės veiklos sutartys leidžia rinkos dalyviams, negalintiems dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, suvienyti pajėgas ir taip padidinti konkurenciją. Tačiau tie ūkio subjektai, kurie yra pajėgūs dalyvauti savarankiškai, neturi jungtinės veiklos sutartimis naudotis kaip priemone riboti konkurenciją. Pareiškėjoms susijungus ir taip sumažėjus pirkimuose galėjusių konkuruoti ūkio subjektų skaičiui, perkančiajai organizacijai buvo apribotos galimybės rinktis iš daugiau stiprių konkurentų ir gauti geresnį kainos pasiūlymą. Darytina išvada, kad taryba pagrįstai nustatė, kad tokiais veiksmais pareiškėjos dalyvaudamos UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pirkimuose apribojo konkurenciją, todėl padarė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą.

Ginčo šalys teismo posėdžio metu akcentavo ginčo naujumą. Tačiau ginčo sąlyginis naujumas ir kompleksiškumas, iš esmės pasireiškiantis dviejų didelių bendrovių dalyvavimu viešuose konkursuose jungtinės veiklos sutarties pagrindu, siekiant atitikti konkurso sąlygas, nereiškia, kad ginčas turi būti sprendžiamas iš esmės kitaip ir toks susitarimas neturi būti traktuojamas kaip kartelinis, kadangi juo nebuvo užtikrintas esminė sąlyga – konkurencijos užtikrinimo imperatyvas. Pertekliniais, ginčo esmę šalutiniais motyvais „apauginančiais“ argumentais, siekiama tik sukurti teisiniu požiūriu komplikuoto, kokybiškai naujo kompleksinio (keletą teisinių institutų apjungiančio) ginčo regimybę ir nukreipti dėmesį nuo ginčo esmės – draudžiamo susitarimo sudarymo Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies prasme.

Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalis reglamentuoja piniginių baudų skyrimą už draudžiamus susitarimus. Atsižvelgiant į tai, kad pareiškėjos sudarė draudžiamą susitarimą dėl dalyvavimo pirkimuose, todėl remiantis Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalimi buvo pagrindas spręsti dėl sankcijų pareiškėjoms taikymo. Taryba yra viešojo administravimo subjektas, vykdantis valstybinę konkurencijos politiką bei kontroliuojantis, kaip laikomasi Konkurencijos įstatymo bei turintis teisę už konkurencijos teisės pažeidimus įstatymo numatytais atvejais ūkio subjektams skirti baudas (Konkurencijos įstatymo 18 straipsnis, 35 straipsnio 1 dalies 3 punktas). Konkurencijos taryba, skirdama baudas, turi plačią diskreciją (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2015 m. gruodžio 17 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-1699-822/2015). Analogiškos pozicijos laikosi ir ESTT (2005 m. birželio 28 d. sprendimas Dansk Rorindustri prieš Europos Komisiją, C-189/02 P, 172 p.). Kita vertus, tai nereiškia, kad Konkurencijos taryba šioje srityje gali veikti nevaržomai. Ją saisto ir bendrieji teisės principai (pavyzdžiui, proporcingumo, vienodo vertinimo), ir specialiosios konkurencijos teisės ar bendrosios viešojo administravimo normos (baudos dydis iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų, Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalis, Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnis). Teismas turi įgaliojimus patikrinti, ar Konkurencijos taryba laikėsi šių teisės reikalavimų. Pažymėtina, jog pareiškėjas, siekdamas įrodyti jam skirtų baudų ar jų dydžių nepagrįstumą, turi pateikti duomenų, kurių pagrindu būtų galima spręsti, kad Taryba, skirdama baudą ir nustatydama jos dydį, netinkamai pasinaudojo savo diskrecija (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. birželio 21 d. nutartis administracinėje byloje A-552-2016/2012, 2016 m. gegužės 2 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A-97-858/2016).

Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad už draudžiamus susitarimus, piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi, koncentracijos, apie kurią buvo privaloma pranešti, įgyvendinimą be Konkurencijos tarybos leidimo, koncentracijos tęsimą jos sustabdymo laikotarpiu, Konkurencijos tarybos nustatytų koncentracijos vykdymo sąlygų ar privalomų įpareigojimų pažeidimą ūkio subjektams skiriama piniginė bauda iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais. Skiriamos ūkio subjektams baudos diferencijuojamos, atsižvelgiant į pažeidimo pavojingumą; pažeidimo trukmę; ūkio subjekto atsakomybę lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes; kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai; ūkio subjekto prekių, tiesiogiai ir netiesiogiai susijusių su pažeidimu, pardavimų vertę (Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 1 dalis).

Vadovaujantis 2012 m. sausio 18 d. nutarimu Nr. 64 patvirtinto Baudų, skiriamų už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo tvarkos aprašo (toliau – ir Aprašas) 4 punktu, nustačius bazinį baudų dydį, kuris apskaičiuojamas remiantis ūkio subjekto tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų pajamomis ir pažeidimo trukme, jis (bazinis dydis), vadovaujantis Aprašo V skyriumi, yra tikslinamas, atsižvelgiant į individualias aplinkybes (atsakomybę lengvinančių arba sunkinančių aplinkybių buvimą, kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai). Taigi, vadovaujantis baudų už konkurencijos teisės pažeidimus nustatymą reglamentuojančiais teisės aktais, individualizuojant baudą, be kita ko, būtina vertinti, ar ūkio subjektų veiksmuose yra lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2016 m. gegužės 2 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A-97-858/2016, Administracinė jurisprudencija. 2016, 31, p. 206-360)

Aprašo 5 punkte nustatyta, kad pardavimų vertė paprastai nustatoma pagal paskutinių vienerių ūkio subjekto dalyvavimo darant pažeidimą ūkinių metų pardavimų pajamas, gautas iš tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų. Jeigu ūkio subjekto dalyvavimo darant pažeidimą laikotarpis trumpesnis nei vieneri ūkiniai metai, pardavimų vertė nustatoma pagal pardavimų pajamas, gautas iš tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų, kurias ūkio subjektas gavo per dalyvavimo darant pažeidimą laikotarpį.

Pareiškėjos, ginčydamos joms paskirtas baudas, prieštarauja, kad Taryba nepagrįstai maksimaliai įmanomą 10 proc. baudą skyrė nuo visų su pažeidimu už visą ginčo laikotarpį susijusių pajamų. Pareiškėjų nuomone, apskaičiuojant bazinį baudos dydį neturėjo būti įtrauktos pajamos, tiesiogiai nesusijusios su pažeidimais.

Pažymėtina, kad bazinis baudos dydis apskaičiuojamas nuo tiek tiesiogiai, tiek netiesiogiai su pažeidimu susijusių pajamų, todėl Taryba pagrįstai visas iš statybos gautas pajamas laikė susijusiomis su pažeidimu ir bazinį baudos dydį skaičiavo atsižvelgdama į visas bendrovių pajamas, gautas iš statybos darbų ir susijusios veiklos vykdymo, o ne tik į pajamas, gautas iš bendradarbiaujant laimėtų viešųjų pirkimų.

Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas savo praktikoje ne kartą yra pažymėjęs, jog baudos mažinimo požiūriu turi būti nustatytos tokios išskirtinės ar specifinės aplinkybės, susijusios su ūkio subjekto pasyvumu ar kitaip pasireiškusia nedidele įtaka pažeidimo padarymui, kurios, atsižvelgiant į teisingumo, protingumo principus, konkrečios situacijos aplinkybes, pakankamai aiškiai liudytų, kad bauda turėtų būti dar labiau sumažinta (2011 m. birželio 23 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-444-1433/2011, 2012 m. gegužės 17 d. nutartis Nr. A-520-1301/2012)

Nagrinėjamu atveju pareiškėjų skunde nurodytos aplinkybės, susijusios su maža rinkos dalimi, realios žalos padarymu ir panašiai, nelaikytinos išskirtinėmis ar specifinėmis, kurios leistų daryti išvadą, kad Tarybos skirta bauda turėtų būti dar labiau mažinama.

Pažymėtina, kad draudžiamame susitarime dalyvavę verslo subjektai (vienos iš didžiausių Lietuvos statybinių įmonių) padarė sunkų konkurencijos teisės pažeidimą, todėl Taryba apskaičiuodama bazinį baudos dydį, tinkamai įvertino pažeidimo pavojingumą, mastą (net dvidešimt keturi pirkimai) ir jo trukmę (trukmė du metai), pareiškėjų vaidmenį susitarime (nors pirkimuose kiekviena galėjo dalyvauti savarankiškai kaip konkurentė, tačiau susijungė dėl pranašumo prieš kitus tiekėjus; nors UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pirkimuose pareiškėjos dalyvavo jungtinės veiklos sutarčių pagrindais, tuo pačiu metu panašaus ar didesnio masto kituose pirkimuose pareiškėjos dalyvavo savarankiškai), susitarimo tikslus (siekis laimėti kuo daugiau pirkimų), jų gautas pajamas. Todėl nagrinėjamu atveju sutiktina su Tarybos nustatytu 30 proc. dydžio už pažeidimo pavojingumą nustatymu ir nėra pagrindų jo mažinti. Paskirtos sankcijos turi turėti pakankamą atgrasomąjį poveikį tiek susitarimų dalyviams, tiek ir kitiems verslo subjektams, todėl darytina išvada, kad nėra pagrindo dar labiau mažinti pareiškėjoms paskirtas baudas, kurios sudaro 10 proc. procentų bendrųjų pajamų, kurias pareiškėjos gavo 2016 metais. Patikrinimo metu nustatyto pažeidimo aplinkybės buvo įvertintos objektyviai. Paskirtos nuobaudos atitinka pažeidimo pobūdį, trukmę ir mastą, todėl vertintinos kaip proporcingos.

Apibendrinus darytina išvada, kad Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2017 m. gruodžio 21 d. nutarimas Nr. 2S-11(2017) „Dėl UAB „Irdaiva“ ir AB „PST“ veiksmų bendrai dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose pastatų atnaujinimo ir modernizavimo darbams pirkti atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ priimtas tinkamai įvertinus faktines aplinkybes bei taikytinas teisės aktų nuostatas, todėl naikinti šį nutarimą, vadovaujantis pareiškėjų nurodomais ar kitais motyvais, nėra teisinio pagrindo. Atsižvelgiant į tai, pareiškėjų skundai atmestini kaip neapgrįsti.

Pareiškėjos tiek procesiniuose dokumentuose, tiek bylos žodinio nagrinėjimo teisme metu išdėstė ir kitus argumentus, kuriuos teismas laiko neesminiais ir detaliau dėl kiekvieno iš jų nepasisakys. Europos Žmogaus Teisių Teismo ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje ne kartą pažymėta, kad teismo pareiga pagrįsti priimtą spendimą neturėtų būti suprantama kaip reikalavimas detaliai atsakyti į kiekvieną argumentą (EŽTT 1994-04-19 sprendimas Van de Hurk v. Netherlands; 1997-12-19 sprendimas Helle v. Finland; Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo byla Nr. A-261-3555/2011).

Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 84–87 straipsniais, 88 straipsnio 1 punktu, 132 straispniu,

n u s p r e n d ž i a:

Pareiškėjų akcinės bendrovės „Panevėžio statybos trestas“ ir uždarosios akcinės bendrovės „Irdaiva“ skundus atmesti kaip nepagrįstus.

Sprendimas per vieną mėnesį nuo paskelbimo dienos gali būti skundžiamas apeliaciniu skundu Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui.

Teisėjai                                                Tomas Blinstrubis

                                                        Bronius Januška

                                                        Irena Paulauskienė