LIETUVOS APELIACINIS TEISMAS

NUTARTIS

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2017 m. vasario 28 d.

Vilnius

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Artūro Driuko, Romualdos Janovičienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja) ir Alvydo Poškaus,

apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo atsakovės Neringos savivaldybės administracijos apeliacinį skundą dėl Klaipėdos apygardos teismo 2016 m. gruodžio 16 d. sprendimo civilinėje byloje Nr. e2-1673-613/2016 pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Gensera“ ieškinį atsakovei Neringos savivaldybės administracijai dėl viešųjų pirkimų, institucija teikianti išvadą - Viešųjų pirkimų tarnyba.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

1. Ieškovė UAB „Gensera“ kreipėsi į teismą su ieškiniu, kuriuo prašė panaikinti atsakovės Neringos savivaldybės administracijos viešųjų pirkimų komisijos 2016-09-28 sprendimą, kuriuo ieškovės pretenzija palikta nenagrinėta; pripažinti, kad atsakovės viešojo pirkimo „Nidos centrinės dalies tvarkymo II etapo (Naglių gatvės dalies ir kelių (pėsčiųjų ir dviračių takų) Taikos g. 2, Neringa) rekonstrukcijos darbai“, pirkimo Nr. 178581 (toliau – Pirkimas, Konkursas), sąlygų 55 punkte nustatyti kvalifikacijos atrankos kriterijai P1 ir P2 neatitinka Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatyme (toliau – VPĮ) įtvirtintų skaidrumo, lygiateisiškumo ir proporcingumo principų; nutraukti Pirkimo procedūras; priteisti bylinėjimosi išlaidas. Tuo atveju, jei teismas spręstų, kad ieškovė pretenziją atsakovei pateikė nesilaikydama ikiteisminės ginčių nagrinėjimo tvarkos terminų, ieškovė prašė ieškinio dalį dėl reikalavimo nutraukti pirkimo procedūras dėl nustatytų viešųjų principų pažeidimų nagrinėti savo iniciatyva.
2. Ieškovė nurodė, kad atsakovė, vykdydama viešąjį pirkimą supaprastintų skelbiamų derybų būdu ir nenustatydama Pirkimo sąlygose kvalifikacinės atrankos kriterijų ribų, kurias pasiekusiems tiekėjams nebūtų skiriami papildomi balai, be to, nenumačiusi konkrečių darbų ar konkrečių pastatų ar statinių, kuriuose atlikti darbai bus vertinami, nepagrįstai ir neteisėtai apribojo potencialių rinkos dalyvių konkurenciją, sudarė sąlygas neracionaliam lėšų panaudojimui ir tuo pažeidė viešųjų pirkimų tikslą. Taip pat, ieškovės nuomone, ir atsakovės nustatytas kviečiamų pateikti pasiūlymus kandidatų skaičius neužtikrina tiekėjų lygiateisės konkurencijos bei pirkimo tikslo pasiekimo, pažeidžia pirkimu suinteresuotų ir realiai sutartį įgyvendinti gebančių pavienių rinkos dalyvių interesus. Be to, ieškovė tvirtino, kad atsakovė nepagrįstai jos 2016-09-28 pretenziją paliko nenagrinėtą, nurodydama, kad pretenzija pateikta praleidus VPĮ 94 straipsnio 1 dalies 1 punkte nustatytus terminus (2016-09-19 buvo pateikta pastaba atsakovei dėl Pirkimo dokumentų 55 punkte įtvirtintų kvalifikacinės atrankos kriterijų neteisėtumo, į kurią atsakovė atsakė 2016-09-22, nurodydama, kad į pastabą neatsižvelgia; pretenzija dėl 2016-09-22 atsakovės atsakymo buvo pateikta 2016-09-28, t. y. nepraleidus 15 dienų termino).

II. Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė

3. Klaipėdos apygardos teismas 2016 m. gruodžio 16 d. sprendimu ieškinį tenkino iš dalies – pripažino atsakovės Neringos savivaldybės administracijos viešojo pirkimo „Nidos centrinės dalies tvarkymo II etapo (Naglių gatvės dalies ir kelių (pėsčiųjų ir dviračių takų) Taikos g. 2, Neringa) rekonstrukcijos darbai“, Pirkimo Nr. 178581, sąlygų 55 punkte nustatytus kvalifikacijos atrankos kriterijus P1 ir P2 prieštaraujančiais VPĮ 47 straipsnio 2 dalies 1 ir 2 punktų reikalavimams bei 3 straipsnio 1 dalyje ir 32 straipsnio 1 dalyje nustatytam proporcingumo principui; kitoje dalyje ieškinį atmetė.
4. Įvertinęs ieškovės pretenzijos ir ieškinio turinį, bei tai, kad į 2016-09-19 ieškovės prašymą paaiškinti Pirkimo sąlygų turinį, kurį teismas vertino kaip pretenziją, atsakovė atsakė 2016-09-22, o ieškovė per 15 dienų terminą pateikė ieškinį teismui, teismas sprendė, kad ieškovė iš esmės tinkamai pasinaudojo ikiteismine ginčo nagrinėjimo tvarka (VPĮ 93 str., 94 str., CPK 4232 str. 1 d.). 2016-09-28 pretenziją teismas vertino kaip pakartotinę pretenziją, kuri buvo pateikta praleidus VPĮ 94 straipsnio 1 dalies 2 punkte įtvirtintą penkių dienų terminą, todėl darė išvadą, kad šią pretenziją atsakovė pagrįstai atmetė kaip pateiktą praleidus terminą.
5. Įvertinęs Pirkimo sąlygų 55 punkte nustatytus kvalifikacinės atrankos kriterijų P1 ir P2 turinį, teismų praktiką ir Tiekėjų kvalifikacijos vertinimo metodinių rekomendacijų, patvirtintų Tarnybos direktoriaus 2003 m. spalio 20 d. įsakymu Nr. 1S-100 (toliau – Rekomendacijos), 19.3 punkto nuostatas bei Viešųjų pirkimų tarnybos 2016-12-01 išvadoje Nr. 4S-3957 pateiktus išaiškinimus, teismas sutiko su ieškovės argumentu, kad atsakovė Pirkimo sąlygose turėjo nustatyti, kad kvalifikacinės atrankos kriterijai P1 ir P2 turi būti skaičiuojami atsižvelgiant į Pirkimo objektą – patirtį vykdant gatvės ir kelių (pėsčiųjų ir dviračių takų) rekonstrukcijos darbus. Teismo nuomone, atsakovei apibrėžiant kvalifikacinius kriterijus P1 ir P2 ir Pirkimo sąlygose nenustačius, kokios konkrečios rūšies darbų apimtis ir kokios rūšies įvykdytų sutarčių skaičius bus vertinami, buvo pažeisti proporcingumo, tikslumo ir aiškumo principai ir tokiu būdu ribojama konkurencija.
6. Atsižvelgdamas į tai, kad ginčijamų Pirkimo sąlygų 55 punkte kvalifikacinės atrankos kriterijų P1 ir P2 maksimalios ribos nėra nustatytos ir tokiu būdu sukuriamos sąlygos konkursą laimėti teikėjui, kurio vidutinė metinė darbų apimtis eurais per pastaruosius 5 metus iki paraiškos pateikimo dienos bus didžiausia ir kurio per pastaruosius 5 (penkerius) metus įvykdytų sutarčių skaičius bus didžiausias, bei į tai, kad kvalifikacinės atrankos kriterijai P1 ir P2 yra neproporcingi Pirkimo objektui, teismas darė išvadą, kad gali susidaryti situacija, kai į derybas bus pakviesti tiekėjai, neturintys gatvės ir kelių (pėsčiųjų ir dviračių takų) rekonstrukcijos darbų atlikimo patirties, ir konkuruos su tiekėjais, kurie specializuojasi kelių (gatvių) objektų statybose, tačiau turi mažesnę darbų ir sutarčių apimtį nei pirmieji tiekėjai.
7. Įvertinęs tai, kad ieškovės 2016-09-19 rašte bei 2016-09-28 pretenzijoje, buvo prašoma pakeisti tik Pirkimo sąlygų 55 punkte įtvirtintus kriterijus P1 ir P2, o ieškinyje negali būti reiškiami reikalavimai, kurie nebuvo keliami tiekėjo kreipimesi, pareikštame išankstinio ginčų sprendimo ne teisme tvarka, teismas ieškovės reikalavimo panaikinti Pirkimo sąlygų 54 punktą nenagrinėjo.

III. Apeliacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentai

8. Atsakovė Neringos savivaldybės administracija apeliaciniame skunde prašo panaikinti Klaipėdos apygardos teismo 2016 m. gruodžio 16 d. sprendimo dalį, kuria ieškinys tenkintas, ir priimti naują sprendimą – ieškinį atmesti. Apeliacinis skundas grindžiamas tokiais argumentais:
1. Tiek VPĮ nuostatos, tiek Supaprastintų viešųjų pirkimų taisyklės leidžia atsakovei itin svarbaus ir reikšmingo objekto (Nidos centrinės dalies, kuri įtraukta į UNESCO kultūros paveldo sąrašą, sutvarkymo) viešąjį pirkimą vykdyti supaprastintų skelbiamų derybų būdu vykdant kvalifikacinę atranką. Perkančiosios organizacijos turi teisę nustatyti kvalifikacinės atrankos kriterijus ir pagal tuos kriterijus atrinkti labiausiai kvalifikuotus ir labiausiai patyrusius rangovus, o ne tokius rangovus, kurie vien tik minimaliai atitinka kvalifikacinius reikalavimus. Pirmosios instancijos teismas nepagrįstai nurodė, kad neva perkančioji organizacija privalo nustatyti šių kriterijų reikšmių maksimalias ribas, už kurias duodami balai, kartu nurodyti, kad šias ribas viršijanti kandidato patirtis ir (ar) pajėgumai nevertinami ir papildomi balai už tai neskiriami. Joks teisės aktas nenumato galimybės kvalifikacinės atrankos etape nustatyti ribines arba maksimalias reikšmes. Būtent tokių reikšmių nustatymas paneigtų visą kvalifikacinės atrankos esmę ir nepagrįstai bei neteisėtai sulygintų tuos rangovus, kurie atitinka tas reikšmes, ir tuos rangovus, kurių kvalifikacija ir patirtis yra didesnė bei labiau atitinkanti perkančiosios organizacijos poreikius.
2. Pirkimo objektą sudaro iš esmės visi bendrieji ir specialieji statybos darbai, kurie konkrečiai yra išvardinti Techniniame projekte, o ne kažkokia siaura statybos darbų sritis, kas patvirtina tai, kad kvalifikacinės atrankos etape pagal kriterijus P1 ir P2 pagrįstai bus vertinamos visos tiekėjų įvykdytos rangos sutartys. Iki kažkurios vienos statybos darbų srities susiaurintas kvalifikacinės atrankos kriterijus akivaizdžiai prieštarautų rangovų sąžiningos konkurencijos ir skaidrumo principams, kadangi būtų suteiktas nepagrįstas konkurencinis pranašumas kažkuriai konkrečiai tiekėjų grupei, be to, neatitiktų kvalifikacinės atrankos tikslo – atrinkti visapusiškai kvalifikuotus rangovus, galinčius atlikti visus perkamus statybos darbus. Pirmosios instancijos teismas nenurodė jokių argumentų, kodėl nagrinėjamu atveju Pirkimo sąlygų 55 punkte turėjo būti nurodytas kažkoks specifinis kvalifikacinės atrankos kriterijus. Be to, ir ieškovė visiškai nepagrindė, kuo Pirkimo sąlygų 55 punktas pažeidžia jos teises ir interesus. Kadangi pati ieškovė daugiausia atlieka vandentiekio ir nuotekų šalinimo tinklų statybos darbus, tai darytina išvada, jog Pirkimo sąlygų 55 punkte numatyti kvalifikacinės atrankos kriterijai, pagal kuriuos yra skaičiuojami visi darbai, pačiai ieškovei yra palankūs.
3. Lietuvos apeliacinis teismas 2016 m. lapkričio 3 d. nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. e2A-1165-180/2016, atmetė UAB „Gensera“ apeliacinį skundą dėl analogiškų kito viešojo pirkimo kvalifikacinės atrankos P1 ir P2 kriterijų neteisėtumo. Ieškinys dėl analogiškų reikalavimų buvo atmestas ir Šiaulių apygardos teismo 2016 m. lapkričio 2 d. sprendimu, priimtu civilinėje byloje Nr. e2-920-372/2016.
9. Ieškovė UAB „Gensera“ atsiliepime į atsakovės apeliacinį skundą prašo apeliacinį skundą atmesti, pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą bei priteisti bylinėjimosi išlaidas. Pateikia šiuos esminius nesutikimo su apeliaciniu skundu argumentus:
1. Apeliantė klaidingai nurodo, kad Nidos centrinė dalis yra įtraukta į UNESCO kultūros paveldo sąrašą. Į UNESCO kultūros paveldo sąrašą yra įtraukta visa Kuršių nerija, tačiau ne Nidos centrinė dalis. Jeigu Nidos centrinė dalis būtų įtraukta į kultūros paveldo objektus, tai tokiu atveju atsakovė Pirkimo sąlygose turėjo numatyti tiekėjams reikalavimą turėti teisę vykdyti darbus kultūros paveldo objektuose, tačiau tokio reikalavimo nebuvo.
2. Iš apeliantės pateiktos pozicijos matyti, kad apeliantė mano, jog tiekėjas, kuris statė daugiabutį, yra labiau kvalifikuotas atlikti kelių, gatvių ir pėsčiųjų takų rekonstrukcijos bei statybos darbus nei tas tiekėjas, kuris būtent tik ir vykdo kelių (gatvių) ir pėsčiųjų takų rekonstrukcijos darbus. Jeigu apeliantė siektų išrinkti labiausiai kvalifikuotą tiekėją, tai kvalifikacinės atrankos kriterijuose būtų nustačiusi, kad bus vertinama būtent su Pirkimo objektu susijusių darbų apyvarta, be to, būtų numačiusi maksimalias tokių kvalifikacinės atrankos kriterijų reikšmes, kurias pasiekę tiekėjai būtų laikomi patyrusiais ir kvalifikuotais. Taigi nagrinėjamu atveju perkančioji organizacija kelių statybos patirtį prilygino patirčiai, įgytai atliekant bet kokius darbus, o tai yra akivaizdžiai neproporcinga. Atsakovei nusprendus, kad geriausias tiekėjas gali būti tas, kuris turi didžiausias bet kokių darbų apyvartas, neatsižvelgiant į darbus, kurie perkami, buvo pažeistas proporcingumo principas ir neužtikrinti rinkos dalyvių, besiverčiančių išskirtinai kelių bei gatvių statybos srityje, interesai.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a :

IV. Apeliacinės instancijos teismo teisiniai argumentai ir išvados

10. Bylos nagrinėjimo apeliacine tvarka ribas sudaro apeliacinio skundo faktinis ir teisinis pagrindai bei absoliučių teismo sprendimo negaliojimo pagrindų patikrinimas (CPK 320 str. 1 d.). Apeliacinės instancijos teismas nagrinėja bylą neperžengdamas apeliaciniame skunde nustatytų ribų, išskyrus atvejus, kai to reikalauja viešasis interesas ir neperžengus skundo ribų būtų pažeistos asmens, visuomenės ar valstybės teisės ir teisėti interesai (CPK 320 str. 2 d.). Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija nenustatė absoliučių šioje byloje apskųsto sprendimo negaliojimo pagrindų bei aplinkybių, dėl kurių turėtų būti peržengtos ieškovės apeliaciniame skunde nustatytos ribos dėl to, kad to reikalauja viešasis interesas ir neperžengus skundų ribų būtų pažeistos asmens, visuomenės ar valstybės teisės ir teisėti interesai (CPK 320 str. 2 d., 329 str. 2 d.). Taigi teisėjų kolegija apeliacine tvarka peržiūri pirmosios instancijos teismo sprendimo teisėtumą ir pagrįstumą, atsižvelgdama į apeliaciniame skunde išdėstytus faktinius bei teisinius aspektus.

Dėl naujų rašytinių įrodymų

11. Apeliantė Neringos savivaldybės administracija su apeliaciniu skundu pateikė skelbimą apie ginčo Pirkimą ir Techninę specifikaciją.
12. Teisėjų kolegija, įvertinusi, tai, kad tiek skelbimas apie ginčo Pirkimą, tiek Techninė specifikacija jau yra byloje (e. bylos t. 1, b.l. 27-33; 59), šiuos atsakovės su apeliaciniu skundu pateikus įrodymus kaip perteklinius atsisako prijungti prie bylos.

Dėl faktinių bylos aplinkybių

13. Iš bylos medžiagos matyti, kad atsakovė Neringos savivaldybės administracija 2016-09-14 Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (CVP IS) paskelbė skelbimą apie supaprastintą skelbiamų derybų būdu vykdomą viešąjį pirkimą „Nidos centrinės dalies tvarkymo II etapo (Naglių gatvės dalies ir kelių (pėsčiųjų ir dviračių takų) Taikos g. 2, Neringa) rekonstrukcijos darbai“, Pirkimo Nr. 178581. Pirkimo sąlygų 54 punkte nustatyta, kad, patikrinusi dalyvio kvalifikaciją, perkančioji organizacija vykdo kvalifikacinę atranką, tarpusavyje palygindama paraiškas pateikusių dalyvių kvalifikaciją ir išrenka 3 dalyvius, kuriuos kviečia pateikti pasiūlymus. Pirkimo sąlygų 55 punkte nustatyti du kvalifikacinės atrankos kriterijai - P1 ir P2. Kriterijus P1 – tiekėjo vidutinė metinė darbų apimtis eurais (vertinama darbų, įvykdytų ar vykdomų 5 metų laikotarpiu, vertė) per pastaruosius 5 metus iki paraiškos pateikimo dienos arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 5 metus). Geriausia kriterijaus reikšmė – didžiausia reikšmė. Kriterijus P2 – tiekėjo per pastaruosius 5 ( penkerius) metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 5 (penkerius) metus) įvykdytų sutarčių skaičius, kurių kiekvienos vertė (vertinama darbų, įvykdytų per 5 metų laikotarpį, vertė) ne mažesnė nei 0,8 mln. EUR su PVM. Geriausia kriterijaus reikšmė – didžiausia reikšmė.
14. 2016-09-19 ieškovė CVP IS priemonėmis pateikė prašymą atsakovei nustatyti Pirkimui objektui proporcingas kvalifikacinės atrankos kriterijų P1 ir P2 maksimalias vertinimo reikšmes, taip pat nurodyti, kad visi tiekėjai surinkę maksimalias vertinimo reikšmes yra kviečiami pateikti pasiūlymus. Atsakovė 2016-09-22 raštu „Dėl tiekėjų pateiktų klausimų“ atsisakė tenkinti ieškovės reikalavimus. Ieškovė 2016-09-28 pateikė pretenziją Nr. 2016-09-28/GR02, kurią atsakovės 2016-09-28 raštu „Dėl informacijos“ buvo atsisakyta nagrinėti kaip pateiktą praleidus VPĮ 94 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus terminus.
15. 2016-10-07 Vilniaus apygardos teisme buvo gautas ieškovės UAB „Gensera“ ieškinys, kuriuo teismo prašoma panaikinti atsakovės Neringos savivaldybės administracijos viešųjų pirkimų komisijos 2016-09-28 sprendimą, kuriuo ieškovės pretenzija palikta nenagrinėta; pripažinti, kad atsakovės viešojo pirkimo „Nidos centrinės dalies tvarkymo II etapo (Naglių gatvės dalies ir kelių (pėsčiųjų ir dviračių takų) Taikos g. 2, Neringa) rekonstrukcijos darbai“, pirkimo Nr. 178581, sąlygų 55 punkte nustatyti kvalifikacijos atrankos kriterijai P1 ir P2 neatitinka VPĮ įtvirtintų skaidrumo, lygiateisiškumo ir proporcingumo principų; nutraukti Pirkimo procedūras; priteisti bylinėjimosi išlaidas.
16. Šiaulių apygardos teismas 2016 m. gruodžio 16 d. sprendimu ieškinį tenkino iš dalies – pripažino atsakovės Neringos savivaldybės administracijos viešojo pirkimo „Nidos centrinės dalies tvarkymo II etapo (Naglių gatvės dalies ir kelių (pėsčiųjų ir dviračių takų) Taikos g. 2, Neringa) rekonstrukcijos darbai“, Pirkimo Nr. 178581, sąlygų 55 punkte nustatytus kvalifikacijos atrankos kriterijus P1 ir P2 prieštaraujančiais VPĮ 47 straipsnio 2 dalies 1 ir 2 punktų reikalavimams bei 3 straipsnio 1 dalyje ir 32 straipsnio 1 dalyje nustatytam proporcingumo principui; kitoje dalyje ieškinį atmetė.
17. Atsakovė Neringos savivaldybės administracija apeliaciniame skunde prašo panaikinti Klaipėdos apygardos teismo 2016 m. gruodžio 16 d. sprendimo dalį, kuria ieškinys tenkintas, ir priimti naują sprendimą – ieškinį atmesti. Apeliacinis skundas iš esmės grindžiamas dviem argumentų grupėmis: 1) pirmosios instancijos teismas nepagrįstai nurodė, kad neva perkančioji organizacija privalo nustatyti ginčijamų kriterijų P1 ir P2 reikšmių maksimalias ribas, už kurias duodami balai, bei kartu nurodyti, kad šias ribas viršijanti kandidato patirtis ir (ar) pajėgumai nevertinami ir papildomi balai už tai neskiriami; 2) Pirkimo objektą sudaro iš esmės visi bendrieji ir specialieji statybos darbai, kurie konkrečiai yra išvardinti Techniniame projekte, o ne kažkokia siaura statybos darbų sritis, todėl kvalifikacinės atrankos etape pagal kriterijus P1 ir P2 pagrįstai vertinamos visos tiekėjų įvykdytos sutartys.

Dėl kvalifikacinės atrankos

18. Vykdant pirkimus riboto konkurso, skelbiamų derybų ir konkurencinio dialogo būdais, atliekant riboto projekto konkurso procedūras, supaprastintų pirkimų atvejais, kai numatoma atrinkti tiekėjus, kurie teiks pasiūlymus, atliekama tiekėjų kvalifikacinė atranka (VPĮ 47 str.). Kvalifikacinės atrankos procedūroje dalyvauja tik tie tiekėjai, kurie atitinka keltus minimalius kvalifikacinius reikalavimus (perkančioji organizacija tai nustato kvalifikacijos patikrinimo metu).
19. Kvalifikacinė atranka – tai procedūra, kurios metu perkančioji organizacija pagal pirkimo dokumentuose nustatytus kvalifikacinius kriterijus atrenka kandidatus, kviestinus dalyvauti tolesnėse pirkimo procedūrose. Taikant kvalifikacinę atranką, tiekėjų pajėgumas vertinamas ne tik atitikties minimaliems kvalifikacijos reikalavimams atžvilgiu, bet ir siekiant išrinkti tam tikrą iš anksto paskelbtą dalyvių skaičių, kuriam bus leista pateikti pasiūlymus.
20. Kvalifikacinės atrankos kriterijai yra skirti atrinkti labiausiai kvalifikuotus kandidatus, todėl gali būti kitokie nei minimalūs kvalifikacijos reikalavimai. Perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose nustato tokius kvalifikacinės atrankos kriterijus, kurie yra svarbūs pirkimo sutarčiai vykdyti.
21. Įstatyme konkrečiai nenurodyta, kokius kvalifikacinės atrankos kriterijus perkančioji organizacija turi nustatyti konkretaus pirkimo atveju – tai, įvertinusi pirkimo pobūdį ir kitas reikšmingas aplinkybes, sprendžia pati perkančioji organizacija, tačiau bet kokiu atveju, vykdydama kvalifikacinę atranką, perkančioji organizacija privalo užtikrinti realią konkurenciją, o kvalifikacinės atrankos kriterijai turi būti aiškūs, nediskriminuojantys (turi leisti tiekėjams tiksliai įvertinti, kokiais kriterijais vadovaujantis bus atliekama atranka ir kokia bus tiksli kiekvieno kriterijaus įtaka bendram kvalifikacinės atrankos įvertinimui) ir nustatyti VPĮ 35-38 straipsnių pagrindu, t. y. atrankos kriterijai turi būti susiję su kandidatų ekonomine ir finansine būkle, techniniu ir profesiniu pajėgumu, kokybės vadybos ir aplinkos apsaugos vadybos standartais (VPĮ 47 str. 2 d.).
22. VPĮ 47 straipsnio 2 dalies nuostatos iš esmės yra analogiškos VPĮ 32 straipsnio 1 ir 2 dalyse įtvirtintoms nuostatoms ir suponuoja, kad kvalifikacinės atrankos kriterijams taikytini tokie patys reikalavimai, kaip ir tiekėjų kvalifikacijos reikalavimams, t. y. kvalifikacinės atrankos kriterijai privalo dirbtinai neriboti konkurencijos, būti pagrįsti, proporcingi ir susiję su pirkimo objektu – tarp nustatyto kriterijaus ir kandidato gebėjimo kvalifikuotai įvykdyti sutartį privalo būti patikimas ir įtikinamas priežastinis ryšys.
23. Konkurenciją riboja pernelyg aukšti arba specifiniai, neadekvatūs pirkimo pobūdžiui ar neproporcingi jo sąlygoms reikalavimai, kurie atima galimybę pirkimo procedūrose dalyvauti sutartį gebantiems įvykdyti kandidatams ar dalyviams. Tai, ar atitinkamas kriterijus nepažeidžia VPĮ įtvirtinto reikalavimo užtikrinti lygias sąlygas visiems tiekėjams dalyvauti pirkimo procedūrose, draudimo juos diskriminuoti ar riboti konkurenciją, sprendžiama, atsižvelgiant inter alia į teisėtus perkančiosios organizacijos interesus ir pirkimo objekto poreikį.

Dėl kvalifikacinės atrankos kriterijų P1 ir P2 sąsajos su Pirkimo objektu

24. Nagrinėjamu atveju atsakovė supaprastintų skelbiamų derybų būdu vykdo viešąjį pirkimą „Nidos centrinės dalies tvarkymo II etapo (Naglių gatvės dalies ir kelių (pėsčiųjų ir dviračių takų) Taikos g. 2, Neringa) rekonstrukcijos darbai“, Pirkimo Nr. 178581. Pirkimo objektas - Nidos centrinės dalies tvarkymo II etapo (Naglių gatvės dalies ir kelių (pėsčiųjų ir dviračių takų) Taikos g. 2, Neringa) rekonstrukcijos darbus kartu su projekto parengimo paslauga (Pirkimo sąlygų 10 p.).
25. Atsakovė Pirkimo sąlygų 55 punkte nustatė kvalifikacinės atrankos kriterijus P1 (lyginamasis svoris – 20 procentų) ir P2 (lyginamasis svoris – 80 procentų). Kriterijus P1 – tiekėjo vidutinė metinė darbų apimtis eurais (vertinama darbų, įvykdytų ar vykdomų 5 metų laikotarpiu, vertė) per pastaruosius 5 metus iki paraiškos pateikimo dienos arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 5 metus). Geriausia kriterijaus reikšmė – didžiausia reikšmė. Kriterijus P2 – tiekėjo per pastaruosius 5 ( penkerius) metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 5 (penkerius) metus) įvykdytų sutarčių skaičius, kurių kiekvienos vertė (vertinama darbų, įvykdytų per 5 metų laikotarpį, vertė) ne mažesnė nei 0,8 mln. EUR su PVM. Geriausia kriterijaus reikšmė – didžiausia reikšmė.
26. Pirmosios instancijos teismas sutiko su ieškove, kad atsakovė Pirkimo sąlygose turėjo nustatyti, kad kvalifikacinės atrankos kriterijai P1 ir P2 turi būti skaičiuojami atsižvelgiant į Pirkimo objektą – patirtį vykdant gatvės ir kelių (pėsčiųjų ir dviračių takų) rekonstrukcijos darbus, todėl sprendė, kad, atsakovei Pirkimo sąlygose apibrėžiant kvalifikacinius kriterijus P1 ir P2 ir nenustatant, kokios konkrečios rūšies darbų apimtis ir kokios rūšies įvykdytų sutarčių skaičius bus vertinamas, buvo pažeisti viešųjų pirkimo proporcingumo, tikslumo ir aiškumo principai ir tokiu būdu ribojama konkurencija. Tuo tarpu apeliantė, ginčydama minėtą pirmosios instancijos teismo išvadą, tvirtina, kad Pirkimo objektą sudaro iš esmės visi bendrieji ir specialieji statybos darbai, o ne kažkokia siaura statybos darbų sritis, kas, apeliantės nuomone, patvirtina tai, kad kvalifikacinės atrankos etape pagal kriterijus P1 ir P2 pagrįstai bus vertinamos visos tiekėjų įvykdytos sutartys.
27. Lietuvos Respublikos statybos įstatymo 2 straipsnio 15 punktas (redakcija, galiojusi nuo 2016-04-01 iki 2017-01-01) nustato, kad statybos darbai – visi darbai, atliekami statant arba griaunant statinį (žemės kasimo, mūrijimo, betonavimo, montavimo, pamatų ir stogų įrengimo, stalių, apdailos, įrenginių paleidimo ir derinimo). Statybos darbai skirstomi į bendruosius (žemės darbai, statybinių konstrukcijų statybos ir montavimo darbai) ir specialiuosius (kiti statybos darbai). Specialiųjų darbų rūšys nustatomos normatyviniuose statybos techniniuose dokumentuose.
28. Bendrieji ir specialieji statybos darbai detalizuojami Lietuvos Respublikos aplinkos ministro 2002 m. balandžio 30 d. įsakymu Nr. 211 patvirtinto statybos techninio reglamento STR 1.08.02:2002 „Statybos darbai“ 1 priede „Statybos darbų rūšys“ (redakcija, galiojusi nuo 2014-01-01 iki 2017-01-01). Bendrieji statybos darbai: žemės darbai (statybos sklypo reljefo tvarkymas, pamatų duobių, iškasų, tranšėjų kasimas ir užpylimas; pylimų supylimas; kanalų ir griovių kasimas bei jų tvirtinimas; kasimo ir užpylimo darbai sausinimo ir drėkinimo sistemoms įrengti; jūros ir vidaus vandens telkinių dugno gilinimas; užtvankų supylimas; kiti panašaus profilio darbai); statybinių konstrukcijų (gelžbetonio, betono, metalo, mūro, medžio ir pan.) statyba ir montavimas; hidroizoliacija; stogų įrengimas; apdailos darbai; kiti panašaus profilio darbai. Specialieji statybos darbai: mechanikos darbai (vandentiekio ir nuotekų šalinimo tinklų tiesimas; betranšėjis inžinerinių tinklų tiesimas; statinio vandentiekio ir nuotekų šalinimo inžinerinių sistemų įrengimas; šilumos tiekimo tinklų tiesimas; šilumos gamybos įrenginių montavimas; statinio šildymo, vėdinimo, oro kondicionavimo inžinerinių sistemų įrengimas; naftos, dujų tinklų tiesimas; statinio dujų inžinerinių sistemų įrengimas; šildymo, dujų, naftos ar kito kuro technologinių inžinerinių sistemų įrengimas; kiti panašūs darbai); elektrotechnikos darbai (elektros energijos tiekimo ir skirstymo įrenginių montavimas; elektros tinklų (išskyrus žemos ir vidutinės įtampos) tiesimas; statinio elektros inžinerinių sistemų įrengimas; procesų valdymo ir automatizavimo sistemų įrengimas; nuotolinio ryšio (telekomunikacijų) tinklų tiesimas; statinio nuotolinio ryšio (telekomunikacijų) inžinerinių sistemų įrengimas; statinio apsauginės signalizacijos, gaisrinės saugos inžinerinių sistemų įrengimas; kiti panašūs darbai).
29. Kaip matyti iš bylos medžiagos, nagrinėjamu atveju atsakovė perka Nidos centrinės dalies tvarkymo II etapo rekonstrukcijos darbus kartu su darbo projekto parengimo paslauga. Iš Techninės specifikacijos matyti, kad Pirkimo objektą iš esmės sudaro bendrieji ir specialieji statybos darbai.
30. Minėtų kvalifikacinių kriterijų P1 ir P2 turinys patvirtina, kad Pirkimo sąlygose nėra nustatyti konkretūs darbai ar konkretūs pastatai ar statiniai, kuriuose atlikti darbai bus vertinami pagal kvalifikacinės atrankos kriterijų P1. Analogiškai pagal kriterijų P2 vertinamos yra ir bet kokių darbų sutartys, o tai reiškia, kad perkančioji organizacija, neatsižvelgdama į Pirkimo objektą, kvalifikacinės atrankos metu vertins bet kokio pobūdžio darbus, net ir nieko bendro neturinčius su statybos darbais, ir bet kokias tiekėjų įvykdytas sutartis.
31. Sutiktina tiek su ieškove, tiek su pirmosios instancijos teismu, kad tai, jog kvalifikacinės atrankos kriterijai P1 ir P2 neatitinka Pirkimo objekto, neleidžia įsitikinti, ar tiekėjas turi patirtį, būtiną atliekant būtent ginčo Pirkimu perkamus darbus - Naglių gatvės dalies ir kelių (pėsčiųjų ir dviračių takų) Taikos g. 2, Neringa, rekonstrukcijos darbus. Atkreiptinas dėmesys, kad jokių reikalavimų, kurie patvirtintų tiekėjų patirtį, vykdant perkamus darbus, nebuvo įtvirtinta ir Pirkimo sąlygų 18 punkte, kuriame nustatyti minimalūs kvalifikacijos reikalavimai.
32. Nors ir sutiktina su apeliante, kad kvalifikacinės atrankos kriterijuose numatytų darbų susiaurinimas iki kažkurios vienos konkrečios siauros statybos darbų srities, neatitiktų kvalifikacinės atrankos tikslo, tačiau ir dabartinė kvalifikacinių kriterijų P1 ir P2 formuluotė, pagal kurią kvalifikacinės atrankos metu bus vertinami bet kokie darbai ir bet kokios įvykdytos sutartys, yra akivaizdžiai ydinga.
33. Perkančiosios organizacijos pasirinktas ginčo Pirkimo būdas – skelbiamos derybos, suponuoja išvadą, kad perkančiosios organizacijos tikslas yra išrinkti kvalifikuotą paslaugų teikėją už mažiausią siūlomą kainą. Be to, ir pati atsakovė procesiniuose dokumentuose nuosekliai akcentuoja šį tikslą – atrinkti kvalifikuočiausią rangovą, tačiau nepateikia jokio logiško paaiškinimo, kaip toks kvalifikacinių atrankos kriterijų apibrėžimas, kai nėra nurodoma, jog bus vertinami tik su Pirkimo objektu susiję darbai ir įvykdytos pirkimo sutartys, padės šį tikslą pasiekti. Teisėjų kolegijos įsitikinimu, vien tai, kad tam tikras tiekėjas turės didžiausias metinę apyvartą ir bus įvykdęs daugiausiai sutarčių, negali savaime reikšti to, jog jis bus kvalifikuotas atlikti ir Pirkimo objektą sudarančius darbus.
34. Nurodytų argumentų pagrindu sutiktina su pirmosios instancijos teismu, kad atsakovei Pirkimo sąlygų 55 punkte apibrėžiant kvalifikacinius kriterijus P1 ir P2 bei nenustatant, kokios konkrečios rūšies darbų apimtis bei kokios rūšies įvykdytų sutarčių skaičius bus vertinamas, buvo pažeisti aiškumo, proporcingumo, nediskriminavimo bei sąžiningos konkurencijos principai.
35. Šią išvadą, teisėjų kolegijos nuomone, papildomai patvirtina ir Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – VPT) 2016-12-01 išvada Nr. 4S-3957, kurioje taip pat aiškiai nurodyta, kad ir darbų apimtis, ir vertinamas vykdytų sutarčių skaičius turi būti susijęs su pirkimo objektu, bei Tiekėjų kvalifikacijos vertinimo metodinių rekomendacijų, patvirtintų Tarnybos direktoriaus 2003 m. spalio 20 d. įsakymu Nr. 1S-100, 19.3 ir 20.1 punktų nuostatos, kuriose taip pat aiškiai nustatyta, kad tiek vertinamos vidutinės metinės pajamos, tiek įvykdytos sutartys turi būti siejamos su atliekamu pirkimu.
36. Siekdama pagrįsti savo poziciją, apeliantė nepagrįstai remiasi Lietuvos apeliacinio teismo 2016 m. lapkričio 3 d. nutartimi, priimta civilinėje byloje Nr. e2A-1165-180/2016, kadangi minėtos bylos ir nagrinėjamos bylos faktinės aplinkybės yra skirtingos.
37. Apeliantės nurodomoje byloje ginčyti kvalifikacinės atrankos kriterijai P1 ir P2 buvo susieti su tam tikrais darbais (P1 - tiekėjo vidutinė metinė vandens tiekimo ir/ar nuotekų lauko komunalinių tinklų, nuotekų valyklos statinių, ir/ar vandenviečių statinių ir nusodintuvų statybos darbų apyvarta per pastaruosius 5 finansinius metus arba per laiką nuo rangovo įregistravimo dienos (jeigu rangovas vykdė veiklą mažiau nei 5 finansinius metus); P2 - per pastaruosius 5 metus (arba per laiką nuo teikėjo įregistravimo dienos (jeigu teikėjas vykdė veiklą mažiau negu 5 metus)) tinkamai įvykdytų (vykdomų) vandentvarkos objektų: vandens tiekimo ir/ar nuotekų lauko komunalinių tinklų, nuotekų valyklos statinių ir/ar vandenviečių statinių ir nusodintuvų statybos darbų sutarčių skaičius), o ginčas tarp šalių buvo kilęs dėl to, ar kvalifikacinės atrankos kriterijaus P1 apibrėžime nurodyti darbai yra pakankamai susiję su pirkimo objektą sudarančiais darbais. Tuo tarpu nagrinėjamu atveju nei vidutinė metinė darbų apimtis, nei tiekėjo įvykdytų sutarčių skaičius, nėra visiškai susieti su Pirkimo objektu.

Dėl maksimalių (ribinių) reikšmių nustatymo

38. Tarp šalių ginčas kilo ir dėl to, ar perkančioji organizacija Pirkimo sąlygų 55 punkte pagrįstai nenustatė maksimalių (ribinių) kvalifikacinės atrankos kriterijų P1 ir P2 reikšmių. Ieškovė tvirtina, kad atsakovė, nenustatydama maksimalių (ribinių) reikšmių, kurias viršijus nebūtų skiriami papildomi balai, pažeidė tiekėjų sąžiningos konkurencijos principą. Tuo tarpu atsakovė nuosekliai laikosi pozicijos, kad, nustatant kvalifikacinės atrankos kriterijų maksimalias ribas, bus prarandama kvalifikacinės atrankos prasmė ir tikslas.
39. Pažymėtina, kad bet koks pirkimo objektas turi turėti pirkimo ribas, nuo kurių tiekėjas galėtų būti laikomas pakankamai geru ir jos turėtų būti nustatomos atsižvelgiant į viešojo pirkimo objekto kainą, todėl, nenustačius maksimalių atrankos kriterijų reikšmių, kurias pasiekus, skiriamas maksimalus kriterijaus balas ir papildomai balai nebeskiriami, iš tiesų, kaip ir tvirtina ieškovė, susiklosto tokia situacija, kuomet nustatytieji kriterijai tampa neproporcingi pirkimo objektui (VPĮ 3 str. 1 d.). Analogiškos pozicijos šiuo klausimu Lietuvos apeliacinis teismas laikėsi ir kitoje savo faktinėmis aplinkybėmis panašioje byloje (Lietuvos apeliacinio teismo 2017 m. vasario 21 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-391-157/2017).
40. Be to, kaip ir nurodo ieškovė, nagrinėjamu atveju nenustačius maksimalių kvalifikacijos kriterijų reikšmių, kurias viršijus papildomi balai nebebus skiriami, tiekėjai, siekdami atitikti tokius kvalifikacijos kriterijus, nors ir yra pajėgūs darbus atlikti savarankiškai, tačiau nesant jokio objektyvaus pagrindo yra verčiami jungtis į didesnes ūkio subjektų grupes vien dėl to, kad surinktų kuo daugiau balų už savo kvalifikaciją ir turėtų galimybę dalyvauti derybose, kas tikėtina, jog padidina siūlomą kainą.
41. Taigi, įvertinusi faktines ginčo aplinkybes ir Pirkimo sąlygų turinį, teisėjų kolegija sutinka su ieškove, kad, nagrinėjamu atveju nenustačius maksimalių kvalifikacinės atrankos kriterijų P1 ir P2 vertinimo reikšmių (maksimalaus vertintinų sutarčių skaičiaus bei maksimalios vertintinos metinės darbų apimties), nebus tinkamai įgyvendintas kvalifikacinės atrankos tikslas, nes kelių rinkos dalyvių nurodyti kvalifikaciniai atrankos kriterijai iš esmės atims galimybę į tolimesnį etapą patekti mažesniems, bet pakankamai kvalifikuotiems, patikimiems rinkos dalyviams, ir tokiu būdu bus apribojama ne tik konkurencija tarp tiekėjų, bet ir galimybė perkančiajai organizacijai gauti kokybiškas paslaugas už racionalią kainą (VPĮ 3 str. 3 d. 2 p., 47 str. 2 d.).
42. Nors naujausioje Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje išaiškinta, kad VPT rekomendacijos – ne norminio pobūdžio teisės aktas, kuris nepatenka į pozityviosios teisės reglamentavimo sritį, ir atsižvelgiant į tai, šalys negali pateisinti ginčijamų konkurso sąlygų vien tik VPT rekomendacijų nuostatomis (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. vasario 2 d. nutartis, priimtas civilinėse bylose e3K-3-1-969/2017; e3K-3-2-248/2017), tačiau, įvertinusi nagrinėjamos bylos aplinkybes, teisėjų kolegija mano, kad aukščiau padarytą išvadą dėl būtinybės nustatyti maksimalias (ribines) pirkimo reikšmes papildomai patvirtina ir VPT 2016-09-22 rekomendacijose dėl riboto konkurso būdo pasirinkimo tikslingumo ir tiekėjų kvalifikacinės atrankos pateikti išaiškinimai (e. bylos t. 1, b.l. 132-135).
43. Minėtose Rekomendacijose VPT yra pateikusi aiškią poziciją, kad perkančiosios organizacijos, nustatydamos tiekėjų kvalifikacinės atrankos kriterijus bei tvarką, turi įsivertinti realią jų įtaką viešojo pirkimo sutarties vykdymui ir nustatyti šių kriterijų reikšmių maksimalias ribas, už kurias duodami balai, kartu nurodydama, kad šias ribas viršijanti kandidato patirtis ir (ar) pajėgumai nevertinami ir papildomi balai už tai neskiriami.

Dėl bylos procesinės baigties

44. Teisėjų kolegija, įvertinusi aukščiau nurodytas aplinkybes, daro išvadą, kad pirmosios instancijos teismas tinkamai aiškino ir taikė VPĮ nuostatas ir padarė pagrįstą išvadą, jog Pirkimo sąlygų 55 punkte įtvirtinti kvalifikacinės atrankos kriterijai P1 ir P2 yra neteisėti, kadangi nepagrįstai riboja konkurenciją, neatitinka VPĮ 47 straipsnio 2 dalies 1 ir 2 punktų reikalavimų, 3 straipsnio 1 dalyje ir 32 straipsnio 1 dalyje nustatyto proporcingumo principo, todėl atsakovės apeliacinis skundas atmestinas, o Klaipėdos apygardos teismo 2016 m. gruodžio 16 d. sprendimas paliktinas nepakeistas.

Dėl bylinėjimosi išlaidų

45. CPK 93 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, jos turėtas bylinėjimosi išlaidas teismas priteisia iš antrosios šalies, nors ši ir būtų atleista nuo bylinėjimosi išlaidų mokėjimo į valstybės biudžetą.
46. Atsižvelgiant į priimamą procesinį sprendimą, apeliantės šios instancijos teisme turėtos bylinėjimosi išlaidos nekompensuotinos. Nors ieškovės atsiliepime į apeliacinį skundą ir yra suformulavusi prašymą priteisti bylinėjimosi išlaidas, tačiau, ieškovei iki bylos nagrinėjimo pradžios nepateikus jokių įrodymų, patvirtinančių patirtas bylinėjimosi išlaidas, šis prašymas nenagrinėjamas (CPK 98 str. 1 d.).

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 1 punktu ir 331 straipsniu,

n u t a r i a:

Klaipėdos apygardos teismo 2016 m. gruodžio 16 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Teisėjai                                                                                                                                             Artūras Driukas

                                                                                                                                            Romualda Janovičienė

                                                                                                                                            Alvydas Poškus