Administracinė byla Nr. eA-717-415-2022
Teisminio proceso Nr. 3-61-3-00265-2021-1
Procesinio sprendimo kategorija 32
(S)
LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS
NUTARTIS
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2023 m. sausio 4 d.
Vilnius
Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Gintaro Kryževičiaus (pranešėjas), Beatos Martišienės ir Dainiaus Raižio (kolegijos pirmininkas),
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo Plungės rajono savivaldybės administracijos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. rugsėjo 21 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo Plungės rajono savivaldybės administracijos skundą atsakovui viešajai įstaigai Centrinei projektų valdymo agentūrai dėl sprendimo panaikinimo.
Teisėjų kolegija
n u s t a t ė:
I.
1. Plungės rajono savivaldybės administracija (toliau – ir pareiškėjas, Administracija) skunde prašė: 1) panaikinti viešosios įstaigos (toliau – ir VšĮ) Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – ir atsakovas, CPVA) 2020 m. gruodžio 29 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT01 (toliau – ir Sprendimas); 2) panaikinti CPVA 2020 m. gruodžio 22 d. sprendimus „Grąžintinos lėšos“ Nr. 2020-SF/2-860, Nr. 2020-SF/2-861, Nr. 2020-SF/2-862 (toliau – ir Grąžintinų lėšų formos, Sprendimo priedai); 3) tuo atveju, jeigu skundo 1–2 punktais suformuluoti prašymai būtų atmesti, pareiškėjas prašė pakeisti skundžiamus sprendimus ir pareiškėjui finansinės korekcijos netaikyti arba ją sumažinti iki 5 proc.
2. Pareiškėjas skunde nurodė, kad:
2.1. Administracija, įgyvendinama projektą Nr. 07.1.1-CPVA-R-905-81-0004 „Babrungo upės slėnio estrados teritorijos ir jos prieigų bei jungčių su Plungės miesto centrine dalimi sutvarkymas“ (toliau – ir Projektas), supaprastintų skelbiamų derybų būdu įvykdė rangos darbų pirkimą „Babrungo upės slėnio estrados teritorijos ir jos prieigų bei jungčių su Plungės miesto centrine dalimi sutvarkymas“ (toliau – ir Pirkimas). Atlikus Pirkimo procedūras su nustatytu laimėtoju uždarąja akcine bendrove (toliau – ir UAB) „Irdaiva“, veikiančia jungtinės veiklos pagrindu su UAB „Plungės lagūna“, 2018 m. gegužės 23 d. buvo sudaryta sutartis Nr. BT6-01-277 (toliau – ir Sutartis). Iš karto po įvykdyto Pirkimo CPVA atliko Pirkimo dokumentų patikrą ir 2018 m. liepos 26 d. pranešimu apie paskesnės pirkimo 1.001 patikros rezultatus konstatavo, kad jokių Pirkimo pažeidimų nenustatė. Praėjus daugiau kaip 2,5 m. CPVA 2020 m. gruodžio 11 d. raštu „Dėl įtariamo pažeidimo projekte Nr. 07.1.1-CPVA-R-905-81-0004“ informavo, jog Lietuvos Respublikos valstybės kontrolė atliko auditą ir CPVA, gavusi audito pastebėjimus ir rekomendacijas, atliko pakartotinį Pirkimo dokumentų vertinimą. Minėtu raštu CPVA informavo, jog Projekte buvo užregistruotas įtarimas apie pažeidimą Nr. IT01 ir pradedamas jo tyrimas. Atlikusi pažeidimo tyrimą, CPVA 2020 m. gruodžio 29 d. priėmė Sprendimą, kuriuo nustatė, jog pareiškėjas, pakeitęs Pirkimo dokumentų reikalavimą, bet nenutraukęs Pirkimo ir nepaskelbęs jo iš naujo, pažeidė Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus viešųjų pirkimų skaidrumo ir lygiateisiškumo principus. Už nustatytą pažeidimą CPVA Sprendimu taikė 10 proc. finansinę korekciją nuo Sutarties vertės, tenkančios Projektui, ir įpareigojo pareiškėją grąžinti 353 900 Eur sumą.
2.2. Jo veiksmai neatitinka pažeidimo sudėties:
2.2.1. VPĮ 85 straipsnio 2 dalyje buvo nustatyta, kad perkančioji organizacija, išskyrus šio straipsnio 5 ir 6 dalyse nurodytus atvejus, supaprastintus pirkimus atlieka pagal pasitvirtintas taisykles. Šiuo atveju Pirkimas buvo vykdomas pagal Plungės rajono savivaldybės administracijos direktoriaus 2015 m. gegužės 14 d. įsakymu Nr. D-335 patvirtintas Plungės rajono savivaldybės administracijos supaprastintų viešųjų pirkimų taisykles (toliau – ir Taisyklės), kurios parengtos, vadovaujantis VPĮ ir kitais viešuosius pirkimus reglamentuojančiais teisės aktais. Pagal Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2011 m. gruodžio 13 d. įsakymu Nr. 1S-184 „Dėl Skelbimų teikimo Viešųjų pirkimų tarnybai tvarkos ir reikalavimų skelbiamai supaprastintų viešųjų pirkimų informacijai aprašo ir supaprastintų viešųjų pirkimų skelbimų tipinių formų patvirtinimo“ patvirtinto Skelbimų teikimo Viešųjų pirkimų tarnybai tvarkos ir reikalavimų skelbiamai supaprastintų viešųjų pirkimų informacijai aprašo (toliau – ir Aprašas, redakcija, galiojusi iki 2017 m. liepos 1 d.) 23 punktą, perkančioji organizacija, norėdama pakeisti ar papildyti jau paskelbtą skelbimą arba informacinį pranešimą, pildo tipinę Sk-4 formą „Skelbimas dėl papildomos informacijos, pataisos arba informacijos apie pirkimo pabaigą, nesudarius sutarties“. Aprašu patvirtintoje Sk-4 formoje nurodyta, kad „Primename: jeigu dėl pataisymų ar papildymų iš esmės keistųsi skelbimo apie pirkimą originale išdėstytos sąlygos, tai privalės būti pratęsti pasiūlymų pateikimo terminai“. Toks teisinis reglamentavimas reiškia, kad iki 2017 m. liepos 1 d. perkančioji organizacija turėjo teisę keisti supaprastinto viešojo pirkimo dokumentus su sąlyga, jog bus pratęsti pasiūlymų pateikimo terminai. Tik nuo 2018 m. sausio 1 d. buvo įtvirtintas reikalavimas, atliekant esminius pirkimo skelbimo keitimus, pradėti naują procedūrą.
2.2.2. Pirkimo sąlygų pakeitimas buvo atliktas 2017 m. gegužės 25 d. Tai reiškia, jog pirkimui buvo taikoma Aprašo redakcija, galiojusi iki 2017 m. liepos 1 d., pagal kurią perkančiajai organizacijai atliekant pakeitimus, ji turėjo pareigą pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą, ką ir padarė. Jeigu būtų privaloma iš naujo skelbti pirkimą, Viešųjų pirkimų tarnyba (toliau – ir VPT) nebūtų patvirtinusi pareiškėjo pateiktos Sk-4 formos. Šiuo atveju VPT, atliekanti pirkimų kontrolės funkciją, jokių pažeidimų nenustatė ir pritarė tolimesniam Pirkimo vykdymui, pratęsiant pasiūlymų pateikimo terminą. Nei Pirkimo metu galiojusiame VPĮ, nei Apraše nebuvo nustatyto reikalavimo padarius tam tikrus pirkimo sąlygų pakeitimus (tame tarpe ir kvalifikacijos reikalavimų pakeitimus), nutraukti pradėtą pirkimą ir jį skelbti iš naujo. Taigi, pareiškėjas nepadarė pažeidimo, nes nėra pažeidimo objektyviosios pusės.
2.2.3. Gavęs tiek VPT, tiek CPVA patvirtinimą dėl tinkamai vykdomo Pirkimo, jis buvo įsitikinęs, kad Pirkimas įvykdytas tinkamai, laikantis visų teisės aktų reikalavimų. Todėl, nenustačius subjektyviosios pažeidimo pusės, t. y. pareiškėjos kaltės, negalima jo bausti už pažeidimo padarymą. Priešingu atveju būtų pažeisti konstituciniai teisėtų lūkesčių, teisinio tikrumo ir saugumo principai.
2.3. Pažeidimas nustatytas netinkamai taikant teismų praktiką.
2.3.1. CPVA savo Sprendimą grindžia Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) 2017 m. balandžio 5 d. sprendimu byloje UAB „Borta“ prieš VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkciją, bylos Nr. C-298/15 (toliau – ir ESTT sprendimas), kuriuo buvo suformuoti Borta kriterijai. CPVA Sprendime pateikia neteisingą šio ESTT sprendimo ir Borta kriterijų interpretaciją ir aiškinimą. ESTT sprendime nurodė, jog ne bet koks pirkimo sąlygų keitimas jau paskelbus apie pirkimą iš esmės yra draudžiamas bet kokiomis aplinkybėmis. Perkančiajam subjektui taip pat turi būti leidžiama padaryti tam tikrus pirkimo sąlygų pakeitimus, be kita ko, susijusius su profesinių pajėgumų reikalavimais ir jų sumavimo tvarka, su sąlyga, kad paisoma nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principų, taip pat skaidrumo pareigos. Nagrinėjamu atveju buvo pakeistas profesinių pajėgumų reikalavimas, užtikrinant visų aukščiau išvadintų principų įgyvendinimą.
2.3.2. CPVA nurodė, kad po pirkimo sąlygos pakeitimo prasiplėtė galimų tiekėjų ratas (po pakeitimo prie Pirkimo prisijungė 2 nauji tiekėjai), todėl tai neva automatiškai reiškia, jog nagrinėjamu atveju nėra tenkinamas pirmasis Borta kriterijus. Tačiau CPVA nesiaiškino, ar tie 2 nauji tiekėjai atitiko tik pakeistą Pirkimo sąlygą ar ir pirminę sąlygą. Be to, nei vienas iš naujai kvietimą priėmusių tiekėjų pasiūlymo nepateikė. CPVA painioja sąvokas tiekėjas ir dalyvis. Pagal VPĮ 2 straipsnio 38 punktą, dalyvis – pirkimui pasiūlymą pateikęs tiekėjas. Nagrinėjamu atveju neatsirado nei vieno naujo dalyvio, nors pirmasis Borta kriterijus reikalauja patikrinti, ar pakeitimas pritraukė naujų dalyvių, kurie be atliktų pakeitimų nebūtų galėję pateikti pasiūlymo. Pareiškėjo atliktas Pirkimo sąlygų pakeitimas negali būti vertinamas kaip esminis. Minėtas pakeitimas yra susijęs su profesinių pajėgumų reikalavimais, kuris pagal ESTT sprendimą yra galimas. Atlikus profesinių pajėgumų pakeitimą, bet kokiu atveju atsiranda tam tikri palengvinimai. Nagrinėjamu atveju pirkimo pobūdis iš esmės nepasikeitė. Tai niekaip neįtakojo nei pateiktų pasiūlymų, nei konkurso laimėtojo.
2.3.3. Antrasis Borta kriterijus reiškia, kad apie šiuos pakeitimus turi būti tinkamai paskelbta, kad visi potencialūs pakankamai informuoti ir įprastai rūpestingi dalyviai galėtų su jais susipažinti tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu. Su skundu teikiami įrodymai patvirtina, jog apie atliktą Pirkimo sąlygų pakeitimą buvo paskelbta per CVP IS sistemą ir ši informacija buvo prieinama viešai, sudarant visiems dalyviams ir tiekėjams vienodą galimybę su ja susipažinti.
2.3.4. Trečiasis Borta kriterijus reiškia, jog, viena vertus, tie pakeitimai turi būti daromi prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus, kita vertus, šių pasiūlymų pateikimo terminą reikia pratęsti, jeigu jie yra svarbūs, taip pat, kad šio pratęsimo trukmė turi atitikti pakeitimų svarbą ir būti pakankama tam, kad suinteresuotieji ūkio subjektai galėtų atitinkamai pritaikyti savo pasiūlymus. Pareiškėjas Pirkimo sąlygų pakeitimą atliko prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus. Be to, pasiūlymų pateikimo terminas buvo pratęstas.
2.3.5. Nurodytos aplinkybės lemia, jog pareiškėjo atliktas Pirkimo sąlygų keitimas atitiko visus Borta kriterijus, nors pareiškėjas vis tiek laikosi pozicijos, jog Pirkimo metu galioję teisės aktai iš viso nenumatė pareigos nutraukti pirkimo ir jį skelbti iš naujo, t. y. teisės aktai tuo metu nebuvo pritaikyti ESTT formuojamai praktikai.
2.4. CPVA finansinę korekciją taikė, vadovaudamasi Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairėmis (toliau – ir Gairės). CPVA pritaikė Gairių 2.1 lentelės 9 (a) punkte nurodytą pažeidimą, kai „Skelbime apie pirkimą nepaskelbiami atrankos ir (arba) sutarties sudarymo kriterijai (ir jų lyginamieji svoriai)“. Tačiau toks pažeidimas yra visiškai nesusijęs su nagrinėjamu atveju, todėl finansinė korekcija pritaikyta netinkamai. Jeigu jau vertinti, kad pažeidimas buvo padarytas (su kuo pareiškėjas nesutinka), artimiausias pažeidimas pagal Gaires būtų numatytas Gairių 2.1 lentelės 4 punkto c) dalyje, už kurį numatyta maksimali finansinė korekcija yra 10 proc. Tačiau tokia maksimali finansinė korekcija gali būti koreguojama vadovaujantis Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 „Dėl projektų administravimo ir finansavimo taisyklių patvirtinimo“ patvirtintų Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (toliau – ir Projektų administravimo ir finansavimo taisyklės) 7 priedo 10 punkte įtvirtintais kriterijais, atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir įvertinant su juo susijusias aplinkybes. CPVA Sprendime dalį tokių aplinkybių išvardino, tačiau į jas neatsižvelgė taikydama finansinę korekciją.
2.5. Aplinkybės, kurios, vadovaujantis proporcingumo principu, pagrindžia poreikį mažinti CPVA pritaikytą finansinę korekciją, yra šios: buvo vykdomas supaprastintas pirkimas skelbiamų derybų būdu, kuris nekėlė tarptautinio susidomėjimo ir nebuvo reikšmingas Europos Sąjungos (toliau – ir ES) vidaus rinkai, nes juo nesidomėjo užsienio ūkio subjektai; apie pakeistas Pirkimo dokumentų nuostatas buvo paskelbta CVP IS, su kuriomis galėjo susipažinti tiek dalyviai, tiek potencialūs tiekėjai; buvo gauta pretenzija dėl nepakankamai pratęsto termino pasiūlymų pateikimui, į kurią buvo atsižvelgta (minėta pretenzija nėra susijusi su kvalifikacinio reikalavimo pakeitimu); pasiūlymų pateikimo terminas buvo pratęstas 12 dienų, po pretenzijos gavimo papildomai – 30 dienų; buvo gauti 2 tiekėjų pasiūlymai, todėl minimali konkurencija buvo, atmestų pasiūlymų nebuvo. Taikant finansinę korekciją turi būti atsižvelgta į tai, kad Pirkimo sąlygų pakeitimui pritarė VPT, atitinkamai CPVA, atlikusi patikrinimą, jokio pažeidimo nenustatė. Keisti Pirkimo sąlygas, nenutraukiant Pirkimo, numatė ir tuo metu galiojęs Aprašas. Be to, pasiūlymų pateikimo terminai buvo pratęsti tiek, kad jie iš esmės atitiko naujo pirkimo terminus. Pirkimą laimėjęs dalyvis atitiko ir nepakeistą Pirkimo sąlygą. Jeigu būtų vertinta, kad pažeidimas buvo padarytas, finansinė korekcija dėl nurodytų aplinkybių turėtų būti nedaroma arba sumažinta iki 5 proc.
3. Atsakovas CPVA atsiliepime į skundą prašė jį atmesti.
4. Atsakovas atsiliepime į skundą nurodė, kad:
4.1. Pareiškėjas (toliau – ir Projekto vykdytojas, Perkančioji organizacija), įgyvendindamas Projektą, supaprastintų skelbiamų derybų būdu įvykdė rangos darbų Pirkimą. Pirkimo objektas: Babrungo upės slėnio estrados teritorijos ir jos prieigų bei jungčių su Plungės miesto centrine dalimi sutvarkymas-techninio darbo projekto parengimas ir darbai. Pirkimas į dalis nebuvo skaidytas. Skelbimas apie Pirkimą CVP IS paskelbtas 2017 m. gegužės 10 d., jo Nr. 186917. Atlikus Pirkimo procedūras su nustatytu laimėtoju UAB „Irdaiva“, veikiančia jungtinės veiklos pagrindu su UAB „Plungės lagūna“, 2018 m. gegužės 23 d. sudaryta Sutartis. Pareiškėjas 2018 m. gegužės 31 d. CPVA pateikė Pirkimo dokumentus patikrinti. CPVA atliko vidaus procedūrose nustatytus pirkimo vertinimo veiksmus ir pastabų Pirkimui neturėjo. Valstybės kontrolė Projekte atliko auditą. Audito metu buvo teikti klausimai ir pastebėjimai dėl įvardinto Pirkimo. Pakartotinai Pirkimą CPVA įvertino po Valstybės kontrolės 2020 m. lapkričio 30 d. raštu Nr. SD-(80-9.4.2-E-6047)-1009 pateiktų Valstybinio finansinio (teisėtumo) audito pastebėjimų ir rekomendacijų, skirtų CPVA.
4.2. Atlikusi pakartotinį Pirkimo dokumentų vertinimą, CPVA įtarė, kad Perkančioji organizacija Pirkimo vykdymo metu galbūt pakeitė esminę Pirkimo sąlygą. Pirkimo sąlygų 4.2.6 papunktyje ir 2017 m. gegužės 10 d. skelbimo apie supaprastintą pirkimą III.2.1 dalies 6 punkte buvo nurodyta, kad „Tiekėjo / jungtinės veiklos dalyvio (visų jungtinės veiklos partnerių bendrai) vidutinė metinė statybos darbų apimtis per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo dalyvio įregistravimo dienos (jeigu dalyvis vykdė veiklą mažiau nei 5 metus) yra ne mažesnė kaip 3 300 000,00 Eur (su PVM)“. Skelbimas apie Pirkimą buvo paskelbtas 2017 m. gegužės 10 d. CVP IS, pasiūlymų pateikimo terminas – 2017 m. gegužės 23 d. Projekto vykdytoja, atsakydama į gautus tiekėjų paklausimus ir pretenziją, Projekto vykdytojo Viešojo pirkimo komisijos (toliau – ir Komisija) 2017 m. gegužės 18 d. posėdžio protokolu Nr. A8-161 nukėlė pasiūlymų pateikimo laiką iš 2017 m. gegužės 23 d. į 2017 m. birželio 2 d., apie tai tą pačią dieną paskelbdama CVP IS. 2017 m. gegužės 23 d. Projekto vykdytojas Komisijos posėdžio protokoliniu sprendimu Nr. A8-169 atliko Pirkimo sąlygų 4.2.6 papunkčio kvalifikacijos reikalavimų pakeitimą, atsižvelgiant į tiekėjų paklausimus. Skelbimas dėl papildomos informacijos arba pataisos 2017 m. gegužės 23 d. buvo išsiųstas VPT suderinti. Pagal VPT rekomendacijas pasiūlymų pateikimo laikas nukeltas iš 2017 m. birželio 2 d. į 2017 m. birželio 6 d. CVP IS apie pasiūlymų pateikimo termino nukėlimą paskelbta 2017 m. gegužės 25 d. skelbime dėl papildomos informacijos arba pataisos IV.2.3 d. nurodant, kad „Tiekėjo / jungtinės veiklos dalyvio (visų jungtinės veiklos partnerių bendrai) vidutinė metinė statybos darbų apimtis per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo dalyvio įregistravimo dienos (jeigu dalyvis vykdė veiklą mažiau nei 5 metus) yra ne mažesnė kaip 2 000 000,00 Eur (su PVM)“. Iki Skelbimo pakeitimo kvietimą dalyvauti Pirkime priėmė 15 suinteresuotų tiekėjų. Po Pirkimo sąlygų pakeitimų paskelbimo CVP IS kvietimą dalyvauti Pirkime priėmė dar du suinteresuoti tiekėjai. Pasiūlymus pateikė 2 dalyviai.
4.3. Esant šioms aplinkybėms, įtarta, kad aptartas tiekėjų kvalifikacinių reikalavimų pakeitimas yra esminis, nes tiekėjų kvalifikaciniai reikalavimai sumažinti, o pakeitimas turėjo įtakos tiekėjų pasiūlymų pateikimui. Projekto vykdytojas, pakeisdamas Pirkimo sąlygų 4.2.6 papunkčio kvalifikacijos reikalavimą, numatant mažesnę vidutinę metinę statybos darbų apimtį per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo dalyvio įregistravimo dienos (jeigu dalyvis vykdė veiklą mažiau nei 5 metus) (sumažintas nuo ne mažesnės kaip 3 300 000 Eur (su PVM) iki ne mažesnės kaip 2 000 000 Eur (su PVM)), sudarė galimybę didesniam tiekėjų skaičiui pasiūlyti konkurencingus bei lygiaverčius sprendimus. Dėl šių aplinkybių Projekte buvo užregistruotas įtarimas apie pažeidimą Nr. IT01 ir pradėtas jo tyrimas.
4.4. 2017 m. birželio 1 d. Perkančioji organizacija gavo tiekėjo UAB „VVARFF“ pretenziją Nr. 125-4-45 dėl pasiūlymų pateikimo termino pratęsimo. 2017 m. birželio 2 d. Komisijos posėdžio protokolu Nr. A8-185 į pretenziją buvo atsižvelgta ir pasiūlymų pateikimo terminas pratęstas iki 2017 m. liepos 3 d. Vėliau šis terminas buvo pratęstas dar kartą – iki 2017 m liepos 7 d. (Komisijos posėdžio protokolas Nr. A8-207). Įvertinusi visas aplinkybes, Pirkimo dokumentus, Perkančiosios organizacijos teiktus paaiškinimus, teisės aktų nuostatas ir teismų praktiką, CPVA nustatė, kad Perkančioji organizacija, pakeitusi esminį Pirkimo dokumentų reikalavimą, bet nenutraukusi Pirkimo ir nepaskelbusi jo iš naujo, pažeidė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo ir lygiateisiškumo principus. Dėl šio pažeidimo priimtas Sprendimas, kuriuo Sutarčiai pritaikyta 10 proc. finansinė korekcija.
4.5. CVPA Sprendime nebuvo nustatyti Pirkimo vykdymo metu galiojusio VPĮ 85 straipsnio 2 dalies ir Aprašo punktų, susijusių su Pirkimo sąlygų pakeitimais ir pasiūlymų pateikimo termino pratęsimu, pažeidimų. Sprendimas priimtas, vadovaujantis Pirkimo vykdymo metu aktualia teismų praktika, kuria remiantis esminiai pirkimo dokumentų pakeitimai negalimi. Pakeitusi esminę Pirkimo sąlygą, Perkančioji organizacija privalėjo Pirkimą nutraukti ir paskelbti iš naujo.
4.6. Pareiškėjo skundo argumentai dėl pažeidimo objektyviosios pusės ir VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtinto skaidrumo principo pažeidimo nebuvimo yra nepagrįsti. Taip pat atsakovas nesutinka su pareiškėjos skundo argumentais, kad nėra pažeidimo subjektyvios pusės grindžiamos iš esmės teisėtų lūkesčių principo pažeidimu. Vadovaujantis Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių 314 punktu, pareiškėjas negali turėti jokių teisėtų lūkesčių, kad dėl nustatyto pažeidimo jam nebus pritaikyta finansinė korekcija ir nebus nustatytos netinkamos finansuoti išlaidos. Pagal minėtų taisyklių 464 punktą už tinkamą ir teisėtą pirkimų atlikimą atsakingas yra pareiškėjas, o, jei vykdant pirkimus, jis pažeidė teisės aktus (šiuo atveju – VPĮ įtvirtintus principus), jo veiksmų neteisėtumas negali būti jokiomis priemonėmis pateisinamas dėl padaryto pažeidimo. Be to, CPVA 2018 m. liepos 26 d. pranešime dėl paskesnės pirkimo 1.001 patikros pareiškėjui buvo nurodyta, kad Pirkimo vertinimo rezultatai neriboja CPVA ir kitų kompetentingų institucijų atlikti kitus Pirkimo vertinimo veiksmus ir įtarti / nustatyti pažeidimus, jei tokie paaiškėtų vėliau, net ir po Projekto įgyvendinimo. Pareiškėjas, įgyvendindama Projektą ir būdamas atsakingas, žinojo visas Projekto įgyvendinimą reglamentuojančias taisykles ir teisės aktų reikalavimus, todėl turėjo jais vadovautis. Projekto įgyvendinimo ar neįgyvendinimo sprendimai priklauso pačiam pareiškėjui, jis priima vienokius ar kitokius sprendimus, įsipareigojimus prieš tiekėją pagal sudaromas pirkimų sutartis ir dėl pareiškėjo pasirinkto elgesio modelio negali atsakyti nei CPVA, nei kita institucija.
4.7. Pažeidimo tyrimo metu naujai prie Pirkimo prisijungę tiekėjai buvo įvertinti kaip potencialūs dalyviai. Tai pažymėta skundžiamame Sprendime. Be to, priimant Sprendimą, pirmasis Borta kriterijus, atsižvelgiant į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – ir LAT) išaiškinimus, buvo vertintinas daugiau de jure (teisiškai), o ne de facto (faktiškai). Pakeista Pirkimo sąlyga įtvirtino reikalavimą, kuriuo buvo ribojamas tiekėjų dalyvavimas Pirkime. Projekto vykdytoja, pakeisdama Pirkimo sąlygą ir sumažindama reikalavimą statybos darbų apimčiai per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo dalyvio įregistravimo dienos, sudarė potencialią galimybę Pirkime atsirasti naujiems dalyviams, nes numatyta suma darbų apimčiai buvo stipriai sumažinta. Visais atvejais, kai pakeitus pirkimo sąlygą sudaromos galimybės pasiūlymus pateikti didesniam ratui tiekėjų, laikytina, kad buvo pakeista esminė pirkimo sąlyga. Pareiškėjas skunde nepateikė jokių pagrįstų argumentų, jog nagrinėjamu atveju yra tenkinamas pirmasis Borta kriterijus. Vadovaujantis ESTT praktika, esminė pirkimo sąlyga siejama su pirmuoju Borta kriterijumi. Nustačius šio kriterijaus neatitikimą, nebuvo pagrindo vertinti antrojo ir trečiojo Borta kriterijaus, kadangi jie neturėjo įtakos pažeidimo nustatymui. Aplinkybė, jog Projekto vykdytojos atliktas Pirkimo sąlygų pakeitimas atitinka antrąjį ir trečiąjį Borta kriterijus, t. y. pasiūlymų pateikimo termino pratęsimas ir tinkamas Pirkimo sąlygų pakeitimo išviešinimas, buvo įvertintas taikant finansinę korekciją.
4.8. CPVA finansinės korekcijos dydį nustatė, vadovaudamasi Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių 311 punkto, 7 priedo 6, 10 punktų nuostatomis ir atsižvelgdama į visas reikšmingas aplinkybes, galinčias įtakoti finansinės korekcijos dydį, tokias kaip: Pirkimo būdas, konkurencijos užtikrinimo lygis, pažeisti VPĮ įtvirtinti principai, pareiškėjo priimti sprendimai dėl pasiūlymo pateikimo termino pratęsimo, pakeistų Pirkimo sąlygų išviešinimas. Atsižvelgus į minėtas aplinkybes, buvo pritaikyta ne maksimali Gairėse numatyta (25 proc.), o sumažinta 10 proc. pataisos norma.
4.9. Gairių 2 skirsnyje aprašytos pažeidimų rūšys yra dažniausiai nustatomos pažeidimų rūšys. Šis sąrašas nėra išsamus, tačiau finansinė korekcija pritaikyta pagrįstai, kadangi, vadovaujantis Gairių 1.2.2 papunkčiu, CPVA nustatytam pažeidimui taikyta artimiausia pagal analogiją Gairių 2.1 lentelės 9 (a) punktą. Gairių 2.1 lentelės 4 punkte nurodytas pažeidimas: pasiūlymų priėmimo terminų nepratęsimas, kai pirkimo dokumentuose padaroma esminių pakeitimų, visiškai neatitinka nagrinėjamo atvejo faktinių aplinkybių ir Sprendime nustatyto pažeidimo. Reikalavimas po esminių pirkimo dokumentų pakeitimo pratęsti pasiūlymo pateikimo terminus prieštarautų teismų praktikai. Šis Gairių punktas taikytinas reikšmingų pirkimo sąlygų pakeitimo atvejais. Tai patvirtina ir Gairių tekstas originalo kalba, kuriame Gairių 2.1 lentelės 4 punkte nurodyti pakeitimai įvardinami kaip reikšmingi pakeitimai (angl. significant chantes). Taikant analogiją Gairių 2.1 lentelės 4 punktui priskirtini atvejai, kai nustatomas dabar galiojančio VPĮ 40 straipsnio 4 dalies 2 punkto pažeidimas. Reikšmingu pirkimo dokumentų pakeitimu laikytinas toks pakeitimas, kuris nėra laikytinas esminiu, tačiau kurį suprasti ir tinkamai reaguoti tiekėjams reikia papildomo laiko.
4.10. Esminių pirkimo dokumentų pakeitimai yra negalimi, o, esant būtinybei atlikti tokio pobūdžio pakeitimus, pirkimas turi būti nutrauktas ir paskelbtas iš naujo. Sprendime nurodyto pažeidimo atveju pareiškėjas pakeitė esminę Pirkimo sąlygą ir, nenutraukęs Pirkimo bei jo nepaskelbęs iš naujo, savo veiksmais pažeidė VPĮ įtvirtintus principus, o kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas, vertinant nustatytus pažeidimus, laikytinas esminiu. Todėl nėra jokio pagrindo teigti, kad padarytas pažeidimas yra tik formalaus pobūdžio, atvirkščiai – padarytas pažeidimas turi tiesioginės įtakos Pirkimo rezultatui, o tai reiškia ir tinkamų išlaidų dydžiui. Pareiškėjas nepateikė įrodymų ir argumentų, kurie leistų daryti kitas išvadas nei nurodytos Sprendime. Todėl CPVA pagrįstai ir teisėtai Sprendime nustatė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų skaidrumo ir lygiateisiškumo principų pažeidimą ir pritaikė finansinės korekcijos dydį, kuris yra proporcingas padarytam pažeidimui.
II.
5. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2021 m. rugsėjo 21 d. sprendimu pareiškėjo Plungės rajono savivaldybės administracijos skundą patenkino iš dalies – sumažino CPVA 2020 m. gruodžio 29 d. sprendimu dėl pažeidimo Nr. IT01 Plungės rajono savivaldybės administracijai pritaikytą finansinę korekciją nuo 10 proc. iki 5 proc.; kitą pareiškėjo skundo dalį atmetė; pareiškėjo prašymą dėl bylinėjimosi išlaidų priteisimo atmetė.
6. Iš byloje esančių duomenų teismas nustatė, kad:
6.1. Pareiškėjas įgyvendinamas projektą Nr. 07.1.1-CPVA-R-905-81-0004 „Babrungo upės slėnio estrados teritorijos ir jos prieigų bei jungčių su Plungės miesto centrine dalimi sutvarkymas“ supaprastintų skelbiamų derybų būdu įvykdė rangos darbų pirkimą „Babrungo upės slėnio estrados teritorijos ir jos prieigų bei jungčių su Plungės miesto centrine dalimi sutvarkymas“. Pirkimo objektas – Babrungo upės slėnio estrados teritorijos ir jos prieigų bei jungčių su Plungės miesto centrine dalimi sutvarkymas-techninio darbo projekto parengimas ir darbai.
6.2. Skelbimas apie Pirkimą CVP IS paskelbtas 2017 m. gegužės 10 d., jo Nr. 186917. Užbaigus Pirkimo procedūras su laimėtoju UAB „Irdaiva“, veikiančia jungtinės veiklos pagrindu su UAB „Plungės lagūna“, 2018 m. gegužės 23 d. buvo sudaryta sutartis Nr. BT6-01-277. CPVA 2018 m. liepos 26 d. pranešimu Nr. 1 informavo, kad, atlikusi vidaus procedūrose nustatytus Pirkimo vertinimo veiksmus, pastebėjimų dėl kurių kiltų įtarimų dėl pažeidimo, nenustatė. Taip pat nurodė, kad šie Pirkimo vertinimo rezultatai neriboja CPVA ir kitų kompetentingų institucijų teisės atlikti kitus Pirkimo vertinimo veiksmus ir įtarti/nustatyti pažeidimą, jeigu tokie paaiškėtų.
6.3. Įgyvendinamame Projekte Valstybės kontrolė atliko auditą ir pateikė pastebėjimus dėl Pirkimo. Atsižvelgdama į tai, CPVA pakartotinai įvertino Pirkimą bei įtarusi VAĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų viešųjų pirkimų skaidrumo ir lygiateisiškumo principų pažeidimą, apie tai 2020 m. gruodžio 9 d. raštu Nr. 2020/2-8975 pareiškėją informavo, prašydama pateikti paaiškinimus ir kitus dokumentus, kurie galėtų turėti įtakos pažeidimo tyrimo eigai. Pareiškėjas 2021 m. gruodžio 11 d. rašte Nr. AS-6030 su įtariamu pažeidimu nesutiko bei paaiškino, kad Pirkimo vykdymo laikotarpiu galiojantys teisės aktai nenustatė pareigos nutraukti Pirkimo keičiant jo sąlygas, todėl, pakeitusi tiekėjų kvalifikacinius reikalavimus į mažiau ribojančius ir taip praplėsdama potencialių teikėjų ratą, VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų principų nepažeidė. Pareiškėjas taip pat pateikė Administracijos direktoriaus patvirtintas Taisykles.
6.4. CPVA, atlikusi pažeidimo tyrimą, nustatė, kad pareiškėjas Pirkimo vykdymo metu pakeitė Pirkimo sąlygų 4.2.6 papunktyje tiekėjų / jungtinės veiklos dalyvių kvalifikacijos reikalavimą, nustatydamas mažesnę vidutinę metinę statybos darbų apimtį per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo dalyvio įregistravimo dienos (jeigu dalyvis vykdė veiklą mažiau nei 5 metus). CPVA nusprendė, kad pareiškėjas (perkančioji organizacija), pakeitęs esminį Pirkimo dokumentų reikalavimą, bet nenutraukęs Pirkimo ir nepaskelbęs jo iš naujo, pažeidė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidumo ir lygiateisiškumo principus ir, vadovaudamasi Gairių 2.1 lentelės 9 (a) punktu, taikė 10 proc. finansinę korekciją nuo sutarties vertės. Pažeidimo tyrimo metu nustatyta netinkamų finansuoti išlaidų suma yra 3 353 900 Eur. Grąžintinų lėšų sumos apskaičiuotos Grąžintinų lėšų formose.
7. Teismas nurodė, kad ginčo teisinius santykius reglamentuoja VPĮ (redakcija, galiojusi nuo 2017 m. sausio 1 d. iki 2017 m. birželio 30 d.), Projektų administravimo ir finansavimo taisyklės ir Gairės. Teismas aptarė VPĮ 3 straipsnio 1 dalies, 27 straipsnio 4, 5 dalių, 85 straipsnio 2 dalies, 86 straipsnio 5 dalies nuostatas.
8. Teismas pažymėjo, kad ESTT sprendime, kuriame suformuoti Borta kriterijai, pažymėjo, jog vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principai, taip pat skaidrumo pareiga, išplaukiantys, be kita ko, iš Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 49 ir 56 straipsnių, turi būti aiškinami taip, jog pagal juos nedraudžiama, kad perkantysis subjektas po skelbimo apie pirkimą paskelbimo pakeistų pirkimo nuostatą su sąlyga, pirma, kad padaryti pakeitimai nėra tokie esminiai, jog gali pritraukti potencialių dalyvių, kurie, jei tų pakeitimų nebūtų padaryta, negalėtų pateikti pasiūlymo, antra, kad apie šiuos pakeitimus tinkamai paskelbta, jog visi potencialūs pakankamai informuoti ir įprastai rūpestingi dalyviai galėtų su jais susipažinti tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu, ir, trečia, kad jie padaromi prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus, šių pasiūlymų pateikimo terminas pratęsiamas, jeigu atitinkami pakeitimai svarbūs, ir pratęsimo trukmė yra pakankama tam, kad suinteresuotieji ūkio subjektai galėtų atitinkamai pritaikyti savo pasiūlymus. LAT taip pat yra konstatavęs, kad pirmasis Borta kriterijus turėtų būti vertinamas daugiau de jure (teisiškai), o ne de facto (faktiškai), t. y. turi būti vertinama potenciali galimybė, kad po pakeitimų galėtų atsirasti naujų dalyvių; šiam vertinimui nėra tiek svarbios faktinės aplinkybės, kad, pakeitus dalyvavimo viešojo pirkimo konkurse nuostatas, naujų dalyvių neatsirado; daug svarbiau nustatyti pakeistos (ar siekiamos pakeisti) viešojo pirkimo sąlygos turinį ir jos taikymo padarinius (žr., pvz., 2017 m. birželio 2 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-258-378/2017).
9. Teismas nustatė, kad pareiškėjas, atsižvelgdamas į tiekėjo paklausimą, Pirkimo vykdymo metu atliko kvalifikacijos reikalavimų pakeitimą – sumažino teikėjų / jungtinės veiklos dalyvio vidutinę metinę statybos darbų apimtį per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo dalyvio įregistravimo dienos nuo 3 300 000 Eur (su PVM) iki ne mažesnės nei 2 000 000 Eur (su PVM). Sumažinęs potencialių tiekėjų pajėgumų reikalavimų sąlygas, pareiškėjas de jure (teisiškai) praplėtė Pirkime galinčių dalyvauti subjektų ratą, galinčių pateikti pasiūlymus, atitinkančius Pirkimo sąlygas. Paskelbus apie Pirkimą kvietimą dalyvauti Pirkime priėmė 15 subjektų, o po Pirkimo sąlygų pakeitimo ir paskelbimo CVP IS kvietimą dalyvauti Pirkime priėmė dar 2 subjektai.
10. Atsižvelgęs į nurodytas aplinkybes bei aptartą teismų praktiką, teismas darė išvadą, kad Pirkimo sąlygų pakeitimas reikšmingai sumažinant tiekėjų kvalifikacinius reikalavimus (pajėgumus) yra esminis pakeitimas. Paskelbus naują Pirkimą su pakeista sąlyga dėl esmingai mažesnių kvalifikacinių reikalavimų (pajėgumų) galėjo atsirasti naujų dalyvių. Pirkime susidariusi situacija apribojo galimybes dalyvauti tiems subjektams, kurie būtų galėję pateikti pasiūlymą pagal pakeistas Pirkimo sąlygas, todėl šis pakeitimas neatitinka pirmojo Borta kriterijaus. Dėl atliko Pirkimo sąlygos pakeitimo potencialiems dalyviams nebuvo sudarytos vienodos, veiksmingos ir sąžiningos konkurencijos sąlygos dalyvauti Pirkime, o tai lėmė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų viešųjų pirkimų skaidrumo ir lygiateisiškumo principų pažeidimą.
11. Teismas vertino, kad ta aplinkybė, jog pareiškėjas Pirkimą vykdė vadovaudamasi Administracijos direktoriaus patvirtintomis Taisyklėmis, o taip pat ir Aprašu patvirtintoje tipinėje Sk-4 formoje nurodytu priminimu dėl terminų pratęsimo keičiant pirkimo (-ų) sąlygas, skaidrumo ir lygiateisiškumo principo pažeidimo neeliminuoja. Nors Pirkimo vykdymo metu galiojančiuose nacionaliniuose teisės aktuose nebuvo detaliai reglamentuota, kokiais atvejais keičiant Pirkimo sąlygas pakanka pratęsti pasiūlymų pateikimo terminus, o kokiais privaloma pirkimą nutraukti ir pradėti iš naujo, tačiau teismų praktika teisės taikymo ir aiškinimo aspektu keičiant pirkimų sąlygas, taip pat ir kriterijai, kuriais remiantis vertinama ar keičiamos pirkimo (-ų) sąlygos yra esminės, buvo suformuota, todėl pareiškėjas, būdamas apdairus ir rūpestingas, turėjo galimybę įvertinti, ar pakeitus Pirkimo sąlygas, nebus pažeisti viešųjų pirkimų skaidrumo ir lygiateisiškumo principai ir atitinkamai pasirinkti elgesio modelį. Remdamasis LAT 2009 m. lapkričio 13 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. 3K-3-506/2009, teismas akcentavo, kad vien viešųjų pirkimų principų pažeidimo konstatavimas, nesiremiant jokia papildoma norma, yra pakankamas pagrindas reikalauti teismo pripažinti neteisėtais perkančiosios organizacijos veiksmus.
12. Teismas atmetė pareiškėjo skundo argumentus, jog CPVA netinkamai interpretuoja ir aiškina Borta kriterijus. Teismas nurodė, jog, taikant pirmąjį Borta kriterijų, vertinama potenciali galimybė, kad po pakeitimų galėtų atsirasti naujų dalyvių. Šiam vertinimui nėra tiek svarbios faktinės aplinkybės, kad, pakeitus dalyvavimo viešojo pirkimo konkurse nuostatas, naujų dalyvių neatsirado; daug svarbiau nustatyti pakeistos (ar siekiamos pakeisti) viešojo pirkimo sąlygos turinį ir jos taikymo padarinius, todėl ta aplinkybė, kad, pakeitus Pirkimo sąlygas, kvietimą priėmę subjektai nepateikė pasiūlymų, o konkursą laimėjęs dalyvis atitiko tiek pirminę, tiek ir pakeistą Pirkimo sąlygą, nėra reikšminga. Teismas pažymėjo, kad šiuo atveju nėra paneigta aplinkybė, jog esmingai sumažinus teikėjų kvalifikacinių reikalavimų sąlygas, galėjo atsirasti daugiau naujų dalyvių, todėl atliktas sąlygų pakeitimas nelaikytinas paprastu ar redakcinio pobūdžio ištaisymu. Teismas darė išvadą, kad CPVA, nustačiusi, kad Pirkimo sąlygų pakeitimas neatitinka pirmojo Borta kriterijaus (pakeista esminė sąlyga), pagrįstai nevertino antrojo ir trečiojo Borta kriterijų, nes esminės Pirkimo sąlygų pakeitimas nenutraukus pirkimo yra negalimas. Į tai, kad pareiškėjas pratęsė pasiūlymų pateikimo terminą ir pakeistas Pirkimo sąlygas išviešino, atsakovas atsižvelgė taikydamas finansinę korekciją.
13. Įvertinęs VPĮ 3 straipsnio 1 dalies, Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių 464 punkto, byloje nustatytas aplinkybes, kad pareiškėjas jam tenkančių pareigų užtikrinti skaidrumo ir lygiateisiškumo pricipus neįvykdė, teismas sprendė, jog nėra pagrindo daryti išvadą, kad atsakovas pažeidė pareiškėjo teisėtus lūkesčius. Teismas atkreipė dėmesį, kad ta aplinkybė, jog padarytas pažeidimas paaiškėjo vėliau, teisinio vertinimo nekeičia. Vien tas faktas, kad CPVA po Pirkimo sąlygų pakeitimo projekto išlaidas pripažino tinkamomis finansuoti, savaime nereiškia, kad pareiškėjas galėjo įgyti lūkestį, jog gali Projektą įgyvendinti pažeidžiant teisės aktus ar kad atsakomybė už tinkamą Pirkimo atlikimą pasibaigė.
14. Apibendrindamas teismas darė išvadą, kad, pareiškėjui pakeitus Pirkimo sąlygų 4.2.6 papunkčio kvalifikacinių reikalavimus, CVPA pagrįstai pripažino juos esminiais, neatitinkančiais Borta pirmojo kriterijaus, todėl pagrįstai konstatavo viešųjų pirkimų skaidrumo ir lygiateisiškumo principų pažeidimą.
15. Pasisakydamas dėl finansinės korekcijos dydžio, teismas aptarė Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių 307, 311 punktų, 7 priedo 6, 10 punktų nuostatas. Teismas nustatė, kad pareiškėjui ginčijamu Sprendimu finansinė korekcija dėl nustatyto pažeidimo pagal analogiją pritaikyta pagal Gairių 2.1 lentelės 9 a punktą „Skelbime apie pirkimą nepaskelbiami atrankos ir (arba) sutarties sudarymo kriterijai (ir jų lyginamieji svoriai“). Teismas vertino, kad finansinė korekcija pritaikyta tinkamai parinkus artimiausią Gairėse nurodytą pažeidimą dėl esminių Pirkimo sąlygų, susijusių su tiekėjų kvalifikaciniais reikalavimais, pakeitimo. Teismas sutiko su CPVA argumentais, kad Gairių 2.1 lentelės 4 punkte nurodytas pažeidimas „pasiūlymų priėmimo terminų nepratęsimas, kai pirkimo dokumentuose padaroma esminių pakeitimų“ taikomas reikšmingų pirkimo sąlygų pakeitimo atvejais, ką patvirtinta ir Gairių tekstas originalo kalba (reikšmingi pakeitimai angl. significant chantes), t. y. tais atvejais, kai pakeitimas, kuris nėra esminis, tačiau kurį suprasti ir reaguoti tiekėjams reikia papildomo laiko, todėl pareiškėjo nustatyto pažeidimo atveju netaikytinas.
16. Įvertinęs CPVA Sprendimo argumentus dėl finansinės korekcijos dydžio, atsižvelgęs į tai, kad VPT, įgyvendinanti viešųjų pirkimų politiką ir prižiūrinti, kaip laikomasi VPĮ ir su jo įgyvendinimu susijusių teisės aktų, pareiškėjui keičiant esmines Pirkimo sąlygas mažinant tiekėjų kvalifikacinius reikalavimus, nenurodė, kad šiuo atveju Pirkimą būtina nutraukti ir pareikalavo tik nustatyti ilgesnį pasiūlymų pateikimą terminą, ir šį nurodymą pareiškėjas įvykdė, taip pat į tai, kad ginčui aktualiu laikotarpiu galiojusio VPT patvirtinto Aprašo Sk-4 formoje įrašyta formuluotė „Primename: jeigu dėl pataisymų ar papildymų iš esmės keistųsi skelbimo apie pirkimą originale išdėstytos sąlygos, tai privalės būti pratęsti pasiūlymų pateikimo terminai“, pareiškėjo teigimu, turėjo įtakos Pirkimo vykdymo eigai keičiant jo sąlygas, ginčijamu Sprendimu ir jo priedais pritaikytą 10 proc. finansinę korekciją nuo Sutarties vertės teismas sumažino iki 5 proc.
17. Spręsdamas dėl bylinėjimosi išlaidų atlyginimo, teismas nustatė, kad pareiškėjas prašo iš atsakovo priteisti 4 622,20 Eur bylinėjimosi išlaidų, kurias iš esmės sudaro skundo parengimas ir jo tikslinimas. Įvertinęs ginčo pobūdį, sudėtingumą ir bylos apimtį, teismas pažymėjo, kad byla nėra itin didelė ir nebuvo išskirtinai sudėtinga sprendžiant teisinius klausimus. Pareiškėjas, prašydamas atlyginti bylinėjimosi išlaidas už suteiktą advokato ir advokato padėjėjo pagalbą, taip pat nepateikė įrodymų, kad nagrinėjamu atveju buvo būtina pasitelkti advokatus (advokato padėjėjus). Pareiškėjas savo patvirtintoje struktūroje, kuri skelbiama internetiniame puslapyje, turi Juridinį ir personalo administravimo skyrių, kuriame yra darbuotojų (valstybės tarnautojų), kurių funkcijos apima ir atstovavimą teismuose, įskaitant sudėtingais teisės klausimais. Atsižvelgęs į tai, teismas sprendė, kad šiuo atveju neįrodyta, jog pareiškėjas neturėjo galimybių savo jėgomis užtikrinti tinkamą atstovavimą jo interesams kitais būdais nei sudarydamas atstovavimo sutartį su advokatais. Teismas atkreipė dėmesį, kad analogiškos praktikos laikosi ir Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (žr., pvz., Lietuvos administracinio teismo 2015 m. lapkričio 4 d. nutartį administracinėje byloje Nr. AS-1327-552/2015, 2021 m. liepos 14 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-2216-662/2021 ir kt.). Todėl teismas netenkino pareiškėjo prašymo priteisti bylinėjimosi išlaidas.
III.
18. Pareiškėjas Plungės rajono savivaldybės administracija apeliaciniame skunde prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. rugsėjo 21 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – panaikinti CPVA 2020 m. gruodžio 29 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT01, 2020 m. gruodžio 22 d. sprendimus „Grąžintinos lėšos“ Nr. 2020-SF/2-860, Nr. 2020-SF/2-861, Nr. 2020-SF/2-862 bei tenkinti pareiškėjo prašymą priteisti bylinėjimosi išlaidas, patirtas bylą nagrinėjant pirmojoje instancijoje. Netenkinus pirmojo reikalavimo, pareiškėjas prašo pakeisti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. rugsėjo 21 d. sprendimą ir finansinės korekcijos netaikyti. Pareiškėjas taip pat prašo priteisti visas bylinėjimosi išlaidas, kurias pagrindžiantys dokumentai bus pateikti proceso eigoje.
19. Pareiškėjas apeliacinį skundą grindžia šiais argumentais:
19.1. Teismas pripažino, jog „Pirkimo vykdymo metu galiojančiuose nacionaliniuose teisės aktuose nebuvo detaliai reglamentuota, kokiais atvejais keičiant pirkimo sąlygas pakanka pratęsti pasiūlymų pateikimo terminus, o kokiais privaloma pirkimą nutraukti ir pradėti iš naujo“. Teismas vertino, jog „pareiškėja, būdama apdairi ir rūpestinga, turėjo galimybes įvertinti ar pakeitus Pirkimo sąlygas nebus pažeisti viešųjų pirkimų skaidrumo ir lygiateisiškumo principai ir atitinkamai pasirinkti elgesio modelį.“ Su tokiu teismo vertinimu pareiškėjas nesutinka, nes Pirkimo sąlygų keitimo metu (2017 m. gegužės mėn.) teisės aktuose buvo įtvirtinta galimybė keisti pirkimo sąlygas, įskaitant esmines, tai būtent ir suformavo tokį pareiškėjo elgesio modelį. Pareiškėjas negali būti laikomas atsakingu už tai, kad teismų suformuota praktika (įskaitant ESTT) tuo metu nebuvo įgyvendinta Lietuvos Respublikos teisės aktuose ir tik 2018 m. buvo priimti teisės aktų pakeitimai, įtvirtinę tiek Borta kriterijus, tiek draudimą keisti esmines pirkimo sąlygas.
19.2. Pareiškėjas nepritaria teismo pozicijai, jog VPT įsakymu patvirtintame Apraše įtvirtintas leidimas keisti esmines Pirkimo sąlygas su sąlyga, jog bus pratęstas pasiūlymų pateikimo terminas, neeliminuoja skaidrumo ir lygiateisiškumo principo pažeidimo. Teismas nurodo, jog skaidrumo ir lygiateisiškumo principų turinį tuo metu buvo išaiškinę teismai savo suformuota praktika, jog negalima keisti esminių Pirkimo sąlygų. Tačiau nei viename teisės akte toks draudimas nebuvo įtvirtintas. Pagal teisės teorijoje pateiktą teisės šaltinių hierarchiją teisės aktai (įskaitant poįstatyminius teisės aktus) turi viršenybę prieš teismų suformuotą praktiką. Tai reiškia, jog, jeigu teisės aktuose, šiuo atveju tiek VPĮ, tiek Apraše tuo metu buvo įtvirtinta galimybė atlikti esminių Pirkimo sąlygų pakeitimus su sąlyga, jog bus pratęstas pasiūlymų pateikimo terminas, toks elgesys tuo metu buvo galimas net jeigu teismai jau buvo pradėję formuoti kitokią praktiką. Kol teismų praktika nėra įgyvendinta atliekant teisės aktų pakeitimus, tol galioja teisės aktų nuostatos leidžiančios tam tikrą elgesio modelį.
19.3. Teismas nevertino, ar pažeidimas buvo esminis. Pareiškėjas laikosi pozicijos, kad jo atliktas Pirkimo sąlygų pakeitimas negali būti vertinamas kaip esminis. Minėtas pakeitimas yra susijęs su profesinių pajėgumų reikalavimais, kuris pagal ESTT praktiką (ESTT 2017 m. balandžio 5 d. sprendimas byloje UAB „Borta“ prieš VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkciją, bylos Nr. C-298/15) yra galimas. Atlikus bet kokį profesinių pajėgumų pakeitimą bet kokiu atveju atsiranda tam tikri palengvinimai. Nagrinėjamu atveju pirkimo pobūdis iš esmės nepasikeitė. Tai niekaip neįtakojo nei pateiktų pasiūlymų, nei konkurso laimėtojo.
19.4. Teismas, vertindamas, ar Pirkimo sąlygų pakeitimas atitinka Borta kriterijus, vadovavosi LAT 2017 m. birželio 2 d. sprendimu civilinėje byloje Nr. e3K-258-378/2017 suformuotomis teisės aiškinimo ir taikymo taisyklėmis. Tačiau nagrinėjamu atveju Pirkimo sąlygų pakeitimas (2017 m. gegužės 25 d.) buvo atliktas dar iki minėto LAT sprendimo priėmimo ir juo nustatytų teisės aiškinimo ir taikymo taisyklių suformavimo. Todėl teismas skundžiamame sprendime negalėjo pareiškėjo elgesio vertinti pagal teismų praktiką, kuri Pirkimo sąlygų pakeitimo metu net neegzistavo. Pagal Pirkimo sąlygų pakeitimo metu galiojusią teismų praktiką aplinkybė, kad perkančioji organizacija pakeitė pirkimo sąlygas, tai per se (savaime) nereiškia, jog buvo pažeisti skaidrumo ir tiekėjų lygiateisiškumo principai. Kiekvienu (ypač smulkmeniškai reglamentuotos konkurso vykdymo eigos) atveju reikia tirti pirkimo eigos pakeitimo pobūdį (pvz., švelninamos ar griežtinamos konkurso sąlygos, ar tik padaromi nereikšmingi pakeitimai) bei padarinius (pvz., LAT 2010 m. lapkričio 9 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-425/2010; LAT 2013 m. balandžio 3 d. Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalga Nr. AC-38-1. Teismų praktika. 2013, Nr. 38, p. 459-516).
19.5. Nagrinėjamu atveju atliktas pakeitimas iš viso jokių padarinių nesukėlė. Pirkimo sąlygų pakeitimas buvo paskelbtas ir prieinamas visiems sistemos vartotojams. Po pakeitimo prisijungę 2 tiekėjai pasiūlymų nepateikė. Atitinkamai Pirkimą laimėjęs dalyvis atitiko tiek pradinę, tiek pakeistą Pirkimo sąlygą. Taip pat buvo pratęstas pasiūlymų pateikimo terminas. Taigi, atlikus Pirkimo sąlygų pakeitimą, buvo pasiektas toks pats rezultatas, koks būtų pasiektas paskelbus Pirkimą iš naujo. Teismas nei aukščiau nurodytų aplinkybių nei pakeistos Pirkimo sąlygos padarinių iš viso nevertino. Teismas net nevertino, jog po Pirkimo sąlygų pakeitimo kvietimą priėmę 2 nauji tiekėjai net neatitiko nei pradinės, nei pakeistos Pirkimo sąlygos ir bet kokiu atveju nebūtų galėję teikti pasiūlymo.
19.6. Teismas taip pat nepasisakė dėl pareiškėjo skundo argumento, jog Sprendime yra painiojama sąvoka dalyvis ir tiekėjas. Nagrinėjamu atveju neatsirado nei vieno naujo dalyvio, nors pirmasis Borta kriterijus reikalauja patikrinti, ar pakeitimas pritraukė naujų dalyvių, kurie be atliktų pakeitimų nebūtų galėję pateikti pasiūlymo. Teismas klaidingai nurodo, jog pareiškėjui buvo pateikta pretenzija dėl nepakankamai pratęsto termino pasiūlymų pateikimui. Pareiškėjas pažymi, kad dėl priežasčių, susijusių su kvalifikacinių pajėgumų sąlygų pakeitimu, pretenzija pareiškėjui nebuvo pateikta. Teismo minima pretenzija pareiškėjai buvo pateikta dėl to, jog tiekėjas paprašė skirti daugiau laiko jam paruošti architektūrinę projektinę dalį dėl projektuotojų stokos, tačiau tai neturi nieko bendro su nagrinėjamu ginču. Atitinkamai pasiūlymų pateikimo terminas buvo pratęstas ne dėl pretenzijos, o atsižvelgus į VPT nurodymus. Taip pat teismas klaidingai nurodė ir pritaikytos finansinės korekcijos dydį, nes pareiškėjui Sprendimu buvo pritaikyta 352 900 Eur finansinė korekcija, o ne 3 353 900 Eur.
19.7. Teismas nevertino ir nepasisakė dėl pažeidimo subjektyviosios pusės, t. y. pareiškėjo kaltės. Kaip buvo nurodyta skunde, pareiškėjas, prieš atlikdamas Pirkimo sąlygų pakeitimą, kreipėsi į VPT, kuri, įvertinusi Pirkimą ir norimą keisti Pirkimo sąlygą, nurodė pareiškėjui pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą, ką pareiškėjas ir padarė. Taigi, pareiškėjas pasirinko tokį elgesio modelį, kokį jam nurodė pasirinkti viešųjų pirkimų kontrolę vykdanti VPT. Teismas į šią aplinkybę atsižvelgė tik kaip į lengvinančią aplinkybę vertindamas finansinės korekcijos dydį, t. y. sumažindamas pritaikytą finansinę korekciją nuo 10 proc. iki 5 proc. Tačiau kaltės nebuvimas nėra lengvinanti aplinkybė, nenustačius pareiškėjo kaltės (vieno iš privalomų pažeidimo požymių), iš viso negalima teigti, kad pažeidimas buvo padarytas, todėl finansinė korekcija iš viso neturi būti taikoma. Tokios nuostatos laikosi ir Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas savo praktikoje (žr., pvz., 2016 m. balandžio 5 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A-524-556/2016).
19.8. Teismas nepasisakė ir nemotyvavo, kodėl nebuvo tenkintas pareiškėjo skundo reikalavimas visiškai netaikyti finansinės korekcijos, nors yra susiklosčiusi išskirtinė situacija, kuomet pareiškėjas dėl viešųjų pirkimų kontrolę vykdančios VPT nurodymų ir teisės aktuose įtvirtintų nuostatų pasirinko savo elgesio modelį pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą, neskelbiant Pirkimo iš naujo. Susiklosčiusioje situacijoje pareiškėjas negalėjo elgtis kitaip nei tuo metu nurodė elgtis VPT. CPVA pirmą kartą atlikusi pirkimo patikrą jokio pažeidimo nenustatė. Be to, pasiūlymų pateikimo terminai buvo pratęsti tiek, kad jie iš esmės atitiko naujo pirkimo terminus. Pirkimą laimėjęs dalyvis atitiko ir nepakeistą Pirkimo sąlygą. Tik jau po Pirkimo sąlygų pakeitimo LAT pateikė teisės aiškinimo ir taikymo taisykles dėl Borta kriterijų. Be to, tik 2018 m. buvo atlikti tiek VPĮ, tiek Aprašo pakeitimai, kurie jau numatė tik galimybę atlikti redakcinio pobūdžio pakeitimus. Visos nurodytos aplinkybės rodo, jog nagrinėjamu atveju susiklostė neeilinė situacija, todėl finansinė korekcija pareiškėjui iš viso neturėtų būti taikoma.
19.9. Teismas nepagrįstai vertino, kad byla nėra pakankamai sudėtinga, jog pareiškėjui buvo būtina pasitelkti advokatą. Nagrinėjamu atveju buvo sprendžiamas ginčas, susijęs su ES struktūrinių lėšų panaudojimu, ESTT praktikos taikymu ir aiškinimu, buvo nagrinėjami viešųjų pirkimų klausimai, o tai reiškia, jog byloje buvo sprendžiami sudėtingi klausimai. Byloje pasiektas rezultatas taip pat rodo, jog pareiškėjo pasirinktas sprendimas pasitelkti išorės konsultantus pasiteisino, pareiškėjui pritaikyta finansinė korekcija buvo sumažinta per pusę, todėl pareiškėjas neturės grąžinti 176 950 Eur panaudotų ES lėšų. Priešingai nei nurodė pirmosios instancijos teismas, teismai vertina, kad analogiško pobūdžio bylos, išnagrinėtos panašiu laikotarpiu, kuriose sprendžiami analogiški klausimai, yra pakankamai sudėtingos, jog pareiškėjų (viešojo administravimo subjektų) interesų atstovavimui būtų pasitelkti advokatai ir pareiškėjų naudai būtų priteistos bylinėjimosi išlaidos (žr., pvz., Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. rugsėjo 20 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. eI3-3120-815/2020, 2020 m. spalio 15 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. eA-2216-662/2020).
20. Atsakovas CPVA atsiliepime į apeliacinį skundą prašo jį atmesti, o Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. rugsėjo 21 d. sprendimą palikti nepakeistą.
21. Atsakovas atsiliepime į apeliacinį skundą akcentuoja, kad:
21.1. Nesutinka su pareiškėjo pozicija, jog Pirkimo vykdymo ir sąlygų keitimo metu teisės aktuose nebuvo įtvirtinto reikalavimo skelbti Pirkimą iš naujo ir pagal galiojantį teisinį reglamentavimą pakako, esant reikalui, pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą. Atsakovas remiasi Pirkimo vykdymo metu galiojusio VPĮ 3 straipsnio 1 dalies, 7 straipsnio 4 dalies 5 punkto, 27 straipsnio 4, 5 dalimis bei nurodo, kad VPĮ normos neapibrėžia, kokia apimtimi ir kiek laisvai Perkančioji organizacija gali teisėtai aiškinti ir / ar tikslinti paskelbtas Pirkimo sąlygas, tačiau Perkančiosios organizacijos diskrecija, įgyvendinant numatytą teisę paaiškinti ir / ar patikslinti paskelbtas Pirkimo sąlygas, nėra neribota, kadangi tai ji privalo daryti nepažeidžiant VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų viešųjų pirkimų principų, konkrečiai – lygiateisiškumo ir skaidrumo principų. Viešųjų pirkimų principų turinys įstatymų leidėjo nėra apibrėžtas, todėl minėti principai ir jų įgyvendinimo tikslai aiškinami vadovaujantis teismų suformuotoje praktikoje pateiktais išaiškinimais. ESTT ir LAT formuojamoje praktikoje laikomasi nuostatos, kad perkančiajai organizacijai draudžiama keisti ar kitaip modifikuoti pirkimo dokumentų sąlygas, o draudimo nesilaikymas pripažįstamas lygiateisiškumo ir skaidrumo principų pažeisimu (tokia praktika suformuota dar iki Pirkimo paskelbimo).
21.2. Perkančiosios organizacijos atliktas profesinių pajėgumų reikalavimo pakeitimas buvo esminis (reikalaujama vidutinė metinė darbų apimtis sumažinta daugiau nei 1 mln. eurų), galintis pritraukti potencialių dalyvių, kurie, jei šių pakeitimų nebūtų padaryta, nebūtų galėję pateikti pasiūlymo, t. y. šis Pirkimo sąlygų pakeitimas palengvino reikalavimus potencialiems tiekėjams, gebantiems tinkamai įvykdyti Pirkimo sutartį, tačiau neatitinkantiems Pirkimo sąlygų 4.2.6 papunkčio pirminio reikalavimo. Pakeitusi esmines Pirkimo sąlygas (pakeičiami reikalavimai kvalifikacijai taip, jog po atliktų pakeitimų daugiau tiekėjų galėtų dalyvauti pirkime), Perkančioji organizacija privalėjo Pirkimą nutraukti ir, esant poreikiui, skelbti iš naujo. Aprašas yra instrukcinio pobūdžio poįstatyminis teisės aktas, nustatantis skelbimų apie pirkimus, informacinių pranešimų rengimo, pildymo bei pateikimo tvarką ir pan., tačiau jokiu būdu nedetalizuojantis Perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumo VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų viešųjų pirkimų principų laikymosi kontekste. Todėl pareiškėjo argumentai, susiję su Taisyklių ir Aprašo nuostatų taikymu, yra nepagrįsti ir atmestini.
21.3. Pareiškėjas apeliaciniame skunde, teikdamas poziciją dėl pažeidimo objektyviosios pusės, nenurodė svarių argumentų ar nepateikė įrodymų, jog Projekto vykdytojo veiksmai nepažeidė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų skaidrumo ir lygiateisiškumo principų. Vien tik formalus VPĮ nuostatų laikymasis neužtikrina šiame įstatyme numatyto tikslo – vadovaujantis šio įstatymo reikalavimais sudaryti pirkimo sutartį, leidžiančią įsigyti perkančiajai organizacijai reikalingų prekių, paslaugų ar darbų, racionaliai naudojant tam skirtas lėšas (VPĮ 3 str. 2 d.).
21.4. Pagal VPĮ 3 straipsnio 1 dalį, Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių 464 punktą, pats pareiškėjas, o ne VPT ar dar kita institucija, tiesiogiai yra atsakingas už tinkamą ir teisėtą pirkimų atlikimą (įskaitant ir Pirkimą), o jei vykdant pirkimus, jis pažeidė teisės aktus (šiuo atveju – VPĮ įtvirtintus principus), jo veiksmų neteisėtumas negali būti jokiomis priemonėmis pateisinamas dėl padaryto pažeidimo, todėl dėl pareiškėjo pasirinkto elgesio modelio negali atsakyti jokia kita institucija, o tik pats pareiškėjas.
21.5. Objektyviai egzistuojant pažeidimui, pareiškėjas negali turėti jokių teisėtų lūkesčių, kad pažeidimas nebus nustatytas ar, kad dėl nustatyto pažeidimo nebus pritaikyta finansinė korekcija ir nustatytos netinkamos finansuoti išlaidos. Tokią CPVA poziciją patvirtina Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo formuojama praktika. Tai, kad pareiškėjo padarytas pažeidimas paaiškėjo vėliau, t. y. pakartotinos Pirkimo dokumentų patikros metu, teisinio vertinimo nekeičia. Be to, CPVA 2018 m. liepos 26 d. pranešime dėl paskesnės pirkimo 1.001 patikros nurodė: „Pažymime, kad šie Pirkimo vertinimo rezultatai neriboja CPVA ir kitų kompetentingų institucijų atlikti kitus Pirkimo vertinimo veiksmus ir įtarti/nustatyti pažeidimus, jei tokie paaiškėtų vėliau.“
21.6. Administracinė byla nebuvo išskirtinai sudėtinga faktinių aplinkybių nustatymo, įrodymų vertinimo ir teisės taikymo aspektais. Šioje byloje nagrinėti teisiniai klausimai nesudaro pagrindo vertinti, kad pareiškėjui buvo būtina pasitelkti advokato ir advokato padėjėjo pagalbą, ypač atsižvelgus į tai, kad pareiškėjo organizacinėje struktūroje yra įsteigtas Juridinis ir personalo administravimo skyrius, kuriame dirba 9 specialistai (valstybės tarnautojai). Todėl pareiškėjo prašymas priteisti iš atsakovo bylinėjimosi išlaidas (įskaitant už skundo parengimą ir atstovavimą Vilniaus apygardos administraciniame teisme bei apeliacinio skundo parengimą), laikytinas nepagrįstu ir neturėtų būti tenkinamas.
Teisėjų kolegija
k o n s t a t u o j a:
IV.
22. Byloje nustatyta, kad pareiškėjas, įgyvendindamas Projektą, supaprastintų skelbiamų derybų būdu įvykdė rangos darbų Pirkimą. Pirkimo objektas: Babrungo upės slėnio estrados teritorijos ir jos prieigų bei jungčių su Plungės miesto centrine dalimi sutvarkymas-techninio darbo projekto parengimas ir darbai. Pirkimas į dalis nebuvo skaidytas. Skelbimas apie Pirkimą CVP IS paskelbtas 2017 m. gegužės 10 d., jo Nr. 186917. Atlikus Pirkimo procedūras su nustatytu laimėtoju UAB „Irdaiva“, veikiančia jungtinės veiklos pagrindu su UAB „Plungės lagūna“, 2018 m. gegužės 23 d. sudaryta Sutartis. Pareiškėjas 2018 m. gegužės 31 d. CPVA pateikė Pirkimo dokumentus patikrinti. CPVA atliko vidaus procedūrose nustatytus pirkimo vertinimo veiksmus ir pastabų Pirkimui neturėjo. Taip pat nurodė, kad šie Pirkimo vertinimo rezultatai neriboja CPVA ir kitų kompetentingų institucijų teisės atlikti kitus Pirkimo vertinimo veiksmus ir įtarti / nustatyti pažeidimą, jeigu tokie paaiškėtų.
23. Įgyvendinamame Projekte Valstybės kontrolė atliko auditą ir pateikė pastebėjimus dėl Pirkimo. Atsižvelgdama į tai, CPVA pakartotinai įvertino Pirkimą bei, įtarusi VAĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų viešųjų pirkimų skaidrumo ir lygiateisiškumo principų pažeidimą, apie tai 2020 m. gruodžio 9 d. raštu Nr. 2020/2-8975 informavo pareiškėją, prašydama pateikti paaiškinimus ir kitus dokumentus, kurie galėtų turėti įtakos pažeidimo tyrimo eigai. Pareiškėjas 2021 m. gruodžio 11 d. rašte Nr. AS-6030 su įtariamu pažeidimu nesutiko. Pareiškėjas paaiškino, kad Pirkimo vykdymo laikotarpiu galiojantys teisės aktai nenustatė pareigos nutraukti Pirkimo keičiant jo sąlygas, todėl pakeitusi tiekėjų kvalifikacinius reikalavimus į mažiau ribojančius ir taip praplėsdama potencialių teikėjų ratą VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų principų nepažeidė. Pareiškėjas taip pat pateikė Administracijos direktoriaus patvirtintas Taisykles.
24. CPVA, atlikusi pažeidimo tyrimą, nustatė, kad pareiškėjas Pirkimo vykdymo metu pakeitė Pirkimo sąlygų 4.2.6 punkte tiekėjų / jungtinės veiklos dalyvių kvalifikacijos reikalavimą, nustatydamas mažesnę vidutinę metinę statybos darbų apimtį per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo dalyvio įregistravimo dienos (jeigu dalyvis vykdė veiklą mažiau nei 5 metus), nusprendė, kad pareiškėjas (perkančioji organizacija), pakeitusi esminį Pirkimo dokumentų reikalavimą, bet nenutrauksi Pirkimo ir nepaskelbusi jo iš naujo, pažeidė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidumo ir lygiateisiškumo principus ir vadovaudamasi Gairių 2.1 lentelės 9 (a) punktu taikė 10 procentų finansinę korekciją nuo sutarties vertės. Pažeidimo tyrimo metu nustatyta netinkamų finansuoti išlaidų suma yra 353 900,00 Eur. Grąžintinų lėšų sumos apskaičiuotos Grąžintinų lėšų formose.
25. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2021 m. rugsėjo 21 d. sprendimu pareiškėjo Plungės rajono savivaldybės administracijos skundą patenkino iš dalies – sumažino CPVA 2020 m. gruodžio 29 d. sprendimu dėl pažeidimo Nr. IT01 Plungės rajono savivaldybės administracijai pritaikytą finansinę korekciją nuo 10 proc. iki 5 proc.
26. Byloje nėra ginčo dėl to, kad pareiškėjas, atsižvelgdamas į tiekėjų paklausimus, Komisijos 2017 m. gegužės 23 d. protokoliniu sprendimu atlikto Pirkimo dokumentų 4.2.6 punkto kvalifikacijos reikalavimų pakeitimą, sumažindama teikėjų / jungtinės veiklos dalyvio vidutinę metinę statybos darbų apimtį per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo dalyvio įregistravimo dienos nuo 3 mln. Eur iki 2 mln. Eur su PVM.
27. Ginčui aktualiu laikotarpiu VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje buvo įtvirtina perkančiosios organizacijos pareiga užtikrinti, kad atliekant pirkimo procedūrą ir nustatant laimėtoją, be kita ko, būtų laikomasi lygiateisiškumo ir skaidrumo principų. VPĮ 27 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad nesibaigus pirkimo pasiūlymų pateikimo terminui, perkančioji organizacija savo iniciatyva gali paaiškinti (patikslinti) pirkimo dokumentus, o tuo atveju, kai tikslinama paskelbta informacija, perkančioji organizacija privalo atitinkamai patikslinti skelbimą ir prireikus pratęsti pasiūlymų pateikimo terminą protingumo kriterijų atitinkančiam terminui, per kurį tiekėjai, rengdami pasiūlymus, galėtų atsižvelgti į patikslinimus (VPĮ 27 straipsnio 5 dalis). Vadovaujantis VPĮ 85 straipsnio 2 dalimi, perkančioji organizacija, išskyrus šio straipsnio 5 ir 6 dalyse nurodytus atvejus, supaprastintus pirkimus atlieka pagal pasitvirtintas taisykles, kurias ne vėliau kaip per 3 darbo dienas nuo jų patvirtinimo paskelbia šio įstatymo 86 straipsnyje nustatyta tvarka Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (CPV IS) ir savo tinklalapyje, jeigu toks yra, taip pat sudaro kitas galimybes tiekėjams susipažinti su šiomis taisyklėmis. Supaprastintų pirkimų skelbimų reikalavimus nustato Viešųjų pirkimų tarnyba (VPĮ 86 straipsnio 5 dalis).
28. Nurodytų faktinių aplinkybių ir taikytinos teisės kontekste vertindama apeliacinio skundo argumentus, teisėjų kolegija remiasi Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2017 m. balandžio 5 d. prejudiciniu sprendimu, priimtu byloje UAB „Borta“ prieš VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkciją, bylos Nr. C‑298/15, kuriame pateikiamas ir šiai bylai aktualios teisės aiškinimas dėl vertinimų, susijusių su sutarties sąlygų pakeitimų leistinumu / draudimu, atsižvelgiant į Europos Sąjungos teisės pagrindines nuostatas ir bendruosius principus, prie kurių priskirtini nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principai, taip pat skaidrumo pareiga, kurie tapačiai aiškinami ir taikant Viešųjų pirkimų įstatymą tiek Lietuvos Aukščiausiojo Teismo, tiek Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo formuojamoje teisės aiškinimo ir taikymo praktikoje. Dėl tapataus jų aiškinimo pagal nacionalinius teisės aktus pagrindų, be kita ko, Prejudiciniame sprendime yra pasisakęs ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (33, 34 punktai): „Šiuo klausimu reikia priminti, kad kai reglamentuodamas į atitinkamo Sąjungos teisės akto taikymo sritį nepatenkančias situacijas nacionalinės teisės aktų leidėjas priima tokius pačius sprendimus kaip ir priimti tame teisės akte, egzistuoja aiškus Sąjungos interesas vienodai aiškinti perimtas šio teisės akto nuostatas, siekiant išvengti aiškinimo skirtumų ateityje (šiuo klausimu žr. 2012 m. spalio 18 d. sprendimo Nolan, C‑583/10, EU:C:2012:638, 46 punktą ir 2013 m. lapkričio 7 d. sprendimo Romeo, C‑313/12, EU:C:2013:718, 22 punktą)“ (33 p.); „Taigi Sąjungos teisės akto nuostatų aiškinimas, esant į jo taikymo sritį nepatenkančioms situacijoms, pateisinamas, jei šios nuostatos, vadovaujantis nacionaline teise, tiesiogiai ir besąlygiškai taikomos tokioms situacijoms, siekiant užtikrinti vienodą jų ir minėto Sąjungos teisės akto reglamentuojamų situacijų vertinimą (šiuo klausimu žr. 2012 m. spalio 18 d. sprendimo Nolan, C‑583/10, EU:C:2012:638, 47 punktą; 2013 m. lapkričio 7 d. sprendimo Romeo, C‑313/12, EU:C:2013:718, 22 ir 23 punktus ir 2016 m. sausio 14 d. sprendimo Ostas celtnieks, C‑234/14, EU:C:2016:6, 20 punktą)“ (34 p.).
29. Pagal suformuotą Europos Sąjungos Teisingumo Teismo jurisprudenciją, nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principai bei skaidrumo pareiga visų pirma reiškia, kad dalyviai turi turėti vienodas galimybes, kai rengia pasiūlymus. Skaidrumo pareiga pirmiausia siekiama užkirsti kelią perkančiojo subjekto favoritizmui ir savivalei (šiuo klausimu žr. 2014 m. lapkričio 6 d. sprendimo Cartiera dell’Adda, C 42/13, EU:C:2014:2345, 44 punktą ir 2016 m. liepos 14 d. sprendimo TNS Dimarso, C 6/15, EU:C:2016:555, 22 punktą).
30. Šie principai ir pareiga, be kita ko, reiškia, kad atitinkamo pirkimo sutarties objektas ir jos sudarymo kriterijai turi būti aiškiai apibrėžti nuo pat šios sutarties sudarymo procedūros pradžios ir kad visos sutarties sudarymo procedūros sąlygos ir taisyklės skelbime apie pirkimą ir specifikacijose turi būti suformuluotos aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai, kad leistų visiems deramai informuotiems ir rūpestingiems konkurso dalyviams suprasti jų tikslią reikšmę ir juos aiškinti vienodai, o perkančiajai organizacijai – veiksmingai patikrinti, ar konkurso dalyvių pasiūlymai atitinka minėtai pirkimo sutarčiai taikomus kriterijus (šiuo klausimu žr. 2012 m. gegužės 10 d. sprendimo Komisija prieš Nyderlandų Karalystę, C 368/10, EU:C:2012:284, 56, 88 ir 109 punktus; 2014 m. lapkričio 6 d. sprendimo Cartiera dell’Adda, C 42/13, EU:C:2014:2345, 44 punktą ir 2016 m. liepos 14 d. sprendimo TNS Dimarso, C 6/15, EU:C:2016:555, 23 punktą). Skaidrumo pareiga taip pat reiškia, kad perkantysis subjektas turi tinkamai paviešinti pirkimo sutarties objektą ir jos sudarymo kriterijus (šiuo klausimu žr. 2008 m. sausio 24 d. sprendimo Lianakis ir kt., C 532/06, EU:C:2008:40, 40 punktą).
31. Iš Europos Sąjungos Teisingumo Teismo jurisprudencijos taip pat matyti, kad vykstant viešojo pirkimo sutarties procedūrai perkantysis subjektas iš principo negali keisti esminių pirkimo sąlygų, įskaitant technines specifikacijas ir sutarties sudarymo kriterijus, kuriomis atitinkami ūkio subjektai teisėtai rėmėsi, priimdami sprendimą pateikti pasiūlymą arba, atvirkščiai, nedalyvauti atitinkamame viešojo pirkimo konkurse (šiuo klausimu žr. 2012 m. gegužės 10 d. sprendimo Komisija prieš Nyderlandų Karalystę, C 368/10, EU:C:2012:284, 55 punktą ir 2015 m. balandžio 16 d. sprendimo Enterprise Focused Solutions, C 278/14, EU:C:2015:228, 27–29 punktus).
32. Vis dėlto tuo remiantis negalima daryti išvados, kad bet koks pirkimo sąlygų keitimas jau paskelbus apie pirkimą iš esmės yra draudžiamas bet kokiomis aplinkybėmis.
33. Taigi, perkantysis subjektas išimtiniais atvejais turi galimybę taisyti ar pildyti pirkimo sąlygų duomenis, kuriems tereikia paprasto paaiškinimo arba siekiant ištaisyti akivaizdžias redakcinio pobūdžio klaidas, jei apie šį pakeitimą informuojami visi dalyviai (pagal analogiją žr. 2012 m. kovo 29 d. sprendimo SAG ELV Slovensko ir kt., C 599/10, EU:C:2012:191, 40 punktą).
34. Šiam subjektui taip pat turi būti leidžiama padaryti tam tikrus pirkimo sąlygų pakeitimus, be kita ko, susijusius su profesinių pajėgumų reikalavimais ir jų sumavimo tvarka, su sąlyga, kad paisoma nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principų, taip pat skaidrumo pareigos.
35. Šis reikalavimas reiškia, pirma, kad atitinkami pakeitimai, nors ir svarbūs, neturi būti tokie esminiai, kad pritrauktų potencialių dalyvių, kurie, jei šių pakeitimų nebūtų padaryta, nebūtų galėję pateikti pasiūlymo. Be kita ko, taip galėtų būti, kai dėl pakeitimų pirkimo pobūdis iš esmės pasikeičia, palyginti su tuo, kas buvo nustatyta iš pradžių. Antra, šis reikalavimas reiškia, kad apie šiuos pakeitimus turi būti tinkamai paskelbta, kad visi potencialūs pakankamai informuoti ir įprastai rūpestingi dalyviai galėtų su jais susipažinti tokiomis pačiomis sąlygomis ir tuo pačiu momentu. Trečia, šis reikalavimas taip pat reiškia, viena vertus, kad tie pakeitimai turi būti daromi prieš dalyviams pateikiant pasiūlymus, ir, kita vertus, šių pasiūlymų pateikimo terminą reikia pratęsti, jeigu jie yra svarbūs, taip pat, kad šio pratęsimo trukmė turi atitikti pakeitimų svarbą ir būti pakankama tam, kad suinteresuotieji ūkio subjektai galėtų atitinkamai pritaikyti savo pasiūlymus.
36. Paminėtų Europos Sąjungos Teisingumo Teismo pateikiamų teisės aiškinimų, kontekste vertinant Pirkimo dokumentų 4.2.6 punkto pakeitimus, darytina išvada, kad jie yra esminiai, nes pirkimo sąlygos turinys buvo pakeistas taip, kad yra potenciali galimybė, jog po pakeitimo galėtų atsirasti naujų dalyvių. Pažymėtina, kad šioje byloje nustatytų faktinių aplinkybių visuma suponuoja, kad tik pirkimo sąlygos turinio teisinio įvertinimo, kaip de jure (teisiškai) išplečiančio tiekėjų galimybes dalyvauti pirkime, pakanka jo kvalifikavimui, kaip esminio pakeitimo.
37. Dėl nurodytų argumentų teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas pagrįstai sprendė, jog pareiškėjas pakeitė esmines Pirkimo sąlygas, taigi neužtikrino, kad ginčo pirkimas atitiktų VPĮ 3 straipsnyje nustatytų lygiateisiškumo ir skaidrumo principų reikalavimus.
38. Teisėjų kolegija nepagrįstais pripažįsta pareiškėjo argumentus, kad Lietuvos Aukščiausiojo Teismo suformuota teisės aiškinimo ir taikymo praktika, kuria paneigta galimybė keisti pirkimo sąlygas taip, kaip buvo padaryta ginčo teisinėje situacijoje, vėliau, nei įvykęs pirkimas, o jo metu tokie draudimai Viešųjų pirkimų įstatyme nebuvo nustatyti. Viešųjų pirkimų įstatymo 27 straipsnio 4 dalyje, kaip jau minėta, buvo nustatyta, kad nesibaigus pirkimo pasiūlymų pateikimo terminui, perkančioji organizacija savo iniciatyva gali paaiškinti (patikslinti) pirkimo dokumentus. Pirkimo dokumentų paaiškinimų bei patikslinimų sąvokų teisinis turinys niekaip nesuponuoja jų lygiavertiškumo tų sąlygų pakeitimo sąvokos teisiniam turiniui, juo labiau, kaip yra šiuo atveju, kai vienu milijonu eurų, t. y. iš esmės, sumažinami kvalifikacijos reikalavimai tiekėjams. Be kita ko, šiame kontekste pažymėtina ir tai, kad ESTT formuojama teisės aiškinimo praktika dėl draudimo keisti esmines pirkimo sąlygas buvo nuosekliai vystoma jau iki pareiškėjo nurodomos UAB „Borta“ prieš VĮ Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkciją bylos, Nr. C‑298/15 (žr., šios Nutarties 31 ir 33 punktus).
39. Vertindama pareiškėjo argumentus dėl VPT ir CPVA veiksmų, kuriais pritarta kvalifikacinio reikalavimo prikimo dokumentuose pakeitimui jį tinkamai išviešinant ir pratęsiant terminus pirkimo dokumentams pateikti, teisėjų kolegija pažymi, kad profesionalių viešojo administravimo subjektų, veikiančių viešųjų pirkimų teisinių santykių reguliavimo srityje, pritarimas esminiams pirkimo sąlygų pakeitimams pats savaime nepaneigia pažeidimo fakto bei finansinės korekcijos taikymo teisėtumo ir nesuponuoja teisėtų lūkesčių susiformavimo ir jų apsaugos. Konstitucinis Teismas ne kartą yra išaiškinęs, kad pagal Konstituciją yra saugomi ir ginami ne visi lūkesčiai. Šis principas reiškia įgytų teisių apsaugą, t. y. asmenys turi teisę pagrįstai tikėtis, kad jų pagal galiojančius įstatymus ar kitus teisės aktus, neprieštaraujančius Konstitucijai, įgytos teisės bus išlaikytos nustatytą laiką ir galės būti realiai įgyvendinamos (žr., pvz., Konstitucinio Teismo 2003 m. kovo 4 d. nutarimą). Šiuo atveju teisė iš esmės keisti pirkimo sąlygas Viešųjų pirkimų įstatyme nebuvo nustatyta, todėl VPT ir CPVA veiksmų pagrindu pareiškėjas gintinos teisės neįgijo. Pasisakydama dėl pareiškėjo apeliacinio skundo argumentų dėl pažeidimo sudėties nebuvimo, teisėjų kolegija pažymi, kad esminės pirkimo sąlygos pakeitimas yra pažeidimas, dėl kurio taikytina finansinė korekcija neįrodinėjant perkančiosios organizacijos kaltės (tyčios ar neatsargumo forma). Tik pažeidimo pobūdis ir pažeidimo sunkumas lemia, kokio dydžio finansinė korekcija yra taikoma. Šiuo atveju pirmosios instancijos teismas pakeitė jos dydį iki minimalaus (5 proc.).
40. Tačiau taikytos finansinės korekcijos ir dėl jos pareiškėjo patiriamų nuostolių kontekste pažymėtina, kad Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – ir CK) 6.271 straipsnyje įtvirtintos valstybės deliktinės atsakomybės už valdžios institucijų neteisėtus veiksmus sąlygos, o tokios atsakomybės taikymo ribojimai ir besąlyginis atsakomybės naštos perkėlimas tik perkančiai organizacijai, kai dėl viešųjų pirkimų srityje veikiančių viešojo administravimo subjektų (profesionalų) neveikimo ar netinkamo veikimo perkančiajai organizacijai atsiranda nuostolių, kelia pagrįstų teisinių abejonių teisės normų, tai nustatančių, atitiktimi Lietuvos Respublikos Konstitucijai, o šalių susitarimai, patenkantys į CK 6.252 straipsnyje įtvirtinto teisinio reglamentavimo sritį, yra negaliojantys.
41. Dėl apeliacinio skundo argumentų, susijusių su bylinėjimosi išlaidų atlyginimu pareiškėjui, teisėjų kolegija pažymi, kad Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išplėstinė teisėjų kolegija 2008 m. rugsėjo 25 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. AS143-375/2008 konstatavo, jog atstovavimo išlaidų priteisimas viešojo administravimo subjektui iš bylą pralaimėjusios šalies yra galimas. Viešojo administravimo subjekto patirtos atstovavimo administraciniame procese išlaidos gali būti atlyginamos, tačiau tik tais atvejais, kai advokato dalyvavimas buvo būtinas, siekiant tinkamai apginti valstybės (savivaldybės) interesus. Administracinis teismas, spręsdamas, ar priteisti ir kokio dydžio atstovavimo išlaidas priteisti viešojo administravimo subjekto naudai, turi kompleksiškai įvertinti, ar, atsižvelgiant į atitinkamo viešojo administravimo subjekto vidinius administravimo pajėgumus ir bylos pobūdį, advokato pasitelkimas buvo būtinas. Nustatant bylos pobūdį, turi būti atsižvelgiama, be kita ko, į byloje keliamo teisinio klausimo naujumą (ar teismų praktika atitinkamu klausimu yra suformuota), į bylos apimtį ir sudėtingumą, į pareiškėjo pozicijos formulavimą byloje, į skundo pagrindą ir dalyką.
42. Teisėjų kolegijos vertinimu, nagrinėjamu atveju pareiškėjas turėjo visas galimybes valstybės tarnybos pajėgumais užtikrinti tinkamą atstovavimą jo interesams. Iš pareiškėjo internetiniame puslapyje pateikiamos informacijos matyti, kad Plungės rajono savivaldybės administracijoje yra įsteigtas Juridinis ir personalo administravimo skyrius, kurio viena iš funkcijų – Savivaldybės institucijų vardu rengti ieškinius, prašymus, apeliacinius ir kasacinius skundus bei kitus procesinius dokumentus; pagal įgaliojimus atstovauti Savivaldybės institucijoms ir ginti jų interesus teismuose; valstybės ir savivaldybių institucijose ir įstaigose. Pareiškėjas neįrodė, kad jo interesams negalėjo atstovauti savivaldybės administracijos teisininkas. Taigi, atsižvelgiant į nurodytas aplinkybes ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo formuojamą praktiką, nagrinėjamu atveju nebuvo jokios objektyvios būtinybės (byla nėra ypatingai sudėtinga, nebuvo keliama nauja teisinė problematika, galinti turėti itin reikšmingos įtakos pareiškėjo administravimo funkcijų vykdymui arba viešajam interesui) naudotis advokato paslaugomis, todėl pirmosios instancijos teismas pagrįstai netenkino pareiškėjo prašymo priteisti bylinėjimosi išlaidas.
43. Kiti pareiškėjo apeliacinio skundo argumentai neturi reikšmės galutinei procesinei bylos baigčiai, todėl teisėjų kolegija dėl jų nepasisako.
44. Dėl nurodytų argumentų pirmosios instancijos teismo sprendimas paliekamas nepakeistas, o pareiškėjo apeliacinis skundas atmetamas (Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 144 str. 1 d. 1 p.).
45. Netenkinus pareiškėjo apeliacinio skundo, jis neįgijo teisės į bylinėjimosi išlaidų atlyginimą apeliacinės instancijos teisme (ABTĮ 40 str. 1 d.).
Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 148 straipsnio 1 dalimi, teisėjų kolegija
n u t a r i a:
Pareiškėjo Plungės rajono savivaldybės administracijos apeliacinį skundą atmesti.
Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. rugsėjo 21 d. sprendimą palikti nepakeistą.
Nutartis neskundžiama.
Teisėjai Gintaras Kryževičius
Beata Martišienė
Dainius Raižys