Administracinė byla Nr. eA-200-556/2025

Teisminio proceso Nr. 3-61-3-03157-2022-5

Procesinio sprendimo kategorijos: 29.1.3; 32

(S)

LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS

NUTARTIS

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2025 m. birželio 4 d.

Vilnius

Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Laimučio Alechnavičiaus, Ramūno Gadliausko ir Arūno Sutkevičiaus (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas),

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo viešosios įstaigos „Plačiajuostis internetas“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo (nuo 2024 m. sausio 1 d. Regionų administracinis teismas) 2023 m. spalio 9 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo viešosios įstaigos „Plačiajuostis internetas“ skundą atsakovui viešajai įstaigai Centrinei projektų valdymo agentūrai (trečiasis suinteresuotas asmuo – uždaroji akcinė bendrovė WhiteBit) dėl sprendimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I.

1.       Pareiškėjas viešoji įstaiga (toliau – ir VšĮ) „Plačiajuostis internetas“ (toliau – ir pareiškėjas, Projekto vykdytojas) kreipėsi į teismą, prašydamas panaikinti viešosios įstaigos (toliau – ir VšĮ) Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – ir Agentūra, ir CPVA) 2022 m. liepos 4 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT01 (toliau – ir Sprendimas) ir įpareigoti Agentūrą priimti naują sprendimą – pripažinti pareiškėjos patirtas išlaidas tinkamomis finansuoti projekto „Naujos kartos interneto prieigos infrastruktūros plėtra“ Nr. 02.1.1-CPVA-V-521-01-0002 (toliau – ir Projektas) lėšomis bei priteisti iš atsakovės patirtas bylinėjimosi išlaidas.

2.       Pareiškėjas skundą grindė šiais argumentais:

2.1.                      Pareiškėjas su Agentūra pasirašė 2018 m. spalio 22 d. sutartį Nr. 02.1.1-CPVA-V-521-01-0002 dėl Projekto finansavimo iš 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos. Projekto biudžete numatyta didžiausia galima Projekto tinkamų finansuoti išlaidų suma – 49 499 277 Eur. Pareiškėjas įgyvendindamas Projektą atviro konkurso būdu atliko tarptautinį pirkimą „Pasyvaus tinklo tankinimo įrangos pirkimas“ (pirkimo Nr. 466523) (toliau – ir Pirkimas), kuriam pasiūlymus pateikė 3 tiekėjai. Įvykdžius Pirkimą, Projekto vykdytojas su Pirkimą laimėjusiu tiekėju, surinkusiu didžiausią ekonominio naudingumo balų skaičių WhiteBit, UAB (toliau – ir Tiekėjas) sudarė 2020 m. vasario 24 d. pasyvaus tinklo tankinimo įrangos pirkimo sutartį Nr. S4-1 (toliau – ir Sutartis), kurios bendra vertė – 5 764 061,27 Eur su (įskaitant pridėtinės vertės mokestį (toliau – ir PVM)), Sutartis įvykdyta 2020 m. rugpjūčio 24 d.

2.2.                      Pareiškėjas per Centrinę viešųjų pirkimų informacinę sistemą (toliau – CVP IS) 2020 m. kovo 2 d. pateikė Pirkimo dokumentus CPVA, kuri atlikusi Pirkimo patikrą 2020 m. kovo 18 d. priėmė sprendimą, kad Pirkimas atliktas tinkamai.

2.3.                      CPVA, atlikusi pakartotinį Pirkimo vertinimą Sprendimu pripažino, kad Pirkimo sąlygų 27 punkto reikalavimai, numatantys, kad jeigu subtiekėjo pajėgumais remiamasi tenkinant pirkimo dokumentų 23 punkto 2 lentelės 1 ir / arba 3 punktuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus ir / arba 23 punkto 3 lentelės 1 ir 2 punktuose nustatytus reikalavimus, subtiekėjas už sutarties vykdymą privalo atsakyti solidariai perkančiajai organizacijai bei pateikti tai pagrindžiančius dokumentus (susitarimą su pagrindiniu tiekėju dėl solidariosios atsakomybės perkančiosios organizacijos atžvilgiu) (toliau – ir Reikalavimas, Pirkimo sąlyga), apribojo tiekėjų galimybę pasitelkti subtiekėjų pajėgumus siekiant atitikti kvalifikacijos reikalavimus, pažeidžia Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų statymo (toliau – ir VPĮ) 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo ir nediskriminavimo principus, VPĮ 49 straipsnio 1 ir 5 dalių nuostatas ir taikė 5 proc. finansinę korekciją nuo Sutarties vertės, tenkančios Projektui, nuo 4 763 687 Eur be PVM (PVM yra netinkamas finansuoti Projekto lėšomis), t. y. netinkamų finansuoti išlaidų suma – 238 184,35 Eur.

2.4.                      Sprendimas yra neteisėtas ir nepagrįstas. CPVA atlikus pakartotinę Pirkimo patikrą, peržengė paskesnės Pirkimo patikros ribas (Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 patvirtintų Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (toliau – ir PAFT) 463 p.), nepagrįstai vertino Pirkimo sąlygų teisėtumą.

2.5.                      CPVA tris kartus (2019 m. gruodžio 18 d., 2020 m. kovo 18 d. ir 2022 m. liepos 4 d.) tikrino Pirkimo sąlygų teisėtumą ir pripažino, kad pirkimo sąlygos yra teisėtos (2019 m. gruodžio 18 d. sprendimas) ir tinkamai taikytos vykdant Pirkimą (2020 m. kovo 18 d. sprendimas), tačiau po pakartotinės paskesnės patikros Sprendimu pripažino Pirkimo sąlygų 27 punkto neteisėtumą.

2.6.                      Galioja trys CPVA skirtingi sprendimai dėl Pirkimo sąlygų teisėtumo (neteisėtumo), Ginčijamu Sprendimu pažeistas teisėtų lūkesčių apsaugos principas, pareiškėjos teisės ir teisėti interesai, kadangi po 2019 m. gruodžio 18 d. sprendimo dėl pirkimo sąlygų teisėtumo ir pagrįstumo išankstinės patikros metu, pareiškėjas negalėjo koreguoti Pirkimų sąlygų 27 punkto. Tariamą Pirkimo sąlygų 27 punkto neteisėtumą CPVA galėjo ir privalėjo nustatyti atlikdama išankstinį vertinimą ir sudaryti galimybę pareiškėjui koreguoti Pirkimo sąlygų 27 punktą, todėl pareiškėjui neturi kilti neigiamos pasekmės dėl nepakankamo CPVA atidumo ir rūpestingumo.

2.7.                      PAFT 295 punktas nesuteikia teisėto pagrindo CPVA atlikti neribotą skaičių viešojo pirkimo patikrų nesant iš esmės pasikeitusių aplinkybių. PAFT 295 punktas numato subjektus, kurie gali įtarti pažeidimus ir informacijos šaltinius, kurių pagrindu gali būti įtariamas pažeidimas (inicijuojamas tyrimas). Susidarė situacija, kai egzistuoja keli vienas kitam prieštaraujantys CPVA sprendimai, turintys vienodą teisinę galią, nedera su atsakomybės už priimamus sprendimus, draudimo keisti į blogąją pusę, išsamumo, skaidrumo viešojo administravimo principais (Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo (toliau – ir VAĮ) 3 str.).

2.8.                      CPVA viršijo kompetencijos ribas (Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452 patvirtintų su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairių (toliau – ir Gairės) 2.1 lentelės 13 p.), kadangi nėra suteikta teisė taikyti finansines korekcijas už VPĮ 49 straipsnio 5 dalies pažeidimą. Sprendimu finansinė 5 proc. korekcija taikyta dėl privalomos solidarios ūkio subjektų, kurių pajėgumais remiamasi, atsakomybės (Pirkimo sąlygų 27 p.). Pirkimo dokumentuose nebuvo nustatyta objekto dalis ar jos riba, kiek leidžiama Pirkimo sutarties vykdymą perduoti subrangovams, todėl Gairių 2.1 lentelės 13 punktas, nurodantis kad pirkimo dokumentuose (pvz., techninėse specifikacijose) nustatyti naudojimosi subrangovų paslaugomis apribojimai dėl sutarties dalies, kuri abstrakčiai nustatyta kaip procentinė šios sutarties dalis, neatsižvelgiant į galimybę patikrinti galimų subrangovų pajėgumus ir nenurodant esminio susijusių užduočių pobūdžio, taikytas be pagrindo.

2.9.                      Pareiškėjas nepažeidė VPĮ 17 straipsnio ir 49 straipsnio 5 dalies nustatyto reguliavimo. Pirkimo sąlygų 27 punkte nustatyta: jeigu subtiekėjo pajėgumais remiamasi tenkinant pirkimo dokumentų 23 punkto 2 lentelės 1 ir / arba 3 punktuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus ir / arba 23 punkto 3 lentelės 1 ir 2 punktuose nustatytus reikalavimus, subtiekėjas už sutarties vykdymą privalo atsakyti solidariai perkančiajai organizacijai bei pateikti tai pagrindžiančius dokumentus (susitarimą su pagrindiniu tiekėju dėl solidariosios atsakomybės perkančiosios organizacijos atžvilgiu). VPĮ 49 straipsnyje nėra nustatyto draudimo reikalauti bet kurio ūkio subjekto, kurio pajėgumais remiamasi, solidarios atsakomybės. VPĮ 49 straipsnio 5 dalyje dispozityviai įtvirtinta, jog kai tiekėjas remiasi kitų ūkio subjektų pajėgumais, atsižvelgdamas į pirkimo dokumentuose nustatytus ekonominio ir finansinio pajėgumo reikalavimus, perkančioji organizacija gali reikalauti, kad tiekėjas ir ūkio subjektai, kurių pajėgumais remiamasi, prisiimtų solidarią atsakomybę už pirkimo sutarties įvykdymą. Pirkime, jeigu nebūtų numatyta solidarioji atsakomybė, tiekėjui remiantis kito ūkio subjekto pajėgumais tam, kad pagrįstų savo techninį pajėgumą arba gebėjimą valdyti sutartį ir užtikrinti aplinkosaugos reikalavimų įgyvendinimą, tokie teisiniai santykiai sietų tik tiekėją ir kitą ūkio subjektą, tačiau nebūtų sukurti jokie kito ūkio subjekto teisiniai santykiai su pareiškėju.

2.10.                      Pirkimo objektas iš esmės yra esamo šviesolaidinio magistralinio tinklo modernizavimas. Susiklosčius nepalankiai situacijai, kitas ūkio subjektas neturėtų jokių įsipareigojimų atlyginti dėl tiekėjo ar jo pasitelkto subtiekėjo pareiškėjo patirtus nuostolius, sumokėti netesybas. Jeigu tiekėjas nebūtų sutartimi užsitikrinęs garantuoto kito ūkio subjekto netinkamų sutartinių įsipareigojimų įvykdymo atlyginimo, o tiekėjas neturėtų pakankamų finansinių pajėgumų atlyginti nuostolius, kilusius dėl kito ūkio subjekto kaltės, nes reikšmingą Pirkimo sutarties dalį (kartu ir dalį pelno) perdavė kitam ūkio subjektui, pareiškėjas patektų nepalankią situaciją

2.11.                      Dėl Pirkimo sąlygų 27 punkto nuostatų nekilo jokie neigiami padariniai, tiekėjų konkurencija Pirkime buvo ribojama sąžiningai ir pagrįstai. Iki Pirkimo paskelbimo rinkos tyrimo metu tiekėjai pateikė preliminarius kainos pasiūlymus: WhiteBit, UAB – 5 200 731,29 Eur; UAB „EIT sprendimai“ – 4 800 320,72 Eur; UAB „Fortevento“ – 4 338 948 Eur. Tiekėjams rinkos tyrimo metu nebuvo nurodyta, kad jų pasitelkiami ūkio subjektai, kurių pajėgumais bus remiamasi, turės prisiimti solidarią atsakomybę (Pirkimo sąlygų 27 p.). Pirkimų metu pasiūlymus pateikė analogiškas tiekėjų, kurie dalyvavo rinkos tyrime, skaičius (3 vnt.) ir tiekėjų pasiūlymuose nurodyta kaina buvo mažesnė nei nurodyta rinkos tyrimo metu: WhiteBit, UAB – 4 763 687 Eur (5 proc. įsipareigojimų dalies vykdymui pasitelkė subrangovą UAB „Kompiuterinis modulis“); UAB „Santa Monica Networks“ – 9 652 348 Eur (be subrangovo); UAB „Fortevento“ – 4 777 947 Eur (be subrangovo). Tiekėjų pasiūlymai visiškai atitiko Pirkimo sąlygų reikalavimus. Pirkimo sąlygų 27 punkto nuostatos nesudarė jokių faktinių kliūčių tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, tiekėjai Pirkimo sąlygų 27 punkto teisėtumo neginčijo, neprašė pakeisti, neteikė klausimų dėl išaiškinimo.

2.12.                      Sprendimas negali būti priimamas vien remiantis jokiais įrodymais nepagrįsta prielaida, kad Pirkimo sąlygų 27 punkto nuostatos nors ir nelėmė, tačiau galėjo lemti proporcingumo principo pažeidimą (VPĮ 17 str.). Ypatingai kai šią prielaidą paneigia Pirkimo vykdymo metu susiklosčiusios aplinkybės – negauta nei viena pretenzija ar klausimas dėl Pirkimo sąlygų 27 punkto teisėtumo, Pirkime pasiūlymus pateikė net trys tiekėjai, o jų pasiūlytos kainos buvo mažesnės nei pateiktos rinkos tyrimo metu. Nė vienas pasiūlymas Pirkime nebuvo atmestas dėl to, kad neatitiko Pirkimo sąlygų 27 punkto reikalavimų.

2.13.                      Sprendime nurodytos prielaidos dėl Pirkimo sąlygų 27 punkto neigiamų padarinių konkurencijai nesimaterializavo, nelėmė proporcingumo principo pažeidimo, todėl neegzistuoja joks teisinis ar faktinis pagrindas teigti, jog tariamas VPĮ pažeidimas turi arba galėjo turėti finansinį poveikį ES biudžetui, kaip ir pareiškėjo atsakomybei kilti.

2.14.                      Sprendimas priimtas pažeidus proporcingumo principą (VAĮ 3 str., Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – ir SESV) 5 str., Gairių 1.1 ir 1.4 p., PAFT 7 priedo 7 p.), Finansinė korekcija taikyta formaliai, neatsižvelgiant į proporcingumo principą, viešąjį interesą bei finansinių korekcijų taikymo tikslus. CPVA nevertino tariamo VPĮ 49 straipsnio 5 dalies pažeidimo sudėtingumo, pobūdžio, rimtumo, finansinių pasekmių (žalos Europos Sąjungos (toliau – ir ES) ar nacionaliniam biudžetui), be kita ko, pačios CPVA veiksmų atliekant Pirkimo dokumentų peržiūrą ankstesnių patikrų metu, nesvarstė galimybės pasinaudoti teise ir netaikyti finansinės korekcijos ar skirti mažesnę nei numatyta finansinę korekciją (Gairių 1.1 ir 1.4 p.).

2.15.                      Finansinė korekcija prieštarauja finansinių korekcijų taikymo tikslams (Gairių 1.1 p., PAFT 7 priedo 7 p., PAFT 315 p.) užtikrinti Europos Sąjungos biudžeto finansinius interesus, kadangi pareiškėjo atliktas tariamas VPĮ pažeidimas neturėjo įtakos tinkamam visų pagal sutartį numatytų veiklų įvykdymui bei Europos Sąjungos finansavimo tikslų įgyvendinimui. Pareiškėjui užtikrinus sąžiningą tiekėjų konkurenciją Pirkime, teisėtai ir pagrįstai atrinkus Pirkimo laimėtoją bei Pirkimo sutartimi sukūrus reikalingą infrastruktūrą, nėra jokio teisinio pagrindo konstatuoti, jog Pirkimo sąlygų 27 punkto nuostatos sukėlė ar galėjo sukelti nacionalinio ir (arba) Europos Bendrijos biudžeto nuostolių atsiradimą.

2.16.                      Pareiškėjas, nors ir yra viešoji įstaiga, kurios steigėja ir vienintelė dalininkė yra Lietuvos Respublikos susisiekimo ministerija, nėra viešojo administravimo subjektas, negali vidiniais administraciniais pajėgumais ginti savo teises interesus teisme, todėl turi teisę į patirtų bylinėjimosi išlaidų, skirtų advokato teisinei pagalbai apmokėti (iš viso – 9 116,02 Eur), atlyginimą.

3.       Atsakovas VšĮ Centrinė projektų valdymo agentūra atsiliepime į skundą prašė atmesti pareiškėjo skundą. 

4.       Atsakovas atsiliepimą grindė šiais argumentais:

4.1.                      CPVA turėjo teisę ir pareigą atlikti pakartotinę paskesnę Pirkimo patikrą, inicijuoti pažeidimo tyrimą. CPVA, kaip įgyvendinančioji institucija, atlieka pavestas funkcijas, tarp kurių – tikrinti projektų vykdytojų teikiamus mokėjimo prašymus, nustatyti mokėjimo prašymuose nurodytų išlaidų tinkamumą finansuoti ir deklaruoti Europos Komisijai (Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014 m. birželio 4 d. nutarimu Nr. 528 patvirtintų Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programą ir rengiantis įgyvendinti 2021–2027 metų Europos Sąjungos fondų investicijų programą, taisyklių (toliau – ir Taisyklės) 9.3.1 p.), atlikti projektų vykdytojų vykdomų pirkimų pagal projektą priežiūrą teisės aktų, reglamentuojančių veiksmų programos administravimą ir finansavimą, nustatyta tvarka, atlikti įtariamų pažeidimų tyrimus, nustatyti pažeidimus (Taisyklių 9.3.5 ir 9.3.7 p.). CPVA, vykdydama jai pavestas funkcijas, vadovaujantis PAFT nuostatose, susisijusiose su bendrųjų išlaidų tinkamumo finansuoti reikalavimais, turi pareigą patikrinti, kad Projekto vykdytojo deklaruotos išlaidos gali būti pripažintos tinkamomis. Pažeidimus gali įtarti kiekvienas Europos Sąjungos struktūrinius fondus administruojančios institucijos darbuotojas, vykdydamas projektų sutarčių priežiūrą, kontrolę arba auditą, gavęs informaciją iš trečiųjų šalių ar ją pastebėjęs visuomenės informavimo priemonėse ir kitais atvejais (PAFT 295 p.). Jei projekte patirtos išlaidos yra įgyvendintos pažeidžiant PAFT ar viešųjų pirkimų reikalavimus, jos gali būti pripažintos netinkamomis (PAFT 407–408 p.). Nustačius, kad teisės aktai buvo pažeisti yra inicijuojamas pažeidimo tyrimas.

4.2.                      Pareiškėjas negali turėti teisėtų lūkesčių gauti lėšų finansuoti projekto, įgyvendinamo iš Europos Sąjungos fondų ir valstybės biudžeto, išlaidoms, kurios neatitinka teisės aktų nustatytų reikalavimų ir dėl to yra netinkamos finansuoti, kai nustatyta, kad padarė teisės aktų pažeidimą.

4.3.                      CPVA neturi prisiimti atsakomybės už pažeidimo nustatymą Pirkimo sąlygose tuo pagrindu, kad atlikus išankstinę Pirkimo sąlygų patikrą nebuvo jokių pastabų dėl Pirkimo sąlygų 27 punkto nuostatų prieštaravimo VPĮ 17 straipsnio ir 49 straipsnio 5 dalies nuostatoms.

4.4.                      CPVA turėjo teisinį pagrindą taikyti finansinę korekciją pagal Gairių 2.1 lentelės 13 punktą, t. y. finansinė korekcija yra taikoma, kai subtiekimo mastas pirkimo sąlygose yra ribojamas tam tikra procentine viešojo pirkimo sutarties dalimi, tačiau tai nepaneigia šio Gairių punkto taikymo nustačius kitokio pobūdžio pažeidimus, susijusius su subtiekimo ribojimu. 

4.5.                      Gairėse yra pateikiamas ne baigtinis galimų pažeidimų sąrašas, nes nustačius kitus, nei Gairėse nurodyti pažeidimai, jie turėtų būti nagrinėjami pagal analogiją su Gairėse nustatytomis pažeidimų rūšimis bei atsižvelgiant į tai parenkamos bei taikomos finansinės korekcijos. CPVA nustatytas pažeidimas yra susijęs su subtiekimo ribojimu, nustačius Reikalavimą, todėl, vadovaujantis Gairėmis, finansinė korekcija turėjo būti nustatoma ir taikoma pagal pažeidimo pobūdį, kuris yra arčiausias nustatytam CPVA pažeidimui, t. y. Gairių 2.1 lentelės 13 punktą. Kitų, panašaus pobūdžio, pažeidimų Gairėse nėra numatyta.

4.6.                      Priešingai nei deklaratyviai teigia pareiškėjas, taikydama finansinę korekciją CPVA laikėsi proporcingumo principo ir atsižvelgė į visas esmines pažeidimo padarymo aplinkybes. Gairių 1.1 ir 1.4 punktuose nustatytas teisinis reguliavimas leidžia daryti išvadą, jog tam, kad siekiant taikyti atitinkamas finansinių korekcijų normas (5 proc., 10 proc., 25 proc. ir 100 proc.), reikia atsižvelgti į pažeidimo pobūdį, jo sunkumą ir susijusius fondų nuostolius, tokiu būdu užtikrinant, kad parinktos finansinių korekcijų normos atitiks proporcingumo principą (šiuo aspektu taip pat žr., pvz. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2020 m. kovo 18 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-719-415/2020, 2021 m. kovo 17 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-489-552/2021; kt.).

4.7.                      Parinkdama finansinę korekciją, CVPA atsižvelgė, kad: pasiūlymus pateikė trys tiekėjai, atmestų tiekėjų pasiūlymų ir pretenzijų dėl Reikalavimo nebuvo; pažeidimas buvo padarytas vykdant tarptautinį viešąjį pirkimą, t. y. pažeidimas peržengė nacionalines ribas (PAFT 7 priedo 10.1 p.), nustatytas Reikalavimas apribojo tiekėjų galimybę pasitelkti subtiekėjus bei kartu apribojo pačių tiekėjų dalyvavimą Pirkime, taip pažeidžiant VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nurodytus proporcingumo ir nediskriminavimo principus, VPĮ 49 straipsnio 1 ir 5 dalių nuostatas (PAFT 7 priedo 10.2 p.) ir, vadovaujantis teisinu reguliavimu bei teismų praktika, pažeidimas turėjo neigiamą poveikį Pirkimo vykdymui ir ES lėšų panaudojimui.

4.8.                      Ir nacionalinių teismų, ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) jurisprudencijoje pabrėžiama, kad netgi tikslaus finansinio poveikio neturintys pažeidimai gali labai paveikti finansinius Sąjungos interesus (žr. ESTT sprendimą byloje Nr. C 199/03; Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2018 m. balandžio 23 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-727-502/2018; kt.). Taikant finansines korekcijas už viešųjų pirkimų pažeidimus, nėra būtina, kad būtų kilę realūs tiesioginiai padariniai, nes viešųjų pirkimų principų pažeidimai negali būti laikomi mažareikšmiais. Pagal Gairių 1.1 punktą Gairėse nurodytų (arba į juos panašių) rūšių pažeidimai, dėl kurių Gairių 2 skirsnyje nustatyta fiksuoto dydžio pataisa, laikomi turinčiais finansinį poveikį.

4.9.                      Nėra pagrįstas skundo argumentas dėl Reikalavimo teisėtumo tuo aspektu, kad tiekėjai jo neginčijo, kadangi tai pagal teismų praktiką ši sąlyga, ar tiekėjas pasinaudojo teise ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmus, nesudaro pagrindo spręsti, kad ginčytina pirkimo sąlyga yra teisėta. Pastebėtina ir tai, kad pareiškėjas nepagrįstai sutapatina finansinę korekciją su sankcijomis (baudomis) už viešųjų pirkimų pažeidimus, tokiu būdu bandydamas įrodyti, kad pritaikytas 5 proc. finansinės korekcijos dydis yra neproporcingas padarytam pažeidimui.

4.10.                      Pareiškėjo pozicija, kad Reikalavimas yra teisėtas, kadangi VPĮ nėra įtvirtintas draudimas, kuris draustų perkančiajai organizacijai reikalauti solidarios tiekėjo ir kito ūkio subjekto atsakomybės įgyvendinant viešojo pirkimo sutartį, kai tiekėjas remiasi kito ūkio subjekto pajėgumais siekdamas atitikti techninius ir profesinius kvalifikacijos reikalavimus, nepagrįsta. Toks aiškinimas sukuria situacijas, kai perkančioji organizacija gali pati nustatyti savo diskrecijos ribas bei reikalavimus, kurie nėra įtvirtinti VPĮ ir pažeidžia viešųjų pirkimų principus, pvz., nustatyti kvalifikacijos reikalavimus, kuriuos turėtų tenkinti konkrečiai tik subtiekėjai, nes tokio draudimo VPĮ nėra. Pažymėtina, kad tokio pobūdžio reikalavimus teismai yra pripažinę neteisėtais (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2017 m. liepos 28 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-1096-858/2017).

4.11.                      VPĮ 49 straipsnio 5 dalyje nustatyta, kad kai tiekėjas remiasi kitų ūkio subjektų pajėgumais, atsižvelgdamas į pirkimo dokumentuose nustatytus ekonominio ir finansinio pajėgumo reikalavimus, perkančioji organizacija gali reikalauti, kad tiekėjas ir ūkio subjektai, kurių pajėgumais remiamasi, prisiimtų solidarią atsakomybę už pirkimo sutarties įvykdymą.

4.12.                      Viešųjų pirkimų tarnybos 2017 m. birželio 29 d. įsakymu Nr. 1S-105 patvirtintos Tiekėjo kvalifikacijos reikalavimų nustatymo metodikos, (toliau – ir Metodika), kuri yra perkančiosioms organizacijoms privalomai taikoma, 27 punkte nurodoma, kad pirkimo vykdytojas gali reikalauti, kad tiekėjas ir ūkio subjektai, kurių ekonominiais ir finansiniais pajėgumais pasirėmė tiekėjas, siekdamas atitikti pirkimo dokumentuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus, būtų pirkimo vykdytojui solidariai atsakingi už pirkimo sutarties įvykdymą (pavyzdžiui, tais atvejais, kai tiekėjas remdamasis ekonominiais ir (arba) finansiniais pajėgumais sumuoja visų ūkio subjektų pajėgumus, pirkimo vykdytojas gali nustatyti reikalavimą, kad visų tų ūkio subjektų atsakomybė būtų solidari).

4.13.                      Nurodytas teisinis reguliavimas, suteikia teisę perkančiajai organizacijai reikalauti, kad tiekėjas ir ūkio subjektai, kurių pajėgumais remiamasi siekiant atitikti ekonominio ir finansinio pobūdžio kvalifikacijos reikalavimus, prisiimtų solidarią atsakomybę už pirkimo sutarties įvykdymą. Kitų atvejų, kai perkančioji organizacija turėtų teisę reikalauti solidarios tiekėjo ir kito ūkio subjekto atsakomybės įgyvendinant viešojo pirkimo sutartį, VPĮ nėra numatyta, t. y. šio ginčo atveju negali būti taikoma Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – ir CK) 6.6 straipsnio 1 dalies nuostata, kad solidari asmenų atsakomybė gali atsirasti įstatymo pagrindu.

4.14.                      Šiuo atveju Pareiškėjo nustatytas Reikalavimas nepatenka ir į CK 6.6 straipsnio 1 dalies reguliavimą, kad solidari atsakomybė gali būti nustatoma šalių susitarimu, nes VPĮ 35 straipsnio 4 dalyje nurodoma, kad perkančioji organizacija pirkimo dokumentus rengia vadovaudamasi VPĮ nuostatomis, todėl pareiškėjas negalėjo tokio Reikalavimo nustatyti nei Pirkimo sąlygose, nei viešojo pirkimo sutarties projekte, nes tai neatitiktų VPĮ 49 straipsnio 5 dalies nuostatų.

4.15.                      VPĮ ir Metodikoje yra nustatytas baigtinis sąrašas atvejų, kada perkančioji organizacija gali reikalauti, jog tiekėjas ir jo pasitelkiamas subtiekėjas prisiimtų solidarią atsakomybę prieš perkančiąją organizaciją. Kiti solidarios tiekėjo ir subtiekėjo atsakomybės atvejai pagal VPĮ nėra galimi, nes tai lemia VPĮ, kaip specialaus teisės akto reguliavimas. VPĮ normos, kurios daro išimtis iš bendrojo reguliavimo, turi būti taikomos ir aiškinamos siaurai, taip, kad užtikrintų kuo didesnę tiekėjų konkurenciją ir leistų pirkimus vykdančiam subjektui rinktis iš kuo didesnio pasiūlymų skaičiaus, todėl VPĮ tiekėjams nustatytos pareigos bei apribojimai turi būti aiškinami siaurai.

4.16.                      Atsižvelgiant į tai, kad VPĮ ir Metodika nenumato perkančiosios organizacijos teisės reikalauti tiekėjo ir subtiekėjo solidarios atsakomybės, kai subtiekėjo pajėgumas yra pasitelkiamas siekiant atitikti techninius ir profesinius kvalifikacijos reikalavimus, toks Pirkimo sąlygų reikalavimas ribojo tiekėjų galimybes pasitelkti subtiekėjus siekiant dalyvauti Pirkime, nes pastarieji galėjo atsisakyti dalyvauti Pirkime, vengdami prisiimti tas rizikas, kurias sukelia solidari atsakomybė (pvz., riziką, kad tiekėjui neįvykdžius arba netinkamai įvykdžius sutartį subtiekėjas, kuris „skolina“ tik vieną darbuotoją, privalėtų atlyginti perkančiosios organizacijos patirtus nuostolius arba būtų įpareigotas vykdyti prievolę). Susidaro ydinga situacija, kai subtiekėjai netiesiogiai dalyvaudami Pirkime privalėjo prisiimti neproporcingai didelę riziką.

4.17.                      Apibendrintina, kad pareiškėjas, nustatydamas Reikalavimą, pažeidė VPĮ nuostatas, nes reikalaujant subtiekėjo solidarios atsakomybės, nors to VPĮ nenumatė, buvo apribota tiekėjų galimybė pasitelkti subrangovus bei dalyvauti Pirkime.

5.       Trečiasis suinteresuotas asmuo WhiteBit, UAB prašė pareiškėjo skundą tenkinti ir nurodė, kad:

5.1.                      Pareiškėjas įgyvendino didelio masto Projektą, kurio tikslas – sudaryti prielaidas gyventojams prisijungti prie naujos kartos prieigos tinklo teritorijose, kurių šiuo metu nedengia naujos kartos prieigos infrastruktūra („baltosios dėmės“). Projekto metu nustatytose „baltųjų dėmių“ teritorijose planuota pastatyti apie 180 ryšių bokštų bei nutiesti apie 1 465 km šviesolaidinės kabelinės linijų prijungiant naujai pastatytus ryšių bokštus, ryšio transmisijos problemų turinčius ir kitus objektus.

5.2.                      Pareiškėjas atviro konkurso būdu vykdė tarptautinį Pirkimą ir rinkos tyrimo metu pateikė preliminarių kainos pasiūlymą 5 200 731,29 Eur sumai. Pareiškėjas 2019 m. gruodžio 20 d. paskelbė Pirkimą, pateikė pasiūlymą 4 763 687 Eur sumai, WhiteBit, UAB paskelbtas laimėtoju ir sudaryta Sutartis.

5.3.                      Pirkimo sąlygų 27 punkte nustatyta sąlyga (t. y. Reikalavimas) yra visiškai logiška ir pagrįsta. Jeigu pagrindinis Pirkime dalyvaujantis tiekėjas patiki dalį Pirkimo sutarties vykdymo vykdyti paskirtam subtiekėjui, įvertinus kritinės IT infrastuktūros reikšmę valstybei, absoliučiai logiška reikalauti solidarios tiekėjo ir subtiekėjo atsakomybės. Tuo išvengiama situacijos, kai subtiekėjas pasitelkiamas tik formaliai, kai subtiekėjo kvalifikacija yra tik skolinama, subtiekėjui iš esmės niekuo nerizikuojant ir neprisiimant atsakomybės. Projektą įvykdyti (Pirkimo sutarčiai įvykdyti) galėtų ne daugiau nei 5–6 Lietuvos tiekėjai, t. y. tie, kurie gali pasiūlyti Projektui įgyvendinti reikalingą interneto ryšio infrastruktūros įrangą (duomenų perdavimo šviesolaidinėmis linijomis sistemos komplektus, galinius įrenginius, šviesolaidinius šakotuvus).

5.4.                      Tiekėjai turėjo visas galimybes ne tik parengti kokybiškus pasiūlymus Pirkimo objektui, tuo tarpu WhiteBit, UAB net galėjo pasiūlyti mažesnę prekių kainą, nei ją nurodė preliminariame pasiūlyme ir nelaikė kaip ribojančios galimybę pasitelkti subtiekėjus ar kažkaip darančios įtaką pasiūlymo kainai ( ją didinančios). Akivaizdu, kad tiekėjai neskyrė išskirtinio dėmesio Pirkimo sąlygų 27 punkte nustatytam reikalavimui dėl solidarios tiekėjų ir subtiekėjų atsakomybės.

5.5.                      Pirkimo sąlygų 27 punkte įtvirtintas reikalavimas nėra išskirtinis ar neįprastas verslo praktikoje siekiant užtikrinti savalaikį ir tinkamą sudarytos sutarties įvykdymą. nustatyti sutarties vykdymo saugiklius, būtent, nustatyti tam tikrą tiekėjų ir subtiekėjų bendros atsakomybės laipsnį.

5.6.                      Išvada, kad Pirkimo sąlygų 27 punkto nuostatos riboja konkurenciją yra pernelyg hipotetinė prielaida, pagrįsta ir neatitinka situacijos rinkoje. Nė vienas iš pirkime teikusių pasiūlymą ilgametę verslo patirtį sukaupusių tiekėjų neteikė jokių pretenzijų, Pirkimo sąlygų 27 punkto nuostatą priėmė ir vertino kaip pagrįstą bei nekeliančią rizikos dėl tiekėjų galimo neatitikimo kvalifikacijos reikalavimams. Pirkime pasiūlymus pateikė 3 tiekėjai, galintys pareiškėjai pasiūlyti Projektui įgyvendinti reikalingą įrangą. Tiekėjams nebuvo apsunkintos galimybės teikti pasiūlymus Pirkime ir tarpusavyje konkuruoti. Pareiškėjas užtikrino realią konkurenciją tarp tiekėjų. CPVA prielaida, kad Pirkime nedalyvavo subtiekėjai, nenorėję prisiimti atsakomybės už sutarties vykdymą, ir tai savaime lėmė VPĮ pažeidimą (konkurencijos tarp tiekėjų (subtiekėjų) ribojimą), nepaneigia nei pareiškėjo, nei WhiteBit, UAB nurodytų argumentų, kad Reikalavimu konkurencija nebuvo apribota. Visi reikalavimai perkančiosios organizacijos nustatomi pirkimo sąlygose, vienaip ar kitaip apsunkina potencialių tiekėjų dalyvavimą pirkime, kadangi tiekėjai turi įsivertinti, ar atitinka nustatytus reikalavimus arba įdėti papildomų pastangų, kad reikalavimus atitiktų.

II.

6.       Vilniaus apygardos administracinis teismas 2023 m. spalio 9 d. sprendimu pareiškėjo skundą atmetė.

7.       Teismas, be kita ko, nustatė, kad pareiškėjas, įgyvendindamas Projektą, atviro konkurso būdu atliko tarptautinį Pirkimą, kurį įvykdžius pareiškėjas su Pirkimą laimėjusiu tiekėju, surinkusiu didžiausią ekonominio naudingumo balų skaičių (WhiteBit, UAB) sudarė Sutartį, kurios bendra vertė – 5 764 061,27 Eur su PVM, sutartis įvykdyta 2020 m. rugpjūčio 24 d.

8.       Skundžiamu Sprendimu nustatyta, kad vertinant gautus pareiškėjo mokėjimo prašymus ir nustatant išlaidų atitiktį finansavimo reikalavimams, kilo įtarimas, kad perkančioji organizacija, vykdydama Pirkimą, tikėtina pažeidė Pirkimo vykdymo metu VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nurodytus proporcingumo ir nediskriminavimo principus, VPĮ 49 straipsnio 1 ir 5 dalių nuostatas, todėl pradėjo pažeidimo tyrimą.

9.       Vertindamas skundo argumentų, kad CVPA pažeidė Projekto Pirkimo patikros procedūras, t. y. nepagrįstai atliko paskesnę pakartotinę Pirkimo patikrą, teismas vadovavosi Taisyklėmis (9.3 P,; 9.3.1,9.3.5 ir 9.37 p.) ir PAFT (463 p. ir 477 p.). Teismas pažymėjo, kad paskesnė pirkimų patikra atliekama tikrinant projektų vykdytojų pateiktus mokėjimo prašymus ir nustatant išlaidų atitiktį finansavimo reikalavimams.

10.       Teismo vertinimu, minėtas teisinis reguliavimas CPVA suteikia teisę vykdyti pažeidimų tyrimą ir pagal kompetenciją nustatyti pažeidimus bei spręsti dėl finansinės korekcijos taikymo. Bylos duomenimis nustatytos aplinkybės patvirtino, kad CPVA, kaip įgyvendinančioji institucija, tikrindama pareiškėjo pateiktus mokėjimo prašymus bei nustatydama išlaidų atitiktį finansavimo reikalavimams, vertino, kaip pareiškėjas laikėsi VPĮ nuostatų vykdydama Pirkimą, juolab, įtarusi pažeidimą, inicijavo pažeidimo tyrimą kaip numatė Taisyklės bei PAFT.

11.       Vertindamas Pirkimo sąlygų 27 punkto (Reikalavimo) atitiktį VPĮ nuostatoms, teismas vadovavosi VPĮ 49 straipsniu, analizavo Metodikos nuostatas. Teismas nustatė, kad Pirkimo sąlygų 27 punkte nurodyta, kad jeigu subtiekėjo pajėgumais remiamasi tenkinant pirkimo dokumentų 23 punkto 2 lentelės 1 ir / arba 3 punktuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus ir / arba 23 punkto 3 lentelės 1 ir 2 punktuose nustatytus reikalavimus, subtiekėjas už sutarties vykdymą privalo atsakyti solidariai perkančiajai organizacijai bei pateikti tai pagrindžiančius dokumentus (susitarimą su pagrindiniu tiekėju dėl solidariosios atsakomybės perkančiosios organizacijos atžvilgiu)“.

12.       Teismas pažymėjo, kad Pirkimo sąlygų 23 punkto 2 lentelėje numatyti minimalūs kvalifikacijos reikalavimai tiekėjams ir atitiktį kvalifikaciniams reikalavimams pagrindžiantys įrodymai. Pirkimo sąlygų 23 punkto 2 lentelės 1 punkte buvo įtvirtinta, kad tiekėjas per paskutinius 3 metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo datos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 3 metus) yra sėkmingai įvykdęs arba šiuo metu sėkmingai vykdo tinklo įrangos tiekimo ir diegimo sutartį, kurios vertė yra ne mažesnė nei 1 400 000 Eur be PVM ir (arba) 3 punktuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus. Teismas detalizavo Pirkimo sąlygų 23 punkto 2 lentelės 3 punktą, kuriame nustatyta, kad tiekėjas turi turėti kvalifikuotus specialistus, paskirtus atlikti pirkimo sutartyje numatytas užduotis ir konkretizuoti taikomi reikalavimai, taip pat šių sąlygų 23 punkto 3 lentelės 1–2 punktus.

13.       Teismo vertinimu, Pirkimo sąlygų 27 punkto nuostata dėl subtiekėjo solidarios atsakomybės koreliuoja (tiesiogiai priklauso) su tiekėjo teise pasitekti subtiekėją tenkinant Pirkimo dokumentuose nustatytus kvalifikacinius reikalavimus. Kadangi VPĮ tiesiogiai neįtvirtina tokios sąlygos taikymo galimybės, todėl pareiga įrodyti būtinybę tokią sąlygą, kuria iš esmės ribojama tiekėjų pasirinkimo galimybė pasitekti subtiekėją, teko pareiškėjui kaip Projekto vykdytojui.

14.       Buvo atkreiptas dėmesys, kad pareiškėjas, teikdamas paaiškinimus dėl tokios nuostatos būtinumo ir atitikimo VPĮ, pažymėjo, kad nei VPĮ 49 straipsnio 5 dalis, nei kitos VPĮ nuostatos nedraudžia reikalauti solidarios atsakomybės tiekėjui remiantis kitų ūkio subjektų pajėgumais ne dėl ekonominio arba finansinio pajėgumo reikalavimų, t. y. ji galima, kai tiekėjas remiasi ir techniniais bei profesiniais pajėgumais; taip yra užtikrinama, kad Projekto vykdytojas, kaip perkančioji organizacija, turėtų reikalavimo teisę į tiekėjo subtiekėją, jeigu tiekėjas arba subtiekėjas netinkamai vykdytų savo prievolę ir padarytų žalos. CPVA pripažino, kad Pirkimo sąlyga prieštarauja teisiniam reguliavimui – VPĮ 49 straipsnio 1 dalies nuostatoms ir nepagrįstai reikalaujant subtiekėjo, kuris pasitelkiamas atitikti techninius bei profesinius kvalifikacijos reikalavimus, solidarios atsakomybės apribojo tiekėjų galimybę pasitelkti subrangovus bei dalyvauti Pirkime, t. y. neatitiko proporcingumo principo.

15.       Teismo vertinimu, Pirkimo sąlygų 27 punktas dalyje dėl solidarios subtiekėjo atsakomybės perkančiajai organizacijai kvalifikacinių reikalavimų nustatymo kontekste buvo perteklinis. Išanalizavęs pareiškėjo argumentus dėl Projekto specifiškumo ir būtinybės užsitikrinti reikalavimo teisę į subtiekėją, Projekto aprašymą, teismas vertino, kad nurodytas pirkimo objekto specifiškumas pagal Projekto aprašymą savaime nepagrindė Pirkimo sąlygų 27 punkto reikalavimo būtinumo ir proporcingumo. Teismas nurodė, kad argumentai dėl Pirkimo objekto ir tikslo yra nepakankamai motyvuoti, abstraktaus pobūdžio ir nepagrindžiantys, kodėl konkrečioje situacijoje nepakako subtiekėjų, kurie pasitelkia teikėjus vykdyti Sutartį, techninės ir profesinės kvalifikacijos atitikties Pirkimo sąlygose numatytiems minimaliems kvalifikacijos reikalavimams.

16.       Teismas pažymėjo, kad Pirkimo objekto reikšmingumas siekiant užtikrinti interneto prieigos tiekimą vertinant bendrai ir (ar) atitinkamos tikslines grupes visos ir (ar) atitinkamos Lietuvos Respublikos teritorijos dalies (apskrities, savivaldybės, seniūnijos) atžvilgiu, savaime nebuvo pakankamas pagrindas pareiškėjui kaip perkančiajai organizacijai reikalauti papildomos apsaugos, t. y. atsakyti solidariai perkančiajai organizacijai bei pateikti tai pagrindžiančius dokumentus. Teismas nurodė, kad pagal viešojo pirkimo sutartį priimtų įsipareigojimų tinkamo vykdymo atsakomybė teko tiekėjui, kuris atsakingas už subtiekėjų sutarties dalies vykdymą. Be kita ko, nebuvo duomenų, kad pareiškėjas vertino, ar pagal Pirkimo sąlygas yra galima užtikrinti interneto prieigos sklandų tiekimą kitomis, mažiau ribojančiomis priemonėmis.

17.       Teismo įsitikinimu, CVPA Sprendime pagrindė išvadą, kad pareiškėjo Pirkimo sąlygų 27 punkte nurodytas reikalavimas dėl subtiekėjų solidariosios atsakomybės yra perteklinis ir ribojantis tiekėjų galimybes dalyvauti pirkime. Teismas darė išvadą, kad pareiškėjas, vykdydamas Pirkimą, nustatė objektyviai nepagrįstą reikalavimą tiekėjams, todėl apribojo kitų tiekėjų, turinčių patirtį diegiant reikalingą interneto ryšio infrastruktūrą, dalyvavimą Pirkime. Atsižvelgiant į tai, teismas pripažino, kad CPVA pagrįstai konstatavo, jog tuo pareiškėjas pažeidė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje nustatytus lygiateisiškumo, nediskriminavimo principus bei VPĮ 32 straipsnio 1 ir 2 dalių nuostatas, kad minimalūs kvalifikacijos reikalavimai turi būti pagrįsti ir proporcingi pirkimo objektui, o pareiškėjas nepaneigė šių išvadų pagrįstumo.

18.       Pasisakydamas dėl finansinės korekcijos taikymo (Sprendime pareiškėjui pritaikyta 5 proc. finansinė korekciją nuo Sutarties vertės, tenkančios Projektui (nuo 4 763 687 Eur be PVM), teismas pabrėžė, kad pagal PAFT nuostatas CPVA įvertina, ar su įtariamu pažeidimu susijusi informacija turi pažeidimo požymių, nurodytų Europos parlamento ir Tarybos 2013 m. gruodžio 17 d. reglamento (ES) Nr. 1303/2013, kuriuo nustatomos Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui, Europos žemės ūkio fondui kaimo plėtrai ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui bendros nuostatos ir Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui taikytinos bendrosios nuostatos ir panaikinamas Tarybos reglamentas (EB) Nr. 1083/2006 (Reglamentas) (toliau – ir Reglamentas (ES) Nr. 1303/2013) 2 straipsnio 36 punkte, teismas apžvelgė šio Reglamento nuostatose pateikiamą pažeidimo sąvoką.

19.       Teismas nustatė, kad Sprendime CPVA nurodė, jog pareiškėjas pažeidė ne tik
VPĮ 49 straipsnio 1 ir 5 dalies nuostatas, bet ir VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo ir nediskriminavimo viešųjų pirkimų principus, kurių privalu laikytis vykdant Pirkimą. Ginčijamas pažeidimas nustatytas dėl Projekto vykdytojo (ekonominės veiklos vykdytojas) veiksmų – rengdamas Pirkimo sąlygas pareiškėjas nustatė Reikalavimą, kuris buvo neproporcingas Pirkimo objektui; Sprendime nurodyta, kad, atsižvelgiant į Gairių 2.1 lentelės 13 punktą, taikyta 5 proc. nuo Pirkimo Sutarties vertės (4 763 687 Eur) finansinė korekcija, t. y. 238 184,35 Eur netinkamų finansuoti išlaidų suma.

20.       Atsižvelgęs į išdėstytą, teismas darė išvadą, jog visi Reglamento 2 straipsnyje įtvirtinti pažeidimo sąvokos požymiai Sprendime buvo nustatyti, todėl nustatytas pažeidimas visiškai atitinka Reglamento 2 straipsnio 36 dalyje įtvirtintą pažeidimo sąvoką. Teismas pažymėjo, kad prieš registruojant įtarimą ir vertinant, ar su įtariamu pažeidimu susijusi informacija turi pažeidimo požymių, nustatytų Reglamento 2 straipsnio 36 dalyje, vertinamas potencialus finansinis poveikis Europos Sąjungos biudžetui, t. y. nevertinamas konkretus galimų netinkamų finansuoti išlaidų dydis, tačiau prielaida, ar tokių netinkamų finansuoti išlaidų, kurios galėtų atsirasti dėl galimo įtariamo pažeidimo, gali būti. Teismas atmetė pareiškėjo argumentus, kad VPĮ pažeidimas neturėjo įtakos tinkamam visų pagal sutartį numatytų veiklų įvykdymui bei Europos Sąjungos finansavimo tikslų įgyvendinimui. 

21.       Dėl pareiškėjo teiginių, kad CPVA neatsižvelgė į visas reikšmingas aplinkybes, kad konkurencija buvo užtikrinta, atmestų pasiūlymų nebuvo, teismas atkreipė dėmesį, kad pačiose Gairėse yra užtikrintas sankcijų (finansinių korekcijų) taikymo proporcingumo principas, o analizavo PAFT 7 priede nustatytą su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų apskaičiavimo tvarką. Įvertinęs Sprendimo motyvus, kuriais remiantis buvo parinkta 5 proc. finansinė korekcija, teismas pažymėjo, kad pagal Gaires pareiškėjui taikyta mažiausia finansinė pataisa, kuri parinkta pagal nustatytą pažeidimą. Teismo nuomone, nustačius pažeidimą, finansinės korekcijos taikymas yra privaloma, o ne alternatyviai pasirenkama procedūra. Teismas vertino, kad šiuo atveju taikyta 5 proc. finansinė pataisa yra mažiausia bei proporcinga pareiškėjo padarytam pažeidimui.

22.       Pažymėjęs, kad atliktų patikinimų faktas neatleidžia perkančiosios organizacijos nuo pareigos laikytis VPĮ reikalavimų, esminių viešųjų pirkimų principų viso Pirkimo vykdymo metu, juolab, negali sukelti lūkesčių, kad Pirkimo procedūros nebebus kontroliuojamos, teismas konstatavo, kad CPVA priimdama skundžiamą Sprendimą tinkamai taikė teisės aktų reikalavimus, priėmė teisėtą ir pagrįstą sprendimą, todėl pareiškėjo skundą atmetė.

III.

23.       Pareiškėjas VšĮ „Plačiajuostis internetas“ (toliau – ir apeliantas) apeliaciniame skunde prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2023 m. spalio 9 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – tenkinti jo skundą ir priteisti iš atsakovo patirtas bylinėjimosi išlaidas.

24.       Pareiškėjas prašo sustabdyti bylos nagrinėjimą ir kreiptis į ESTT su prašymu priimti prejudicinį sprendimą dėl šių klausimų:

24.1.                      Ar 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (toliau – ir Direktyva 2014/24/ES) 18 straipsnyje įtvirtinti nediskriminavimo, skaidrumo ir proporcingumo principai, pagal analogiją taikoma šios direktyvos 63 straipsnio 1 dalies 3 pastraipa dėl galimybės reikalauti solidarios atsakomybės iš pasitelkiamų ūkio subjektų ir to paties straipsnio 2 dalis dėl galimybės riboti subrangą esminių užduočių atžvilgiu, taip pat šios direktyvos 71 straipsnis dėl subrangovų pasitelkimo (kartu ar atskirai, bet šiomis nuostatomis neapsiribojant) turi būti aiškinami taip, kad su šiomis normomis suderinama viešojo pirkimo dokumentuose aiškiai išviešinta sąlyga, pagal kurią perkančioji organizacija reikalauja solidarios atsakomybės iš viešojo pirkimo dalyvio subrangovo, jei kartu pastarojo ūkio subjekto kvalifikacija buvo pasitelkta tiekėjo ir perkančiosios organizacijos įvertinta viešojo pirkimo metu?

24.2.                      Ar pirmiau nurodyta viešojo pirkimo sąlyga, atsižvelgiant į Direktyvos 2014/24 ES 18 ir 71 straipsnius ir juos aiškinančią Teisingumo Teismo jurisprudenciją (žr., pvz., 2017 m. balandžio 5 d. sprendimą byloje Borta, C-298/15) laikytina kaip ribojanti subrangą (ir dėl to pačių tiekėjų teisę dalyvauti pirkimo procedūrose), kai viešojo pirkimo dalyvis konkrečiai neapibrėžtai sutarties daliai gali pasitelkti bet kurį subrangovą, o pastarasis solidariai atsakys perkančiajai organizacijai tik tokiu atveju, jei pirkimo dalyvis kartu remsis jo pajėgumu?

24.3.                      Jei atsakymas į pirmiau nurodytą klausimą teigiamas, t. y. tokia subrangovų atsakomybės perkančiajai organizacijai tvarka laikytina kaip ribojanti tokių subjektų pasitelkimą ir dėl to pačių tiekėjų dalyvavimą pirkime, ar dėl perkančiųjų organizacijų siekio užtikrinti tinkamą viešojo pirkimo sutarties vykdymą ir apsaugoti savo finansus, toks subrangovų pasitelkimo ribojimas gali būti laikomas kaip teisėta ir proporcinga priemone šiems tikslams pasiekti?

24.4.                      Ar Reglamento (ES) Nr. 1303/2013 (apeliaciniame skunde nurodytas Reglamentas 1013/2013) 143 straipsnį, siejamą su šio reglamento 2 straipsnio 36 punktu, ir juos aiškinančią Teisingumo Teismo jurisprudenciją (žr., pvz., 2016 m. liepos 14 d. sprendimą byloje Wrocław–Miasto na prawach powiatu, C-406/14) reikia aiškinti taip, kad reikalavimas subrangovui, kurio kvalifikacija remiasi pirkimo dalyvis, perkančiajai organizacijai atsakyti solidariai, laikytinas pažeidimu, už kurį taikytina finansinė korekcija: (i) kai už ES finansinės paramos administravimą ir kontrolę atsakinga institucija du kartus (prieš paskelbiant pirkimą ir pradėjus vykdyti sutartį) šio reikalavimo nepripažino kaip neatitinkančio subrangovų pasitelkimo tvarkos bei leido toliau vykdyti sutartį, o šią įvykdžius, nustato ES viešųjų pirkimų teisės pažeidimą?; ar pažeidimo kvalifikavimo prasme svarbus galimo pažeidimo akivaizdumo pobūdis ir kontroliuojančios institucijos veiksmai jį tiriant?; (ii) kai aptariamo reikalavimo padariniai ūkio subjektų konkurencijai yra pernelyg hipotetiniai ir labai mažai tikėtini, todėl neturėjo poveikio ES biudžetui, atsižvelgiant į tai, kad nagrinėjamu atveju subranga kiekybiškai nebuvo apribota, reikalavimas atsakyti solidariai taikomas ne visiems subrangovams, o tik tiems, kurių pajėgumu tiekėjai remiasi, be to, neatmestina prielaida, jog galėtų egzistuoti subrangovų, kurie sutiktų su aptariamo reikalavimo taikymu jų atžvilgiu?

24.5.                      Jei atsakymas į pirmiau nurodytą klausimą teigiamas, t. y. aptariamas reikalavimas laikytinas pažeidimu Reglamento (ES) Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 dalies prasme, nepriklausomai nuo kontroliuojančios institucijos klaidinančių veiksmų ar pernelyg hipotetinių jo padarinių, ar Gairių 2.1 punkto („Skelbimas apie pirkimą ir pirkimo specifikacijos“) 13 dalis („Nepagrįstas subrangos ribojimas“) turi būti aiškinamas taip, kad jis neapima šios perkančiosios organizacijos nustatytos sąlygos?

24.6.                      Jei atsakymas į pirmiau nurodytą klausimą teigiamas, t. y. nagrinėjamu atveju tiesiogiai netaikytina Gairių 2.1 punkto 13 dalis, ar ji gali būti taikoma pagal analogiją? Jei negali – ar perkančiajai organizacijai apskritai gali būti pritaikyta finansinė korekcija už šioje byloje nagrinėjamą reikalavimą?

25.       Apeliacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:

25.1.                      Teismas nepagrįstai sprendė, kad CPVA iš esmės disponuoja neribota diskrecija spręsti dėl projektų vykdytojų veiksmų teisėtumo, be kita ko, keičiant savo pačios prieš tai suformuotą ir pareiškėjui du kartus pateiktą ginčo Pirkimo sąlygos teisėtumo vertinimą. CPVA ginčo Pirkimo sąlygą tikrino net tris kartus, iš kurių du kartus vertino, kad pažeidimo nėra, o paskiausiai pakeitusi pirmiau nurodytus du vertinimus, priėmė Sprendimą.

25.2.                      Byloje pareiškėjas nuosekliai laikėsi vertinimo, kad CPVA negali keisti savo sprendimų dėl viešojo pirkimo sąlygų teisėtumo vertinimo. Manytina, kad Taisyklėse ir PAFT įtvirtinta bendro pobūdžio kompetencija turi būti įgyvendinama atsakingai, nepažeidžiant viešojo administravimo ir bendrųjų principų, įskaitant teisėtų lūkesčių principą, naudojimasis šia kompetencija neturi klaidinti projektų vykdytojų ir šiems sukelti realią žalą (žr. pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2023 m. spalio 25 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. eA-527-629/2023 (toliau – ir 2023 m. spalio 25 d. sprendimas)).

25.3.                      Teismas apsiribojo tik PAFT ir Taisyklių pacitavimu (palaikant CPVA poziciją), iš kurio jis padarė išvadą, kad CPVA elgėsi teisėtai, nes reguliavime įtvirtinta jos teisė vykdyti patikrinimus ir nustatyti pažeidimus. Teismas taip ir nenurodė, kokius konkrečius duomenis gavo CPVA, dėl kurių ji pakeitė ankstesnį ginčo Pirkimo sąlygos vertinimą.

25.4.                      Tokia pirmosios instancijos teismo pozicija nepagrįsta ir nedera su teisingumo, sąžiningumo imperatyvais. Pareiškėjas byloje iš esmės nekvestionavo CPVA kompetencijos tirti ir nustatyti atitinkamus pažeidimus, tačiau tai turi būti atlikta atsakingai. Priešingai nei nurodė CPVA ir pirmosios instancijos teismas, įgyvendinančių institucijų teisė persvarstyti savo prieš tai atliktą projekto vykdytojo veiksmų vertinimą turi priklausyti nuo įvairių kriterijų.

25.5.                      Kiek tai susiję pažeidimo pagal Reglamento (ES) Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 dalyje įtvirtinta antrąja sąlyga (pažeidimas atliktas ūkio subjekto veiksmais), pažymėtina, kad CPVA, išankstinės patikros metu atlikusi pažeidimų prevenciją ir nenustačiusi Pirkimo sąlygų neatitikties VPĮ, vėliau negalėjo nustatyti ginčo Pirkimo sąlygos neteisėtumo, kuris neišplaukia nei iš teisinio reguliavimo, nei teismų praktikos. CPVA, tris kartus atlikdama tos pačios Pirkimo nuostatos vertinimą, nenustatė naujų aplinkybių, nedisponavo papildoma informacija ar pan. (iš tiesų visi jos atlikti vertinimai yra vienodos teisinės galios , tačiau skirtingo turinio). Atsižvelgiant į tai, iš trečio karto nustatytas pažeidimas yra pagrįstas subjektyviu VPĮ aiškinimu. Tai, kad CPVA atsakinga už Sąjungos struktūrinės paramos lėšų administravimą, nereiškia, jog ji gali tas pačias pirkimo sąlygas pakartotinai vertinti tol, kol nustatys pažeidimą.

25.6.                      Atsakovo neribota teisė persvarstyti savo ankstesnius sprendimus tiesiogiai nekyla iš administracinių teismų praktikos (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2023 m. sausio 4 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-717-415/2022) bei iš Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikos, kur pasisakyta, kad jei kontrolės institucija atlieka išsamią viešojo pirkimo sąlygų patikrą, ji vėliau negali tokio vertinimo pakeisti įgyvendindama savo kompetenciją (žr., 2013 m. rugpjūčio 1 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-415/2013 ). Manytina, kad įgyvendinančių institucijų teisei persvarstyti savo pirminius sprendimus pagal analogiją turėtų būti taikoma kasacinio teismo praktika dėl perkančiųjų organizacijų teisės persvarstyti savo sprendimus pirkimo metu (žr., 2021 m. kovo 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-39-378/2021). Bet kokiu atveju sprendimų persvarstymas turi būti pagrįstas objektyviomis priežastimis, o ne pasikeitusiu subjektyviu vertinimu.

25.7.                      Ypatingai svarbu tai, kad ginčo Pirkimo sąlygos neteisėtumas nėra akivaizdus, išvada apie tariamą tiekėjų konkurencijos suvaržymą yra pernelyg hipotetinė. Teismas, priešingai nei CPVA, nesilaikė vertinimo, kad Pirkimo sąlyga absoliučiai neteisėta, nes neįtvirtinta VPĮ. Teismas sprendė, kad šios nuostatos neteisėtumas sąlyginis, kadangi pareiškėjas neįrodė jos nustatymo proporcingumo. Nors su šia išvada pareiškėjas nesutinka, tačiau CPVA įgyvendinamos kompetencijos kontekste ši išvada svarbi, kadangi, pareiškėjo vertinimu, įgyvendinančios institucijos galimybė pakeisti savo prieš tai priimtus sprendimus priklauso (turi priklausyti) nuo pažeidimo pobūdžio. Pirkimo sąlygos tariamas neteisėtumas neišplaukia iš konkrečių VPĮ normų ir jas aiškinančios teismų praktikos.

25.8.                      Naujausioje Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje (žr. 2023 m. spalio 25 d. sprendimą) pažymima, kad nacionalinis reguliavimas ar įgyvendinančių institucijų veikla savaime nedaro įtakos atitinkamų veiksmų pripažinimui kaip pažeidžiančiam VPĮ ir dėl to pažeidimu pagal Reglamento (ES) Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 dalį. Šiuo atveju pažeidimą (laikantis prielaidos, kad ginčo Pirkimo sąlyga neteisėta) lėmė CPVA veiksmai.

25.9.                      Teismas, spręsdamas dėl ginčo Pirkimo sąlygos teisėtumo, neteisingai aiškino aktualias VPĮ normas, taip pat nepagrįstai konstatavo, kad pareiškėjas apribojo tiekėjų teisę dalyvauti Pirkime.

25.10.                      Ginčo esmė – Pirkimo sąlygos atitiktis VPĮ ir ja sukeliami padariniai tiekėjų konkurencijai. Pirkimo sąlyga neprieštarauja imperatyviosioms viešųjų pirkimų normoms (taikytina ir Direktyva 2014/24/ES) ir esmingai neiškraipo tiekėjų konkurencijos. Teismas pripažino, kad ginčo Pirkimo sąlygos neteisėtumas negali būti grindžiamas išimtinai tik aplinkybe, jog tokia pati sąlyga nėra įtvirtinta VPĮ, t. y. teismo įsitikinimu, ginčo Pirkimo sąlyga gali būti nustatyta. Tačiau teismas nepagrįstai sprendė dėl aptariamo reikalavimo turinio ir jam taikytinų viešųjų pirkimų teisės normų.

25.11.                      Pareiškėjas nustatė atitinkamo elgesio taisyklę – solidarią subrangovo atsakomybę – tais atvejais, kai koegzistuoja subtiekimo ir kvalifikacijos skolinimo teisiniai santykiai. Kitaip tariant, ne kiekvienas Pirkimo laimėtojo (kontrahento) subrangovas solidariai atsakys pareiškėjui, o tik toks prie Pirkimo sutarties vykdymo prisidedantis subtiekėjas, jei jo kuriuo nors kvalifikacijos parametru (t. y. ekonominiu, finansiniu, profesiniu ar techniniu pajėgumu bei kokybės vadybos ar aplinkos apsaugos vadybos sistema) remsis Pirkimo dalyvis.

25.12.                      Dėl ginčo Pirkimo sąlygos turinio, kaip apimančio privalomą rėmimąsi trečiojo asmens pajėgumu, byloje nekilo nesutarimo. CPVA nuosekliai įrodinėjo pareiškėjo veiksmų neteisėtumą tuo aspektu, kad ginčo Pirkimo sąlygoje solidari subtiekėjo atsakomybė susieta ne tik su rėmimusi finansiniu pajėgumu (VPĮ 49 str. 5 d.), bet ir kitos rūšies kvalifikacija, nors tokia galimybė nenustatyta VPĮ.

25.13.                      Taigi, ginčo Pirkimo sąlygos turinys nagrinėjamu atveju suponuoja vertinimą, kad solidari trečiojo asmens atsakomybė gali kilti tik esant dviejų sąlygų visumai: toks asmuo (i) tiesiogiai perkančiosios organizacijos naudai vykdys atitinkamą dalį pirkimo sutarties ir (ii) tokio asmens pajėgumas buvo vertinamas Pirkimo metu, nes juo rėmėsi Pirkimo dalyvis.

25.14.                      Pirkimo dalyviai, jei jiems prireikė pasitelkti trečiuosius asmenis, galėjo: (i) pasitelkti tik kvalifikacijos „skolintojus“; (ii) pasitelkti tik subrangovus, kurių kvalifikacija nėra remiamasi; (iii) pasitelkti trečiuosius asmenis, kurie būtų ir kvalifikacijos „skolintojai“, ir subrangovai. Pabrėžtina, kad ginčo Pirkimo sąlyga aktuali ir taikytina tik pastaruoju atveju, t. y. jei prie sutarties vykdymo prisidedančio subrangovo pajėgumu Pirkimo dalyvis remiasi įrodinėdamas savo kvalifikacijos atitiktį Pirkimo sąlygoms. Būtent taip suformuotas aptariamas reikalavimas. Vadinasi, pirmais dviem atvejais, kurie pagal Pirkimo sąlygas buvo leidžiami, ginčo Pirkimo sąlyga apskritai būtų netaikytina.

25.15.                      Net jei ginčo Pirkimo sąlyga galėtų būti laikoma subrangos ribojimu (su kuo pareiškėjas nesutinka), tokio teisių varžymo ūkio subjektai galėtų (faktiškai galėjo) išvengti trečiųjų asmenų pasitelkimą organizuodami pirmiau pristatytu būdu. Taigi, joks subrangos ribojimas apskritai neegzistuotų. Teismas dėl šio aspekto visai nepasisakė, tiesiog konstatavo, kad pareiškėjas privalėjo pagrįsti VPĮ neįtvirtinto reikalavimo nustatymo būtinybę, o to neatlikus, reikalavimą laikė pertekliniu.

25.16.                      Teismas netinkamai sprendė dėl Pirkimo sąlygos kvalifikavimo, kadangi kaip ir atsakovas Pirkimo sąlygai taikė VPĮ 49 straipsnio nuostatas, kurios aktualios tik rėmimosi kitų asmenų pajėgumu atvejais, bet ne subrangai, ir ši teisės aiškinimo klaida yra esminė.

25.17.                      Teismų, ypač bendrosios kompetencijos, praktikoje nuosekliai pažymima, kad teisinė kategorija „kito subjekto pasitelkimas“ gali turėti dvejopą reikšmę: vienas ūkio subjektas, teikiantis pasiūlymą (paraišką) viešajame pirkime, ir, pripažintas laimėtoju, sudaręs ir vykdantis sutartį perkančiosios organizacijos naudai, bendradarbiauja su kitu ūkio subjektu, siekdamas, pirma, įrodyti kvalifikacijos reikalavimų atitiktį pirkimo procedūros metu, nes jo nuosavi ištekliai (pajėgumas) nėra pakankami, antra, perleisti dalį viešojo pirkimo sutarties vykdymo. Pažymėtina, kad šie elementai (ūkio subjektų santykiai) gali tiek sutapti, tiek egzistuoti atskirai.

25.18.                      Teismo išvados, kad Pirkimo sąlyga yra perteklinė, ribojanti tiekėjų galimybes dalyvauti pirkime, pasirinkti subtiekėją ir kt., yra nepagrįstos.

25.19.                      Pareiškėjas įrodinėjo, kad tam, jog Pirkimo laimėtojo subrangovas solidariai atsakytų pareiškėjui, būtina (i) ne tik, kad jo pajėgumu būtų remiamasi Pirkimo procedūrų metu, (ii) bet ir kad jį pasitelkęs Pirkimo dalyvis būtų pripažintas Pirkimo laimėtoju, (iii) su juo būtų sudaryta viešojo pirkimo sutartis ir galiausiai (iv) ši sutartis būtų netinkamai vykdoma.

25.20.                      Vadinasi, solidari subrangovo atsakomybė iš esmės galėtų būti taikoma tik netinkamo sutarties vykdymo atveju. Taigi, Pirkimo sąlyga yra sutarties vykdymo pobūdžio ir nelemia nei kvalifikacijos „skolintojų“, nei subrangovų pasitelkimo ribojimo.

25.21.                      Teismas netinkamai įvertino ginčo Pirkimo sąlygos nustatymo tikslus (proporcingumo vertinimas). Priešingai nei konstatavo teismas, ginčo Pirkimo sąlyga nebuvo grindžiama vien tik abstrakčiais argumentais dėl pirkimo objekto specifiškumo ir svarbos. Grįsdamas šios sąlygos nustatymą, pareiškėjas rėmėsi tiek VPĮ, tiek CK reguliavimu, Pirkimo verte, perkamų darbų svarba ir teisėtu bei proporcingai taikomu siekiu užtikrinti sklandų viešojo pirkimo sutarties įgyvendinimą.

25.22.                      Pažymėtina, kad pirkimo objektas – pasyvinio tinklo tankinimo įranga. Pirkimas išsiskiria savo reikšme viešajam interesui, nes perkamų darbų tikslas užtikrinti nenutrūkstamas didmenines ryšio paslaugas tam tikrose vietovėse, kurios finansiškai nepatrauklios privataus verslo investicijoms. Perkama įranga montuojama centriniuose tinklo mazguose, kurie yra ypatingos svarbos informacinė infrastruktūra, t. y. ryšių ir informacinė sistema ar jos dalis, ryšių ir informacinių sistemų grupė, kurioje įvykęs kibernetinis incidentas gali padaryti didelį neigiamą poveikį nacionaliniam saugumui, valstybės ūkiui, valstybės ir visuomenės interesams. Dėl to, priešingai nei konstatavo teismas, ginčo Pirkimo sąlyga nebuvo grindžiama vien tik abstrakčiais argumentais dėl pirkimo objekto specifiškumo ir svarbos.

25.23.                      Jei solidarios atsakomybės pagal VPĮ galima reikalauti iš finansinio pajėgumo skolintojo (kuris tiesiogiai nevykdytų sutarties), nesuprantama, kodėl toks pats modelis negali būti taikomas, kai trečiasis asmuo ne tik „skolina“ savo kvalifikaciją (ne tik finansinį pajėgumą), bet kartu tiesiogiai perkančiosios organizacijos naudai vykdo sutartį. Tokio subrangovo ryšys su perkančiąja organizacija ir viešojo pirkimo sutartimi, todėl ir atsakomybė, bet kokiu atveju yra didesnė už vien tik kvalifikacijos skolinimo situacijas.

25.24.                      Dėl teismo išvados, kad pareiškėjas neva neįrodė Pirkimo sąlygos proporcingumo, pažymėtina, kad šia sąlyga buvo siekiama teisėtų tikslų skatinti tiek tiekėją, tiek jo pasitelktą subrangovą tinkamai vykdyti prisiimtus sutartinius įsipareigojimus, taip pat apsaugoti pareiškėją nuo nuostolių patyrimo, jei pats tiekėjas taptų nemokiu ar kitaip vengtų prisiimti atsakomybę. Šių teisėtų tikslų buvo siekiama adekvačia priemone –Pirkimo sąlyga. Pareiškėjo siekiamų teisėtų tikslų (CPVA jų nekvestionavo ir nepaneigė) iš esmės nebuvo galima pasiekti mažiau ūkio subjektus varžančiomis priemonėmis, nes tokių apskritai nėra. Be to, viešųjų pirkimų kontekste subrangos reikšmė specifinė. Net jei Pirkimo sąlygos nebūtų, tai nereikštų, kad subrangovai dėl netinkamo sutarties vykdymo apskritai neatsakytų. Tokiu atveju pareiškėjui pirmiausia atsakytų Pirkimo laimėtojas, kuris vėliau galėtų reikšti regresinį reikalavimą į kaltą subrangovą.

25.25.                      Apibendrinant konstatuotina, kad Pirkimo sąlyga yra teisėta, atitiko tiek VPĮ, tiek CK normas, buvo nustatyta, siekiant teisėtų tikslų, taikoma proporcingai, atsižvelgiant į pirkimo objekto specifiškumą. Dėl to aptariamas reikalavimas yra teisėtas, o priešingos CPVA ir teismo išvados - teisiškai nepagrįstos ir neįrodytos.

25.26.                      Teismas nepagrįstai sprendė, kad Pirkimo sąlyga pažeidė tiekėjų konkurenciją ir taip sukėlė žalą ES ir nacionaliniams biudžetams. Pirkimo sąlygos turinys ir juo sukeliami padariniai nėra tokio pobūdžio, jog būtų galima spręsti bent apie potencialią žalą ES biudžetui, realiai tiekėjų konkurencijai ir kitoms įstatymų saugomoms vertybėms.

25.27.                      CPVA ir Teismo pozicija dėl ginčo Pirkimo sąlygos sukuriamo tiekėju dalyvavimo Pirkime varžymo yra netiesioginio pobūdžio, todėl pernelyg teorinė. Ji pagrįsta vertinimu, kad potencialiai egzistavo tokių tiekėjų, kurie turėjo (galėjo turėti) poreikį pasitelkti specifinius trečiuosius asmenis – ne tik kvalifikacijos „skolintojus“, bet ir subrangovus – tačiau, kai šie tretieji asmenys susipažino su ginčo Pirkimo sąlyga, atsisakė bendradarbiauti su tokiu potencialiu Pirkimo dalyviu, todėl šis nebegalėjo savarankiškai pateikti pasiūlymo Pirkime, nes, be kita ko, neberado kitų ginčo Pirkimo sąlygos taikymui neprieštaraujančių subrangovų. Toks vertinimo modelis, be kita ko, pagrįstas prezumpcija, kad neatsirado (negalėjo atsirasti) nė vieno specifinio trečiojo asmens – kvalifikacijos „skolintojo“ ir subrangovo vienu metu - kuris galėjo (galėtų) sutikti su jam taikytina ginčo Pirkimo sąlyga.

25.28.                      Nepriklausomai nuo dalyvavimo Pirkime patrauklumo vertinimo, Pirkimo sąlygoje nėra įtvirtinta absoliučių (kiekybinių) draudimų. Dėl to prielaida, kad potencialiems subtiekėjams sąlyga dėl solidarios atsakomybės buvo (būtų) nepriimtina, yra tiek pat tikėtina, kiek ir priešinga hipotezė – galėjo atsirasti su tokiu reikalavimu sutinkančių subrangovų. VPĮ užtikrina tiekėjo teisę apskritai pasitelkti subrangovą, o ne teisę išsirinkti ir pasitelkti konkretų, vieninteli subrangovą.

25.29.                      Taigi, CPVA ir Teismo taikytas vertinimo modelis yra pernelyg abstraktus ir teorinis. Jo taikymas reikštų, kad bet kokia hipotezė dėl potencialaus tiekėjų varžymosi yra neatmestina ir todėl atitinkanti Reglamento (ES) Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 dalies turinį.

25.30.                      Vertinant pažeidimą pagal teismų praktiką turi būti atsižvelgiama, kad VPĮ nuostatos aiškios, perkančiosios organizacijos veiksmų realų poveikį tiekėjams, ar nukrypimas nuo VPĮ yra iškirtinai formalus ir pan. Pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo ir Teisingumo Teismo praktiką, bet kokiu atveju, sprendžiant dėl pažeidimo pagal Reglamentą (ES) Nr. 1303/2013 konstatavimo, reikia nustatyti, ar buvo (galėjo būti) padaryta žala ES biudžetui.

25.31.                      Faktinės aplinkybės patvirtina, kad rinkos konsultacijose dalyvavo ir kainos pasiūlymus pateikė 3 tiekėjai; 3 tiekėjai taip pat pateikė pasiūlymus Pirkime; nors rinkos konsultacijoje, priešingai nei Pirkime, nebuvo keliama ginčo Pirkimo sąlyga, tačiau galutiniuose pasiūlymuose kaina ne padidėjo, o sumažėjo. Taigi, ginčo reikalavimas ne tik neturėjo bent kiek realesnės įtakos ūkio subjektams dalyvauti Pirkime, tačiau de facto nedarė neigiamos įtakos dalyvių kainai. Net jei ir būtų galima sutikti su teismo vertinimu (pareiškėjas nesutinka), kad pareiškėjas neįrodė ginčo Pirkimo sąlygos įtvirtinimo būtinybės, bet kokiu atveju byloje nenustatyta teisiškai pagrįstų (motyvuotų) prielaidų apie potencialiai kilusius neigiamus šios sąlygos padarinius.

25.32.                      Teismas iš esmės nevertino skirtos finansinės korekcijos proporcingumo. Skunde pareiškėjas išsamiai pagrindė, kad pritaikyta korekcija akivaizdžiai neproporcinga sankcija, neatitinkanti pareiškėjo veiksmų padarinių ir tariamo pažeidimo sunkumo pobūdžio, viršijanti ES biudžeto apsaugos tikslus. Pareiškėjas detalizavo, kad ginčo Pirkimo sąlyga realiai nepažeidė tiekėjų teisių, dėl jos nekilo jokie bent kiek apčiuopiami ar tikėtini neigiami padariniai ūkio subjektų konkurencijai, nacionaliniam ar ES biudžetams. Šią poziciją patvirtino ir trečiasis suinteresuotas asmuo, pažymėdamas Pirkimo apimtį, svarbą ir tai, kad Pirkimo sąlyga yra logiška bei pagrįsta. Dėl šių argumentų pirmosios instancijos teismas visiškai nepasisakė.

25.33.                      Pirmosios instancijos teismas apsiribojo pripažinimu, kad pats finansinės korekcijos dydis (5 proc.) yra proporcingas (pareiškėjui vietoj didesnės sankcijos skirta tik 5 proc.). Vis dėlto pažymėtina, kad už subrangos ribojimą apskritai negali būti skiriama didesnė finansinė korekcija. Be to, kaip matyti iš teismo sprendimo, teismas pažymėjo pareiškėjo atsakomybę lengvinančias aplinkybes, tačiau de facto šiomis aplinkybėmis nesirėmė ir nesumažino didžiausio leistino finansinės korekcijos dydžio (5 proc.), nustatyto Gairių 2.1 lentelės 13 p Teismas visiškai nepasisakė dėl pareiškėjo argumentų apie Gairių 1.1 ir 1.4 punktuose įtvirtintą teisinį reguliavimą.

25.34.                      Kartu teismas vertino, kad teismas negali mažinti Gairėse įtvirtintų korekcijų dydžių, tačiau tokia pozicija neatitinka pačių Gairių ir teismų jurisprudencijos. Minėta, kad ginčo Pirkimo sąlyga nesukūrė kiekybinio subrangos ribojimo, o iš esmės apibrėžė tik faktiškai viešojo pirkimo sutartį vykdančių subjektų – subrangovų atsakomybės ribas. Be to, net jei ginčo Pirkimo sąlygą ir būtų galima vertinti kaip ribojimą, jo tiekėjai tiesiog galėjo išvengti pasitelkdami subrangovus, bet nesiremdami jų pajėgumu.

25.35.                      Atsižvelgiant į tai, Pirkimo sąlygos kaip galimo pažeidimo sunkumas yra pernelyg hipotetinis, nes tiekėjai realiai galėjo pasitelkti subrangovus, tiekėjų teisė dalyvauti Pirkime dėl to nebuvo paneigta ar iš esmės suvaržyta. Kaip jau buvo nurodyta, Gairių 2.1 lentelės 13 punkte aiškiai nustatyti konkretūs subrangos ribojimų atvejai dėl sutarties dalies, kuriai negalima pasitelkti šių trečiųjų asmenų, o ginčo Pirkimo sąlyga negali būti laikoma analogiško pobūdžio ribojimu.

25.36.                      Tai, kad CPVA paskirta ir teismo palikta finansinė korekcija akivaizdžiai neproporcinga, matyti iš teismų praktikos, kurioje pažymima, kad netinkami įgyvendinančiųjų institucijų veiksmai suponuoja tokių korekcijų dydžio mažinimą (žr., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2023 m. spalio 25 d. sprendimą). Pirkimo sąlygos nustatymas kaip nesukeliantis esminio konkurencijos suvaržymo ir kaip kilęs iš neteisėtų CPVA veiksmų bet kokiu atveju negalėjo būti įvertintas 5 proc. finansinės korekcijos dydžiu.

25.37.                      Jei Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas nesutiktų su apelianto argumentacija dėl ginčo Pirkimo sąlygos atitikties VPĮ, formalaus jo pažeidimo pobūdžio, realiai nesukeltos žalos rinkai bei dėl to, kad tokį pažeidimą lėmė pačios CPVA netinkami veiksmai, apeliantas prašo pagal nurodytų argumentų pagrindu sumažinti paskirtos finansinės korekcijos dydį.

25.38.                      Byloje nagrinėjamas Pirkimo sąlygos teisėtumo klausimas dėl jo naujumo, aiškinimo ir taikymo kompleksiškumo, dėl poreikio užtikrinti vienodą administracinių teismų ir ES struktūrinių fondų lėšas administruojančių institucijų praktiką, taip pat dėl siekio užtikrinti tinkamą ir vienodą ES teisės aiškinimą ir taikymą, Pareiškėjos vertinimu, galėtų būti kreipimosi į Teisingumo Teismą, kad šis priimtų prejudicinį sprendimą, objektu (toks prašymas teismo nesaisto).

25.39.                      Tačiau atsižvelgiant į pirmosios instancijos teismo sprendimo lakoniškumą, byloje aktualių klausimų nagrinėjimas Teisingumo Teisme, be kita ko, leistų kompensuoti nacionalinio proceso trūkumus. Šiuo atveju kreipimosi į Teisingumo Teismą poreikis yra realus, o ne menamas, kadangi Pirkimui taikytinos ne tik nacionalinės teisės (VPĮ, Taisyklės, PAFT), bet ir ES teisės normos (Direktyva 2014/24/ES, Reglamentas (ES) 1303/2013). Ginčui spręsti aktualių ES viešųjų pirkimų teisės normų turinys iki galo nėra aiškus (pvz., dėl įgyvendinančių institucijų veiksmų poveikio sprendžiant dėl pažeidimo pagal Reglamento (ES) Nr. 1303/2013 nuostatas Teisingumo Teismo praktikos nėra). Kitais žodžiais tariant, tiek pačių ES viešųjų pirkimų normų formuluotė, tiek jų turinio aiškinimas Teisingumo Teismo praktikoje nėra toks akivaizdus, kad be papildomų Teisingumo Teismo išaiškinimų būtų galima padaryti vienareikšmes ginčo Pirkimo sąlygos vertinimo išvadas.

25.40.                      Byloje kyla poreikis Teisingumo Teismo prašyti išaiškinti ir Direktyvos 2014/24/ES nuostatas dėl perkančiųjų organizacijų galimybės reikalauti subrangovų, kurių pajėgumu buvo remiamasi viešojo pirkimo metu, solidarios atsakomybės, ir Reglamento (ES) 1303/2013 nuostatas dėl įgyvendinančios institucijos netinkamų kontrolės veiksmų, kai ši dėl neakivaizdaus pobūdžio pažeidimo, nesukėlusio realių padarinių tiekėjų konkurencijai, pakeičia savo poziciją dėl pirkimo sąlygos, pažeidimo kvalifikavimo prasme.

25.41.                      Pareiškėjas Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui pateikė rašytinius paaiškinimus, kuriuos prašo pridėti prie bylos, ir atkreipia dėmesį į aktualų ESTT 2024 m. spalio 4 d. sprendimą byloje Obshtina Svishtov, C-175/23 ir šio sprendimo įtaką Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikos raidai Reglamento (ES) 1303/2013 2 ir 143 straipsnių taikymo aspektais.

26.       Atsakovas VšĮ Centrinė projektų valdymo agentūra atsiliepime į apeliacinį skundą prašo jį atmesti, o pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą. 

27.       Atsakovas atsiliepimą grindžia šiais argumentais:

28.       Nepagrįsti apelianto argumentai dėl CPVA teisės atlikti pažeidimo tyrimą. Pirmosios instancijos teismas teisingai sprendė, kad CPVA galėjo inicijuoti pažeidimo tyrimą, nors ankstesnių patikrų metu pastabų dėl Reikalavimo neteikė. Atsakovas byloje pateikė išsamius argumentus dėl CPVA teisių ir pareigų atliekant išankstinę bei paskesnę patikrą, pažeidimo tyrimus, nurodant aktualų teisinį reguliavimą bei administracinių teismų praktiką, kaip ir dėl nepagrįstų apelianto argumentų, kad CPVA vykdomoms funkcijoms bei priimamiems sprendimams turėtų būti taikoma Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika dėl perkančiųjų organizacijų teisės persvarstyti savo sprendimus.

29.       Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika, kuria remiasi ir apeliantas (žr. 2023 m. spalio 25 d. sprendimą) patvirtina atsakovo poziciją, kad atlikta išankstinė Pirkimo sąlygų ir paskesnė Pirkimo patikra nedaro įtakos CPVA teisei ir pareigai inicijuoti pažeidimo tyrimą. Atsižvelgiant į tai, bet kokie tokio pobūdžio Apelianto argumentai, kad CPVA negalėjo atlikti pakartotinės Pirkimo patikros ir inicijuoti pažeidimo tyrimą, nes prieš tai jau buvo atlikusi tam tikrus priežiūros veiksmus, yra nepagrįsti ir turi būti atmesti.

30.       Priešingai nei nurodo apeliantas, padarytas pažeidimas yra akivaizdus, nes nustatyto Reikalavimo (ginčo Pirkimo sąlygos) apeliantas negali pagrįsti jokia konkrečia VPĮ norma ir / ar objektyviomis aplinkybėmis, kurios būtų lėmusios tokio Reikalavimo nustatymo būtinybę (pvz., Pirkimo objekto arba viešojo pirkimo sutarties vykdymo specifika).

31.       Pažeidimo padarymas pasireiškė paties apelianto veiksmais Pirkimo sąlygose nustatant Reikalavimą. Neginčytina, kad CPVA, atlikusi išankstinę Pirkimo sąlygų bei paskesnę Pirkimo patikrą, dėl Reikalavimo jokių rekomendacijų nepateikė / neinicijavo pažeidimo tyrimo, tačiau CPVA nesiūlė apeliantui nustatyti tokį Reikalavimą ir / ar nenurodė, kad nustatytas Reikalavimas atitinka VPĮ, taip suteikdama teisėtą lūkestį dėl jo teisėtumo. Už pirkimo sąlygų nustatyta atsakinga perkančioji organizacija, o byloje nėra jokių faktinių aplinkybių, kurios leistų teigti, jog pažeidimas buvo padarytas išimtinai dėl CPVA, kaip įgyvendinančiosios institucijos, veikimo ir / arba neveikimo, t. y. Reikalavimą Projekto vykdytojas Pirkimo sąlygose nustatė savo valia. Taigi, pirmosios instancijos teismas sprendime pagrįstai konstatavo, kad CPVA turėjo teisę ir pareigą inicijuoti pažeidimo tyrimą dėl Reikalavimo, neatsižvelgiant į tai, jog anksčiau buvo atlikusi išankstinę Pirkimo sąlygų ir Pirkimo patikrą.

32.       Apelianto nustatytas Reikalavimas neatitinka VPĮ, apribojo tiekėjų konkurenciją ir sukėlė žalą ES biudžetui, o pirmosios instancijos teismas tinkamai nusprendė, kad pareiškėjas nepagrindė nustatyto Reikalavimo būtinumo ir proporcingumo Pirkimo objektui, todėl nustatytas Reikalavimas pažeidė VPĮ reguliavimą ir apribojo galimą tiekėjų konkurenciją. Be to, priešingai nei nurodo apeliantas , teismas sutiko su CPVA bendra pozicija, kad Reikalavimas neišplaukia iš VPĮ reguliavimo, todėl apeliantas privalo jį pagrįsti, o to nepadarius traktuojama, kad buvo pažeisti VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje nurodyti viešųjų pirkimų principai.

33.       VPĮ nenumato galimybės nustatyti tokį Reikalavimą, kurį nustatė Apeliantas. Pagal nuosekliai formuojamą teismų praktiką perkančiosios organizacijos turi teisę riboti subtiekimą, esant tam pagrįstoms bei objektyvioms aplinkybėms ir tai proporcinga siekiamiems tikslams, tačiau šio ginčo atveju Apeliantas tokių aplinkybių nenurodė bei iš esmės remiasi bendro pobūdžio argumentais dėl Pirkimo objekto svarbos. Apelianto pažeidimas sukėlė žalą ES biudžetui.

34.       Dėl tiekėjų konkurencijos ribojimo akcentuotina, kad apeliantas pažeidė viešųjų pirkimų reglamentavimą, nes nustatė Reikalavimą, kurio nenumato VPĮ ir kurio būtinumo apeliantas nepagrindė, apribojo potencialių tiekėjų galimybę pasitelkti subtiekėjus, kurių pajėgumai būtų leidę atitikti kvalifikacijos reikalavimus, nurodytus Pirkimo sąlygų 23 punkto 2 lentelėje, bei 3 lentelėje nurodytus reikalavimus dėl kokybės vadybos ir aplinkos apsaugos vadybos sistemų. Tai grindžiama tuo, kad subtiekėjai galėjo vengti prisiimti solidarią atsakomybę už visos viešojo pirkimo sutarties įgyvendinimą, atitinkamai tiekėjai prarado galimybę, pasinaudojant subtiekėjų pajėgumais dalyvauti Pirkime. CPVA vertinimu, tokiu būdu Reikalavimas ribojo pačių tiekėjų galimybę dalyvauti Pirkime, nes faktiškai apribojo subtiekėjų pasitelkimą, kurie nenorėjo prisiimti solidarios atsakomybės už visą Pirkimo sutartį.

35.       Trečiojo suinteresuoto asmens pateikti duomenys leidžia daryti išvadą, kad Lietuvoje veikiančių subjektų, kurie galėtų atlikti reikiamus darbus, skaičius yra ypač mažas, todėl nustačius Reikalavimą, visi kiti galimi potencialūs tiekėjai, kurie galėtų dalyvauti Pirkime pasitelkdami subtiekėjus, to negalėjo padaryti, nes subtiekėjai galėjo vengti prisiimti solidarią atsakomybę už ypač didelės vertės sutartį, t. y. Reikalavimas akivaizdžiai susiaurino tiekėjų ratą, kurie galėjo dalyvauti Pirkime ir sudarė sąlygas Pirkime dalyvauti tik rinkoje jau įsitvirtinusiems tiekėjams. Apeliantui, kaip savo srities profesionalui, tokia situacija buvo žinoma ir vietoje to, kad skatintų tiekėjų konkurenciją, kas būtų leidę gauti daugiau įvairesnių kainų pasiūlymų, jis nustatė Reikalavimą, kuris konkurenciją dar labiau susiaurino, o ne išplėtė.

36.       Apeliantas atviro konkurso būdu įvykdė tarptautinį pirkimą, kuris buvo aktualus visai ES rinkai, todėl aukščiau nurodytos CPVA prielaidos dėl konkurencijos ribojimo yra lygiai taip pat taikomos ir visoje ES rinkoje veikiantiems tiekėjams.

37.       Dėl apelianto pozicijos, kad solidari atsakomybė gali būti realizuojama tik vykdant sutartį ir todėl Reikalavimas labiausiai susijęs su viešojo pirkimo sutarties vykdymu, pastebėtina, kad šiuo atveju kad Reikalavimas savo esme, t. y. subtiekimą ribojantį poveikį, sukėlė jau iki sutarties sudarymo, nes subtiekėjai, kurių pajėgumais tiekėjas remiasi, jau pasiūlymų pateikimo stadijoje privalėjo prisiimti solidarią atsakomybę. Taigi pripažintina, kad Reikalavimas galėjo realiai riboti teikėjų konkurenciją.

38.       Pasisakydama dėl Reikalavimo nustatymo pagrįstumo CPVA neginčija, kad nustatyto Reikalavimo būtinumas galėjo būti pagrįstas objektyviomis aplinkybėmis, tačiau apeliantas tokių argumentų ir įrodymų nepateikė, o remiasi bendro pobūdžio ir lakoniškais teiginiais dėl Pirkimo objekto svarbos. Siekiant įrodyti Reikalavimo pagrįstumą turėjo būti pateikti argumentai, kurie įrodytų, kad tarp Reikalavimo ir Pirkimo objekto bei viešojo pirkimo sutarties įgyvendinimo egzistuoja priežastinis ryšys. Tokio priežastinio ryšio nenurodžius, teismas pagrįstai sutiko su CPVA išvada, kad Reikalavimas nėra pagrįstas ir proporcingas Pirkimo objektui.

39.       Nenuosekli ir selektyvi Reikalavimo taikymo tvarka, kurią nurodo pats apeliantas, paneigia Reikalavimo būtinumą siekiant tinkamai įgyvendinti viešojo pirkimo sutartį. Apelianto teiginiai, kad Reikalavimas užtikrina tinkamą viešojo pirkimo sutarties įgyvendinimą, nes subtiekėjai, kurių pajėgumais yra remiamasi, ir Pirkimą laimėjęs tiekėjas prieš apeliantą atsakys solidariai, yra nepagrįsti, nes Reikalavimas nėra taikomas subtiekėjams, kurių pajėgumais tiekėjas nesiremia, nors šie subtiekėjai galėtų patiekti žymią dalį prekių arba atlikti žymią dalį darbų, tačiau už viešojo pirkimo sutarties įgyvendinimą solidariai neatsakytų. Vertinant tokias aplinkybes, selektyvus Reikalavimo taikymas, eliminuoja bet kokią Apelianto nurodomą naudą viešojo pirkimo sutarties įgyvendinimo tikslu, nes sukuria nelygiavertę subtiekėjų dalyvavimo viešojo pirkimo sutarties įgyvendinime padėtį, sunkinant tų subtiekėjų padėtį, kurių pajėgumais yra remiamasi ir neužtikrina tos apsaugos, kurios neva siekia apeliantas, t. y. kad subtiekėjai atsakytų už savo atliktų darbų kokybę.

40.       Dėl žalos Europos Sąjungos biudžetui vertinimo aktualus jau nurodytas Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2023 m. spalio 25 d. sprendimas. Apeliantas nustatė Reikalavimą, kuris pažeidžia viešųjų pirkimų reguliavimą bei teismų formuojamą praktiką dėl subtiekėjų pasitelkimo ir šios teisės ribojimo, tokiu būdu apribojo tiekėjų konkurenciją Pirkime ir pažeidė pamatinius viešųjų pirkimų principus. Įvertinus aukščiau nurodytą Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo sprendimą, aiškinimą, kuria buvo apibendrinta ankstesnė teismų praktika, daroma išvada, kad tokio pobūdžio pažeidimas traktuojamas, kaip toks, kuris sukelia žalą ES ir nacionaliniams biudžetams, nereikalaujant įrodyti konkretaus jos dydžio. Atitinkamai už tokio pobūdžio pažeidimus turi būti taikomos finansinės korekcijos.

41.       CPVA pritaikyta korekcija yra proporcinga padarytam pažeidimui, o pirmosios instancijos teismo išvados šiuo klausimu pagrįstos.

42.       Pirmosios instancijos teismas savo sprendime aiškiai nurodė, kad apelianto nurodytos pažeidimo padarymą lengvinančios aplinkybės yra paneigtos, kadangi Reikalavimas pažeidė tiekėjų teisę dalyvauti Pirkime be nepagrįstų apribojimų, apribojo tiekėjų konkurenciją ir padarė žalą ES ir nacionaliniams biudžetams.

43.       CPVA už padarytą pažeidimą pritaikė proporcingą finansinę korekciją, įvertinus Pirkimo vykdymo faktines aplinkybes. Pareiškėjas nepateikė jokių argumentų ir įrodymų, kurie įrodytų, kad pritaikyta finansinė korekcija nėra proporcinga padarytam viešųjų pirkimų pažeidimui.

44.       Pirmosios instancijos teismas pagrįstai atkreipė dėmesį į tai, jog CPVA galėjo vadovautis ir kitais Gairių punktais taikydama finansinę korekciją, įvertinant pažeidimo sunkumą. Kaip jau buvo nurodžiusi CPVA savo procesiniuose dokumentuose, pagal Gairių 1.1 punkto 2 išnašą dėl pažeidimų, kurie nenurodyti Gairėse, kvalifikavimo, CPVA galėjo pasirinkti ir kitus Gairių punktus, atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir pažeidimo sunkumą, nes, kaip teisingai nurodė pirmosios instancijos teismas, apelianto nustatytas Reikalavimas gali būti kvalifikuojamas, kaip Pirkimo sąlyga, kuri nėra susijusi su sutarties dalyku (Pirkimo objektu) arba yra neproporcingas Pirkimo objektui, už kurį, esant sunkinančioms aplinkybėms gali būti taikoma ir 25 proc. finansinė korekcija. Pirmosios instancijos teismas taip pat pagrįstai nenustatė pagrindo mažinti finansinę korekciją.

45.       CPVA mano, kad nėra jokio pagrindo kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo, kadangi, nors apeliantas konstatuoja poreikį kreiptis į ESTT, bet šio poreikio niekaip nepagrindžia. Šiame ginče nėra jokios problemos dėl nacionalinės teisės, susijusios su ES teisės aiškinimu ir taikymu, nes teisinis reguliavimas yra aiškus ir nedviprasmiškas, apeliantas ydingai formuluoja klausimus, klausimuose nurodo neaktualias ginčui teisės normas, neaktualų ES reglamentą, dėl dalies; toks prašymas galėjo būti pateiktas pirmosios instancijos teismui; kt.

46.       Jeigu vis dėl to teismas manytų, kad kreiptis į ESTT būtina, CPVA nuomone, klausimus Nr. 2.5–2.6 (pagal apeliacinio skundo numeraciją) derėtų sujungti ir siekiant gauti ginčo išsprendimui naudingą teisės aiškinimą, papildyti aktualiu teisiniu reguliavimu, o būtent nuoroda į Gairių 1.1 punkto 2 išnašoje nurodytą reguliavimą, kad 2 skirsnyje „Pažeidimų rūšys ir atitinkamos finansinių pataisų normos“ „<...> aprašytos pažeidimų rūšys yra dažniausiai nustatomos pažeidimų rūšys. Šis sąrašas yra neišsamus. Kiti pažeidimai turėtų būti nagrinėjami, jei įmanoma, pagal analogiją su šiose gairėse nustatytomis pažeidimų rūšimis“. Patį klausimą atsakovas siūlytų formuluoti taip: ar įgyvendinančioji institucija (šiuo atveju – CPVA) turi teisę, atsižvelgiant į Gairių 1.1 punkto 2 išnašos reguliavimą, taikyti finansinę korekciją pagal Gairių 2.1 lentelės 13 punktą už kitokius nei šiame punkte nurodytus pažeidimus, susijusius su subrangos masto ribojimu, kaip pavyzdžiui, apelianto nustatytas Reikalavimas.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a:

IV.

47.       Byloje nagrinėjamas ginčas kilo dėl VšĮ Centrinės projektų valdymo agentūros Sprendimo, kuriuo už konstatuotą pažeidimą pareiškėjui viešajai įstaigai „Plačiajuostis internetas“ pritaikyta 238 184,35 Eur (t. y. 5 proc.) finansinė korekcija, teisėtumo ir pagrįstumo.

48.       Projekto vykdytojas, nesutikdamas su pirmosios instancijos teismo sprendimu, prašo jį panaikinti ir tenkinti jo skundą (žr. nutarties 1 p., 23 p.).

49.       Pareiškėjas (apeliantas) nurodo, jog apeliacinis skundas turėtų būti tenkinamas, kadangi CPVA negali keisti savo sprendimų dėl viešojo pirkimo sąlygų teisėtumo vertinimo (žr. 25.1 p.–25.8 p.), pirmosios instancijos teismas nepagrįstai konstatavo, kad pareiškėjas apribojo tiekėjų teisę dalyvauti Pirkime (žr. nutarties 25.10 p.–25.31 p.), pirmosios instancijos teismas iš esmės nevertino skirtos finansinės korekcijos proporcingumo (žr. nutarties 25.32 p.–25.37 p.).

50.       Projekto vykdytojas taip pat prašo kreiptis į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą (žr. nutarties 24 p.–24.6 p.; 25.38 p.–25.40 p.).

Dėl viešojo pirkimo sąlygų teisėtumo vertinimo

51.       Lietuvos Respublikos Vyriausybė 2014 m. birželio 4 d. nutarimu Nr. 528 patvirtino „Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programą ir rengiantis įgyvendinti 2021–2027 metų Europos Sąjungos fondų investicijų programą, taisykles“ (toliau – ir Atsakomybės taisyklės), kur buvo nustatyta, jog įgyvendinančioji institucija (šiuo atveju – CPVA) tikrina projektų vykdytojų teikiamus mokėjimo prašymus, nustato mokėjimo prašymuose nurodytų išlaidų tinkamumą finansuoti ir deklaruoti Europos Komisijai (išskyrus tuos atvejus, kai priemonės įgyvendinamos visuotinės dotacijos būdu; Atsakomybės taisyklių 9.3.1 p.); atlieka pirkimų, kurių išlaidos finansuojamos arba planuojamos finansuoti projekto lėšomis, priežiūrą teisės aktų, reglamentuojančių veiksmų programos administravimą ir finansavimą, nustatyta tvarka (9.3.5 p.); atlieka įtariamų pažeidimų tyrimus, nustato pažeidimus, teisės aktų nustatyta tvarka priima sprendimą dėl tolesnių veiksmų, susijusių su nustatytu pažeidimu, ir praneša apie pažeidimus atitinkamoms institucijoms ir projekto vykdytojui (9.3.7 p.).

52.       Atsakomybės taisyklėse nenustatytas kiekybinis patikrų skaičius bei draudimas keisti pirminę poziciją projekto atžvilgiu. Įgyvendinančios institucijos užduotis – nustatyti pažeidimus, teisės aktų nustatyta tvarka priimti sprendimą dėl tolesnių veiksmų, susijusių su nustatytu pažeidimu. Teisėjų kolegijos vertinimu, negalima tokia situacija, kai esant pažeidimui projektų vykdytojas galėtų išvengti finansinės korekcijos vien dėl to, kad jau kartą buvo išreikšta palanki CPVA pozicija projekto vykdytojo atžvilgiu. Kita vertus, tai nereiškia, kad patikrų skaičius gali būti absoliučiai neribotas. CPVA, būdama viešojo administravimo sistemos dalimi, turi laikytis Viešojo administravimo įstatymo reikalavimų, gero administravimo principų. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje pripažįstama, jog bet kuri valdžios įstaiga yra saistoma bendrųjų bei konstitucinių teisės principų (teisinės valstybės, teisės viršenybės, asmenų lygybės prieš įstatymą, proporcingumo ir kt.), taip pat atsakingo valdymo principų (teisėtumo, objektyvumo, nepiktnaudžiavimo valdžia, skaidrumo ir kt.) (žr., pvz., 2023 m. gruodžio 6 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-2226-662/2023).

53.       Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas jau yra nurodęs, jog aplinkybė, kad įgyvendinančioji institucija pastabų dėl viešojo pirkimo rezultatų ir pasirašytos rangos sutarties neturėjo, neturi reikšmės sprendžiant dėl pareiškėjo atsakomybės už padarytus viešojo pirkimo pažeidimus. Minėta aplinkybė niekaip neriboja įgyvendinančiosios institucijos teisės atlikti pažeidimo tyrimą, kuris yra savarankiška projekto vykdymo priežiūros procedūra, ir šiuo aspektu nėra pakartotinis patikrinimas tų pačių dalykų, kurie buvo tikrinami priimant sprendimą dėl projekto išlaidų patvirtinimo tinkamomis finansuoti, ja siekiama teisėto tikslo – išvengti Europos Sąjungos fondų ir valstybės biudžeto lėšų panaudojimo projektų išlaidoms, laikytinoms netinkamomis finansuoti (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2014 m. gegužės 5 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A492-857/2014, 2016 m. kovo 3 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-398-492/2016). Pareiškėjas, nepriklausomai nuo pažeidimo nustatymo bei patikrinimo atlikimo momento, negali turėti teisėtų lūkesčių gauti lėšų finansuoti projekto, įgyvendinamo iš Europos Sąjungos fondų ir valstybės biudžeto, išlaidoms, kurios neatitinka teisės aktų nustatytų reikalavimų ir dėl to yra netinkamos finansuoti (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2017 m. liepos 28 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. eA-1096-858/2017).

54.       Tikrinamoje administracinėje byloje nenustatyta aplinkybių, kurios leistų daryti išvadą, kad CPVA piktnaudžiavo suteiktais įgaliojimais, veikė aiškiai subjektyviai, neskaidriai, todėl aptariamas apeliacinio skundo argumentas, t. y. argumentas dėl Pirkimo sąlygų teisėtumo tikrinimo pakartotinumo, šiuo atveju, negali būti pripažintas pagrįstu bei lemiančiu skundo tenkinimą.

Dėl inkriminuoto pažeidimo

55.       VPĮ 17 straipsnio 1 dalis nustato, kad perkančioji organizacija užtikrina, jog vykdant pirkimą būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo, skaidrumo principų. Pagal VPĮ 17 straipsnio 3 dalį planuojant pirkimus ir jiems rengiantis negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme nustatytos tvarkos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams.

56.       VPĮ 49 straipsnio 1 dalis nustato, kad tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, kad atitiktų pirkimo dokumentuose nustatytą reikalavimą turėti specialų leidimą arba būti tam tikrų organizacijų nariu pagal šio įstatymo 47 straipsnio 2 dalies nuostatas, nustatytus finansinio ir ekonominio pajėgumo reikalavimus pagal šio įstatymo 47 straipsnio 3 dalies nuostatas ar techninio ir profesinio pajėgumo reikalavimus pagal šio įstatymo 47 straipsnio 6 dalies nuostatas, neatsižvelgiant į ryšio su tais ūkio subjektais teisinį pobūdį.

57.       Lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principai reiškia pareigą tapačius reiškinius vertinti vienodai, bet nevertinti vienodai skirtingų situacijų, jei toks vertinimas negali būti objektyviai pagrįstas (Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2004 m. gruodžio 14 d. sprendimas Arnold André, C-434/02, Rink. 2004, p. 11825). Šie visuotinai pripažįstami imperatyvai paprastai reiškia viešųjų pirkimų teisinių santykių dalyvių – perkančiosios organizacijos ar subjekto, viešuosiuose pirkimuose priimančio visuotinai privalomojo elgesio taisykles (pavyzdžiui, įstatymo leidėjo ar viešojo administravimo subjekto) – pozityviąją arba aktyviąją (lygiateisiškumo principas) ir negatyviąją arba pasyviąją (nediskriminavimo principas) pareigas, t. y. pareigas imtis veiksmų bei vengti tokių priemonių, kurie galėtų suponuoti nelygiateisišką santykių dalyvių padėtį arba vienus subjektus diskriminuoti kitų subjektų atžvilgiu.

58.       Skaidrumo principo pagrindinis tikslas yra užtikrinti, kad iš perkančiosios organizacijos nebūtų favoritizmo rizikos ir savavališkumo (Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2004 m. balandžio 29 d. Sprendimas Komisija prieš CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Rink. 2004, p. I-3801). Skaidrumas yra vienas lemiančių veiksnių, kuriuo remiantis užtikrinama neiškraipyta tiekėjų tarpusavio konkurencija, ir suprantamas kaip viešumo užtikrinimas vykdant viešojo pirkimo procedūras. Viešumas pirmiausia sietinas su viešojo pirkimo paskelbimu. Viešas paskelbimas suponuoja tiekėjų teisėtus lūkesčius, kad perkančioji organizacija visiems tiekėjams sudarys vienodas sąlygas konkuruoti tarpusavyje (galimybių viešumą) jiems suteikiant galimybę pateikti savo pasiūlymus. Skaidrumo principas viešojo pirkimo paskelbimo kontekste suponuoja ir tiekėjų teisėtus lūkesčius, kad perkančioji organizacija tiekėjams suteiks lygias galimybes sudaryti viešojo pirkimo sutartį, t. y. nustatys objektyvius bei nediskriminuojančius viešojo pirkimo konkurso kriterijus.

59.       Viešųjų pirkimų principai yra tos imperatyviosios normos, kurių kontekste vertinama dauguma viešųjų pirkimų proceso elementų, taip pat kuriomis galima tiesiogiai remtis, siekiant apginti tiekėjų pažeistas teises viešojo pirkimo srityje. Vien viešųjų pirkimų principų pažeidimo konstatavimas, nesiremiant jokia papildoma norma, yra pakankamas pagrindas reikalauti teismo pripažinti neteisėtais perkančiosios organizacijos veiksmus (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. vasario 2 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-25/2009). Viešųjų pirkimų principais privalu vadovautis taikant ir aiškinant visų VPĮ nuostatų turinį, šių principų taikymas apima visas viešojo pirkimo procedūras nuo pradžios iki pabaigos, t. y. nuo pirkimo paskelbimo iki laimėtojo nustatymo ar viešojo pirkimo sutarties sudarymo arba viešojo pirkimo pasibaigimo kitu įstatyme nustatytu pagrindu. Lygiateisiškumo, nediskriminavimo, proporcingumo, abipusio pripažinimo ir skaidrumo principų laikymasis garantuoja, kad bus pasiekti viešojo pirkimo tikslai ir išvengta galimų nesąžiningos konkurencijos prielaidų viešojo pirkimo procedūrose (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2012 m. lapkričio 16 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-498/2021).

60.       Taigi pagrindinis viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo siekis yra užtikrinti didžiausią konkurenciją rinkoje bei visiems tiekėjams sudaryti vienodas galimybes dalyvauti viešuosiuose pirkimuose.

61.       Tikrindama pirkimą, kuris finansuojamas iš Europos Sąjungos fondų, įgaliotoji institucija turi pareigą elgtis rūpestingai, atidžiai ir nuodugniai jį atlikti, tačiau vertinant, be kita ko, tai, kad pagal kasacinio teismo praktiką, pareiga tinkamai suforminti pirkimo sąlygas pirmiausia tenka perkančiajai organizacijai (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. balandžio 5 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-158/2011, 2011 m. liepos 8 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-320/2011).

62.       VPĮ ir kituose teisės aktuose įtvirtinti reikalavimai tiek perkančiosioms organizacijoms (perkantiesiems subjektams), tiek tiekėjams yra nustatyti ne tam, kad kaip savitikslės būtų atliktos formalios procedūros, kuriose perkančiųjų organizacijų ir tiekėjo veiksmai atitiktų teisės normas ar atitinkamas pirkimo sąlygas (pvz., dokumento formos reikalavimai), o siekiant viešųjų pirkimo tikslo, išplaukiančio iš VPĮ 17 straipsnio ir viešųjų pirkimų reguliavimo; viešųjų pirkimų teisinių santykių formalizavimas svarbus tiek, kiek tai padeda siekti viešųjų pirkimų tikslų ir nepažeidžia viešųjų pirkimų principų (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. lapkričio 16 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-369-916/2017 47 punktą).

63.        Teisėjų kolegijos vertinimu, atsižvelgiant į šioje nutarties dalyje išdėstytas nuostatas bei įvertinus administracinėje byloje surinktus faktinius duomenis, CPVA Sprendime pagrįstai konstatavo VPĮ nuostatų pažeidimą.

64.       Sutarties 27 punkte nurodyta ginčo sąlyga dėl solidariosios atsakomybės suprantama, bet be teisinio pagrindimo. Specialusis VPĮ yra būtent tas teisinis reguliavimas, į kurį pirmiausia atsižvelgiama, kai yra sprendžiami ginčai dėl viešųjų pirkimų. VPĮ neįtvirtina galimybės perkančiajai organizacijai reikalauti, jog tiekėjas ir / ar jo pasitelkiamas subtiekėjas prisiimtų solidarią atsakomybę prieš perkančiąją organizaciją, kai nėra siekiama atitikti ekonominio ir finansinio pajėgumo reikalavimus. Tuo tarpu Pirkimo sąlygų 27 punkte nurodoma, jog solidari atsakomybė atsiranda ir tada, kai tiekėjas remiasi subtiekėjo techniniais ir profesiniai pajėgumais. Pirkimo sąlygose įtvirtinta nuostata dėl solidarios atsakomybės, nepaisant viešajame pirkime dalyvavusių asmenų skaičiaus (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje bylose dėl viešųjų pirkimų teisėtumo pripažįstama, kad, galimų tiekėjų skaičius konkurse (ar tai būtų vienas, ar keliolika) neturi lemiamos reikšmės nustatant neteisėtą konkurencijos iškraipymą, kadangi nesuvaržyta tiekėjų konkurencija yra iš Viešųjų pirkimų įstatymo implicitiškai (netiesiogiai) išplaukiantis reikalavimas, jo neįtvirtinimas įstatyme expressis verbis (tiesiogiai) nepaneigia šio perkančiajai organizacijai keliamo reikalavimo, kadangi vienas svarbiausių viešųjų pirkimų procedūrų reguliavimo siekių yra užtikrinti konkurenciją (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. balandžio 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-183-248/2015, 2017 m. liepos 12 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-322-916/2017)), apribojo kitų asmenų galimybes dalyvauti pirkime. Nėra galimybės paneigti, kad potencialūs dalyviai, vengdami solidarios atsakomybės, t. y. vengdami prisiimti per didelę riziką galimų nuostolių atveju, tiesiog nedalyvavo Pirkime, susipažinę su Pirkimo sąlygomis. Dėl ginčo nuostatos įtraukimo į Pirkimo sąlygas buvo apribota potencialių dalyvių konkurencija. Šiuo atveju negalima laikyti bei sutikti, kad visiems tiekėjams buvo nustatytos vienodos sąlygos dalyvauti Pirkime, kadangi tiekėjams, kurie potencialiai būtų siekę dalyvauti tiek savarankiškai, tiek ir būdami kito tiekėjo subrangovais, tokia galimybė buvo eliminuota, nes VPĮ neįtvirtinta sąlyga buvo nepriimtina. Nėra galimybės paneigti, jog nesant ginčo sąlygos, pasiūlymų galėjo būti pateikta daugiau, juose galėjo būti nurodytos mažesnės kainos ir tai galėjo lemti kitokius pasiūlymus. Pareiškėjas nepateikė objektyvių duomenų, kad jo siekiamų tikslų Pirkime nebuvo galima pasiekti be ginčo sąlygos, o tai reiškia konkurencijos pažeidimą.

65.        Pirkimo sąlygų 27 punkte įtvirtintas solidarios atsakomybės reikalavimas, teisėjų kolegijos nuomone, buvo nesuderinamas su pirmiau aptartais viešųjų pirkimų principais, įtvirtintais VPĮ. Pirkimo vertė, perkamų darbų specifika nebuvo eilinė, tačiau, ir ne išskirtinė, lemianti ginčo sąlygos įtraukimą į Pirkimo sąlygų 27 punktą – aptariamas apeliacinio skundo argumentas atmestinas.

Dėl finansinės korekcijos

66.       Reglamento Nr. 1303/2013 2 straipsnio 36 punkte yra nustatyta, kad pažeidimas – tai bet koks įgyvendinant Europos struktūrinius ir investicijų fondus padarytas Sąjungos teisės ar nacionalinės teisės, susijusios su jos taikymu, pažeidimas dėl ekonominės veiklos vykdytojo veiksmų ar neveikimo, kai nepagrįstas išlaidas įtraukus į Sąjungos biudžetą padaroma ar būtų padaryta žala Sąjungos biudžetui. Nustačius, kad pareiškėjas nesilaikė nuostatų, susijusių su viešuoju paslaugų pirkimu, ir nustačius pažeidimą, kaip jis suprantamas pagal Reglamentą Nr. 1303/2013, tai sudaro teisinį pagrindą taikyti finansinę korekciją ir reikalauti grąžinti nepagrįstai iš Europos Sąjungos fondų gautas lėšas.

67.       Nesilaikydamas viešųjų pirkimų reikalavimų, ūkio subjektas daro pažeidimą, kurio pasekmė – nepagrįstai iš Europos Sąjungos fondų gauta nauda. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išplėstinė teisėjų kolegija, remdamasi Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktika,
 2023 m. spalio 25 d. sprendime administracinėje byloje Nr. eA-527-629/2023 išaiškino, jog finansinei korekcijai taikyti ir nepagrįstai gautai naudai išieškoti pagal 2013 m. gruodžio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (ES) Nr. 1303/2013, kuriuo nustatomos Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui, Europos žemės ūkio fondui kaimo plėtrai ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui bendros nuostatos ir Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui taikytinos bendrosios nuostatos ir panaikinamas Tarybos reglamentas (EB) Nr. 1083/2006 (t. y. Reglamentą Nr. 1303/2013) bei Reglamentą Nr. 2988/95 nėra reikalaujama nustatyti (įrodyti) ūkio subjekto kaltę (tyčią ar aplaidumą), darant viešųjų pirkimų reikalavimų pažeidimą.

68.       Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, nagrinėdamas analogiško pobūdžio bylas ir pasisakydamas dėl viešųjų pirkimų pažeidimų, yra pažymėjęs, kad vien tik aplinkybė, jog nekilo konkretūs, apčiuopiami padariniai, nereiškia, kad neigiamų padarinių apskritai nekilo. Teisės aktai nenustato, kad finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių matomų neigiamų padarinių. Pastebėtina, kad net ir formalūs pirkimo dokumentų trūkumai faktiškai gali atgrasyti potencialius dalyvius nuo dalyvavimo viešajame pirkime, o esamiems dalyviams gali realiai sutrukdyti pateikti tinkamą pasiūlymą arba pigesnį pasiūlymą. Taigi, net ir formalūs viešojo pirkimo trūkumai konkrečioje situacijoje gali patvirtinti, kad pirkimas buvo atliktas pažeidžiant skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitus pagrindinius viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvus. Vien tik šių principų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, kadangi tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais (žr. pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2018 m. balandžio 23 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-727-502/2018,
2023 m. sausio 25 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-148-552/2023).

69.       CPVA finansinę korekciją taikė remdamasi PAFT 311 punktu, PAFT 7 priedo 6–14 punktais, vadovaudamasi Gairėmis (žr. Sprendimo V dalį).

70.       Konstatuotas pažeidimas susijęs su pirkimu, įvykdytu pažeidžiant teisės aktų nuostatas (nesilaikyta VPĮ; Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 56 str. 7 d.). Tiksliai apskaičiuoti su nustatytu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio nėra galimybės ir dėl to ginčo nėra, todėl platesnė teisinė analizė dėl PAFT 311 punkto taikymo netikslinga.

71.       PAFT 7 priedo 6 punkte nurodyta, jog nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairės. Pagal PAFT 7 priedo 10 punkto nuostatas, kai dėl nustatyto pažeidimo pagal Gaires galėtų būti taikomos skirtingos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos, dėl atitinkamos normos taikymo, laikantis proporcingumo principo, sprendžiama atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir įvertinant su juo susijusias aplinkybes.

72.       Gairių 2.1 lentelės (Skelbimas apie pirkimą ir pirkimo specifikacijos) 13 punkte, kuris buvo pritaikytas nustatant finansinės korekcijos dydį, pasisakyta, kad už nepagrįstą subrangos apribojimą (pažeidimo rūšis), t. y. kai pirkimo dokumentuose (pvz., techninėse specifikacijose) nustatyti naudojimosi subrangovų paslaugomis apribojimai dėl sutarties dalies, kuri abstrakčiai nustatyta kaip procentinė šios sutarties dalis, neatsižvelgiant į galimybę patikrinti galimų subrangovų

pajėgumus ir nenurodant esminio susijusių užduočių pobūdžio, yra taikoma 5 procentų pataisos norma, kuri ir buvo pritaikyta CPVA apelianto atžvilgiu.

73.       Bylos faktinės aplinkybės leidžia daryti išvadą, jog šios nutarties 70– 3 punktuose nurodytas teisinis reguliavimas pritaikytas tinkamai. Tvirtinimas, kad pirmosios instancijos teismas nepasisakė dėl Gairėse 1.1 ir 1. 4 punktuose įtvirtinto reguliavimo (žr. nutarties 25.33 p.), neįgalina apskųsto teismo sprendimo naikinti. Reikia pažymėti, jog Gairių 1.1 punktas pasisako dėl Gairių tikslų, o 1.4 punktas apibrėžia kriterijus, į kuriuos reikia atsižvelgti sprendžiant dėl proporcingos pataisos normos, kur kalbama apie fiksuoto dydžio normas (5 proc., 10 proc., 25 proc. ir 100 proc.), turinčias atitikti proporcingumo principą, minimą apeliaciniame skunde.

74.       Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo vertinimu, nėra pagrindo sutikti su apeliacinio skundo argumentacija, kad nustačius pažeidimą, finansinė korekcija neturėjo būti skiriama – finansinė korekcija skirta laikantis teisinio reguliavimo. Pirminės CPVA išvados dėl projekto atitikimo keliamiems reikalavimams, o vėliau priimtas Sprendimas, neatitinka neteisėtų CPVA veiksmų sąvokos. Įgyvendinančioji institucija (CPVA) veikė apibrėžtos kompetencijos ribose, vykdydama jai priskirtas funkcijas bei paisydama teisinio reguliavimo, suponavusio finansinės korekcijos taikymą už nustatytą pažeidimą, todėl ir ši apeliacinio skundo dalis pripažintina nepagrįsta.

Dėl prašymo sumažinti paskirtos finansinės korekcijos dydį

75.       Visų pirma, akcentuotina, jog Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas ne kartą yra išaiškinęs, kad teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei pažeidimai nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2022 m. lapkričio 16 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-441-525/2022, 2022 m. gruodžio 14 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-652-662/2022), todėl dėl būtinumo taikyti finansinę korekciją šiuo atveju abejonių nekyla.

76.       Tačiau, pasisakydamas dėl Gairių taikymo apimties ir intensyvumo, ESTT yra nurodęs, kad nėra draudžiama, jog pirminis vertinimas būtų atliekamas naudojantis lentele, parengta paisant proporcingumo principo, bet nustatant galutinį taikytinos korekcijos dydį, turi būti atsižvelgiama į visas konstatuoto pažeidimo ypatybes, palyginti su aplinkybėmis, į kurias atsižvelgta sudarant tą lentelę, kurios gali pateisinti didesnės ar, atvirkščiai, mažesnės korekcijos taikymą (ESTT 2016 m. liepos 14 d. sprendimo Wrocław – Miasto na prawach powiatu, C-406/14, 49 p.). Vadinasi, net ir nustačius, jog už konkretų viešųjų pirkimų srities pažeidimą Gairėse yra įtvirtinta fiksuota finansinė korekcija, tai neeliminuoja pareigos įvertinti individualias nustatyto pažeidimo savybes ir, atsižvelgus į jas, nukrypti nuo Gairėse fiksuoto finansinės korekcijos dydžio (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2023 m. spalio 25 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. eA-527-629/2023).

77.       Įvertinusi byloje esančius įrodymus ir jų visumą, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija mano, kad 5 procentų finansinė korekcija vis dėlto yra neproporcinga – nebuvo tinkamai atsižvelgta į individualias nustatyto pažeidimo savybes. Sprendžiant pagal byloje nustatytas faktines aplinkybes matyti, kad minimali konkurencija buvo užtikrinta (dalyvavo 3 tiekėjai), pretenzijų ar atmestų pasiūlymų dėl reikalavimų, susijusių su subtiekimu, nebuvo, nėra faktinių duomenų, kad vengta bendradarbiauti siekiant nustatyti pažeidimo padarymo aplinkybes, todėl atsižvelgiant į šias aplinkybes, taip pat vadovaujantis teisingumo bei protingumo kriterijais, spręstina, kad 2,5 procentų finansinė korekcija būtų tokio dydžio, kuri būtų suderinama su tikslais, keliamais taikant finansinio poveikio priemones už pažeidimus padarytus, vykdant viešuosius pirkimus. Finansinis koregavimas turi būti tik toks, kokio iš tikrųjų reikia, atsižvelgiant į pažeidimų pobūdį ir sunkumą (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2023 m. spalio 25 d. sprendimą administracinėje byloje
Nr. eA-527-629/2023).

Dėl kreipimosi į ESTT

78.       Teisėjų kolegija, nagrinėdama pareiškėjo prašymą kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo, pažymi, kad pagal ABTĮ 4 straipsnio 3 dalį, taikydamas Europos Sąjungos teisės normas, teismas taip pat vadovaujasi Europos Sąjungos teisminių institucijų sprendimais. Įstatymų nustatytais atvejais teismas kreipiasi į kompetentingą Europos Sąjungos teisminę instituciją prašydamas prejudicinio sprendimo dėl Europos Sąjungos teisės aktų aiškinimo ar galiojimo. Pagal Lietuvos Respublikos teismų įstatymo 401 straipsnio 1 dalį, teismas, kuriam taikant Europos Sąjungos teisės normas iškilo Europos Sąjungos teisės aktų aiškinimo ar galiojimo klausimas, kurį išnagrinėti būtina, kad sprendimas byloje būtų priimtas, turi teisę kreiptis į kompetentingą Europos Sąjungos teisminę instituciją su prašymu pateikti dėl to preliminarų nutarimą. To paties straipsnio 2 dalyje, be kita ko, yra nustatyta, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas šio straipsnio 1 dalyje nurodytu atveju privalo prašyti kompetentingos Europos Sąjungos teisminės institucijos preliminaraus nutarimo Europos Sąjungos teisės aktų aiškinimo ar galiojimo klausimu.

79.       Paminėtos teisės aktų nuostatos patvirtina, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas į ESTT privalo kreiptis tais atvejais, kai jam iškyla Europos Sąjungos teisės aktų aiškinimo ar galiojimo klausimas, kurį išnagrinėti būtina, kad byloje būtų priimtas sprendimas (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2020 m. balandžio 1 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-653-520/2020, 2023 m. rugpjūčio 2 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-2021-556/2023).

80.       Teisėjų kolegijos vertinimu, tam, kad ši byla būtų išnagrinėta ir joje būtų priimtas sprendimas, nebuvo ir nėra būtinybės kreiptis į ESTT. Nagrinėjamoje byloje nekyla pagrįstų abejonių dėl Europos Sąjungos teisės aktų nuostatų aiškinimo, ginčui artimi klausimai jau spręsti Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje, nacionalinė VPĮ nuostatų aiškinimo praktika, inter alia, pagrįsta Europos Sąjungos teise ir jos aiškinimu, nuosekliai taikoma, todėl pareiškėjo (apelianto) prašymas kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo priėmimo netenkinamas. Papildomo specialios institucijos sprendimo nereikia.

81.       Apibendrindama tai, kas išdėstyta, teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas iš esmės priėmė pagrįstą bei teisėtą procesinį sprendimą, kuris keistinas tik dėl finansinės korekcijos dydžio.  

Dėl bylinėjimosi išlaidų 

82.       Pareiškėjas apeliaciniame skunde nurodė, jog prašo priteisti jo patirtas bylinėjimosi išlaidas. Teismo sprendimas iš dalies priimtas apelianto naudai, todėl jis turi teisę į dalies bylinėjimosi išlaidų atlyginimą (ABTĮ 40 str. 1 d.).

83.       Administracinių bylų teisenos įstatymo 41 straipsnio 3 dalyje įtvirtinta, kad jeigu Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, neperduodamas bylos iš naujo nagrinėti, pakeičia pirmosios instancijos teismo sprendimą arba priima naują sprendimą, jis atitinkamai pakeičia bylinėjimosi išlaidų paskirstymą.

84.       Atstovavimo išlaidų atlyginimo klausimas sprendžiamas Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) ir kitų teisės aktų nustatyta tvarka. CPK 98 straipsnio 1 dalis nustato, kad šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, teismas priteisia iš antrosios šalies išlaidas už advokato ar advokato padėjėjo, dalyvavusių nagrinėjant bylą, pagalbą, taip pat už pagalbą rengiant procesinius dokumentus ir teikiant konsultacijas. CPK 98 straipsnio 2 dalis nustato, jog šalies išlaidos, susijusios su advokato ar advokato padėjėjo pagalba, atsižvelgiant į konkrečios bylos sudėtingumą ir advokato ar advokato padėjėjo darbo ir laiko sąnaudas, yra priteisiamos ne didesnės, kaip yra nustatyta Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 patvirtintose Rekomendacijose dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio (toliau – ir Rekomendacijos). Remiantis Rekomendacijų 7 punktu, rekomenduojami priteisti užmokesčio už advokato civilinėse bylose teikiamas teisines paslaugas maksimalūs dydžiai apskaičiuojami taikant nustatytus koeficientus, kurių pagrindu imamas Lietuvos statistikos departamento skelbiamas užpraėjusio ketvirčio vidutinis mėnesinis bruto darbo užmokestis šalies ūkyje (be individualių įmonių).

85.       Taigi, atsižvelgiant į išdėstytas nuostatas, pareiškėjo prašomų priteisti bylinėjimosi išlaidų dalis turi būti priteista pareiškėjui iš atsakovo viešosios įstaigos Centrinės projektų valdymo agentūros. Teisėjų kolegijos vertinimu, 1 500 Eur bylinėjimosi išlaidų suma atitinka protingumo, sąžiningumo ir teisingumo principus, yra proporcinga tenkintų reikalavimų daliai.  

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144
straipsnio 1 dalies 3 punktu, teisėjų kolegija

nutaria:

Pareiškėjo viešosios įstaigos „Plačiajuostis internetas“ apeliacinį skundą patenkinti iš dalies.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2023 m. spalio 9 d. sprendimą pakeisti ir sumažinti viešosios įstaigos Centrinės projektų valdymo agentūros 2022 m. liepos 4 d. sprendimu Nr. IT01 pareiškėjui viešajai įstaigai „Plačiajuostis internetas“ taikytą 5 procentų finansinę korekciją iki 2,5 procentų nuo Sutarties vertės.

Priteisti iš viešosios įstaigos Centrinės projektų valdymo agentūros pareiškėjui viešajai įstaigai „Plačiajuostis internetas“ 1 500 (vieną tūkstantį penkis šimtus) Eur bylinėjimosi išlaidų, patirtų bylą nagrinėjant pirmosios ir apeliacinės instancijos teisme.

Kitą Vilniaus apygardos administracinio teismo 2023 m. spalio 9 d. sprendimo dalį palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.

Teisėjai        Laimutis Alechnavičius

        Ramūnas Gadliauskas

        Arūnas Sutkevičius