Baudžiamoji byla Nr. 1A–168/2014

                                   Teismo proceso Nr. 1-07-1-00104-2012-9                                                                           

             Procesinio sprendimo kategorijos:

(S)

                                              1.2.19.1.; 2.4.6.4.1.

LIETUVOS Apeliacinis teismas

N U O S P R E N D I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2014 m. gruodžio 8 d.

Vilnius

Lietuvos apeliacinio teismo Baudžiamųjų bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Lino Žukausko (kolegijos pirmininko ir pranešėjo), Reginos Gaudutienės ir Svajūno Knizlerio,

sekretoriaujant Jūratei Česnulevičienei, Martynai Paušaitei,

dalyvaujant prokurorui Gintui Ivanauskui,

nuteistajam E. K.,

gynėjui advokatui Vaclovui Kaminskiui,

teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo baudžiamąją bylą pagal nuteistojo E. K. apeliacinį skundą dėl Kauno apygardos teismo 2013 m. birželio 21 d. nuosprendžio, kuriuo E. K. pripažintas kaltu padarius nusikaltimą, numatytą Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso (toliau – BK) 225 straipsnio 2 dalyje, ir nuteistas 3 900 Lt bauda.

Vadovaujantis Lietuvos Respublikos bausmių vykdymo kodekso 22 straipsniu, nuteistasis E. K. paskirtą baudą į teritorinę mokesčių inspekcijos sąskaitą įpareigotas sumokėti iki 2013 m. lapkričio 21 d.    

Teisėjų kolegija, išnagrinėjusi baudžiamąją bylą,

n u s t a t ė :

E. K. nuteistas už tai, kad būdamas statutinis valstybės tarnautojas, dirbdamas (duomenys neskelbtini) prižiūrėtojo pareigose, privalėdamas užtikrinti įstaigoje laikomų asmenų izoliavimą, priežiūrą, užkardyti uždraustų daiktų patekimą į (duomenys neskelbtini) teritoriją ten bausmę atliekantiems nuteistiesiems, nustatyti režimo pažeidimus ir pažeidėjus, 2012 m. vasario 5 d., ikiteisminio tyrimo metu tiksliai nenustatytu laiku, krepšinio aikštelėje, esančioje (duomenys neskelbtini), pokalbio metu su bausmę atliekančiu nuteistuoju A. D. tiesiogiai susitarė su juo per A. D. draugę savo naudai priimti kyšį – pinigus, ne mažiau kaip 200 Lt už neteisėtą veikimą vykdant įgaliojimus, t.y. pažadėdamas, jog jis, pasinaudodamas savo   pareigomis, įneš nuteistajam A. D. draudžiamą daiktą – mobilaus ryšio telefoną liečiamu ekranu ir jo įkroviklį.

Tęsdamas savo nusikalstamą veiką  E. K. 2012 m. vasario 24 d., ikiteisminio tyrimo metu tiksliai nenustatytu laiku, (duomenys neskelbtini), bausmę atliekančiam nuteistajam A. D. dar kartą priminė apie šį jų 2012 m. vasario 4 d. neteisėtą susitarimą už 200 Lt kyšį perduoti jam draudžiamus laikyti daiktus, mobilaus ryšio telefoną liečiamu ekranu ir jo įkroviklį.

Tęsdamas neteisėtą 2012 vasario 4 d. susitarimą su A. D. netiesiogiai priimti kyšį už neteisėtą veikimą vykdant įgaliojimus, jis 2012 m. kovo 20 d., apie 17. val. 20 min., savo gyvenamojoje vietoje, esančioje (duomenys neskelbtini), susitikimo metu su teisėsaugos institucijos užduoties vykdytoja D. Z., atliekančia nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, vykdydamas ankstesnius neteisėtus susitarimus su A. D. perduoti jam draudžiamus turėti daiktus, savo naudai tiesiogiai pažadėjo priimti kyšį už neteisėtą veikimą vykdant įgaliojimus, nurodydamas, jog nuteistajam A. D. mobilaus ryšio telefoną liečiamu ekranu ir jo įkroviklį priims ir už 200 Lt kyšį perduos po mėnesio, paaiškindamas priežastį, kad šiuo laiku yra stebimas (duomenys neskelbtini) Vidaus tyrimų skyriaus, o per tą laikotarpį sumažės rizika būti sulaikytam.

Nuteistasis E. K. apeliaciniame skunde prašo panaikinti Kauno apygardos teismo 2013 m. birželio 21 d. apkaltinamąjį nuosprendį ir priimti jam naują išteisinamąjį nuosprendį nepadarius nusikalstamos veikos, turinčios BK 225 straipsnio 2 dalyje numatyto nusikaltimo požymių.

Nuteistasis teigia, jog pirmosios instancijos teismas netinkamai įvertino bylos aplinkybes, neišsamiai ištyrė liudytojų parodymus, todėl priėmė neteisėtą ir nepagrįstą nuosprendį. Nurodo, jog pirmosios instancijos teismas formaliai konstatavo, kad jo kaltė įrodyta liudytojų parodymais bei  garso įrašais, kuriuose, kaip teigia nuteistasis, tiesioginių jo kaltės įrodymų nėra. Atkreipia dėmesį, jog teismas nuosprendį grindė nenuosekliais, kitų liudytojų parodymams bei byloje nustatytoms faktinėms aplinkybėms prieštaraujančiais liudytojo – nuteistojo A. D. parodymais ir kitais neteisėtu būdu – provokuojant jį padaryti nusikaltimą – gautais duomenimis, bei nepagrįstai atmetė liudytojų (duomenys neskelbtini) atsakingų pareigūnų parodymus, tuo iš esmės pažeisdamas Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso (toliau – BPK) 20 straipsnio 1, 4 ir 5 dalis, 159 straipsnio 3 dalį.

Nuteistasis kategoriškai neigia padaręs jam inkriminuotą nusikalstamą veiką, yra įsitikinęs, jog byloje nėra jokių tai patvirtinančių objektyvių duomenų. Apklausiamas ikiteisminio tyrimo ir bylos nagrinėjimo teisme metu nuteistasis tvirtina davęs nuoseklius ir teisingus parodymus, jog su nuteistuoju A. D. įnešti į (duomenys neskelbtini) už 200 Lt atlygį mobiliojo ryšio telefoną ir perduoti jam nežadėjo ir nesitarė. Paaiškina, jog A. D. drauge prisistačiusiai STT Kauno valdybos ikiteisminio tyrimo vyr. specialistei D. Z. pasakė, kad jokio mobiliojo ryšio telefono Aurimui jis neperduos, nurodydamas prasimanytas priežastis ir aplinkybes, kad jį seka kolonijos administracija, tokiu būdu norėdamas ja „atsikratyti“ bei išvengti jos įkalbinėjimų atlikti prašomus neteisėtus veiksmus. Tvirtina, jog tai buvo ne pažadas D. Z. prašymus įvykdyti vėliau ateityje, o atsisakymas tai daryti.

Aplinkybę, jog prieš jį buvo vykdoma provokacija, nuteistojo teigimu, įrodo tai, kad tik 2012 m. kovo 15 d. Kauno miesto apylinkės teismas nutartimi leido prieš jį atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, nors nesankcionuotus tokio pobūdžio veiksmus (duomenys neskelbtini) vidaus tyrimo tarnybos pareigūno nurodymu nuteistais A. D. atliko nuo 2012 m. sausio mėnesio. Pažymi, jog teisiamajame posėdyje liudytojas A. D. parodė, kad pareiškimą apie jo, E. K., padarytą nusikaltimą jam padiktavo D. G., iš kurio jau prieš pusę metų buvo gavęs užduotį provokuoti, pastoviai įkalbinėti jį, E. K., atlikti neteisėtus veiksmus – perduoti jam mobilaus ryšio telefoną. Akivaizdu, kad A. D. pareiškime rašė tai, ką jam liepė rašyti pareigūnai, tačiau teismas, priimdamas jam apkaltinamąjį nuosprendį, šios aplinkybės nevertino. Teismas taip pat nevertino liudytojų R. J., V. S., N. K., R. K., M. T., E. B., E. O., Ž. R., S. V. ir K. S. parodymų, kurie patvirtino, kad darbo metu iš budėjimo posto KPP 3 ar baudos izoliatoriaus, kur jis, E. K., dirbo A. D. nurodytomis bendravimo su juo dienomis, pasišalinti draudžiama ir neįmanoma, skundžiamame nuosprendyje nurodydamas, jog šių liudytojų parodymai nepaneigia ikiteisminio tyrimo metu surinktų įrodymų. Tai, kad A. D. davė melagingus parodymus patvirtina ir tai, jog jis neteisingai nurodė jo gyvenamąją vietą. Tai patvirtina, jog informaciją A. D. gavo ne iš jo, E. K., ką jis patvirtino 2013 m. balandžio 22 d. posėdyje, nurodydamas, kad E. K. namų adresą jam pasakė pareigūnai. Atkreipia dėmesį ir į tai, kad liudytoja – STT Kauno valdybos ikiteisminio tyrimo vyr. specialistė D. Z., vykdžiusi teismo sankcionuotus nusikalstamos veikos imitavimo veiksmus, parodė, kad E. K. kategoriškai už 200 Lt atlygį atsisakė iš jos paimti ir A. D. perduoti jos siūlomą mobiliojo ryšio telefoną.

Apeliacinės instancijos teismo posėdyje nuteistasis E. K. ir jo gynėjas prašė skundą tenkinti jame išdėstytais motyvais, prokuroras prašė atmesti nuteistojo skundą kaip nepagrįstą.

Nuteistojo E. K. apeliacinis skundas tenkinamas.

Apkaltinamasis nuosprendis gali būti priimtas tik tada, kai kaltinamojo kaltumas visiškai ir besąlygiškai yra įrodytas ir teismo išvados apie kaltinamojo kaltumą grindžiamos teisiamajame posėdyje išnagrinėtais įrodymais. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija, atlikusi byloje įrodymų tyrimą, nusprendė, kad E. K. nepadarė veikos, turinčios nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo požymių, todėl nuosprendis panaikinamas ir priimamas naujas nuosprendis ( BPK 329 straipsnio 1 dalies 1 punktas ).

Pagal BK 225 straipsnį baudžiamoji atsakomybė kyla valstybės tarnautojui ar jam prilygintam asmeniui, kuris savo ar kitų naudai tiesiogiai ar netiesiogiai priėmė, pažadėjo ar susitarė priimti kyšį, reikalavo ar provokavo jį duoti už jo veikimą ar neveikimą vykdant įgaliojimus. Šie veiksmai BK 225 straipsnio dispozicijoje nurodyti kaip alternatyvūs, todėl BK 225 straipsnis taikomas padarius bent vieną iš jame nurodytų veiksmų.

Kyšininkavimo objektyvieji požymiai – 1) kyšio priėmimas, 2) pažadas jį priimti, 3) susitarimas jį priimti, 4) reikalavimas jį duoti, 5) provokavimas jį duoti – įstatymo dispozicijoje suformuluoti kaip alternatyvūs, todėl baudžiamajai atsakomybei kilti pakanka, kad būtų padaryta bent viena šių veikų. Kyšininkavimo sudėtis formali, todėl nusikalstama veika laikoma baigta nuo bet kurios iš šių veikų padarymo.

Jeigu kyšis priimamas, pažadama ar susitariama jį priimti, reikalaujama ar provokuojama jį duoti už neteisėtą veikimą ar neveikimą vykdant įgaliojimus, veika kvalifikuojama pagal BK 225 straipsnio 2 dalį. Kyšininkavimas už neteisėtą neveikimą yra tada, kai valstybės tarnautojas ar jam prilygintas asmuo kyšio davėjo interesus patenkina ar žada patenkinti neatlikdamas veiksmų, kuriuos jis privalo atlikti vykdydamas įgaliojimus, o už neteisėtą veikimą – kai kyšio davėjo interesus patenkina ar žada patenkinti atlikdamas neteisėtus veiksmus, t. y. tokius, kokių valstybės tarnautojas ar jam prilygintas asmuo negali ir neturi atlikti vykdydamas įgaliojimus.

Apeliantui įtarimas ir kaltinimas pareikštas už tai, kad būdamas statytiniu valstybės tarnautoju ir dirbdamas (duomenys neskelbtini) Priežiūros skyriaus prižiūrėtojo pareigose, 2012 m. vasario 5 d., (duomenys neskelbtini) pokalbio metu su nuteistuoju A. D., tiesiogiai susitarė su juo per A. D. draugę, savo naudai priimti kyšį – ne mažiau kaip 200 litų už neteisėtą veikimą vykdant įgaliojimus, t.y., pažadėdamas, jog pasinaudodamas savo pareigomis, įneš nuteistajam A. D. draudžiamą daiktą – mobilaus ryšio telefoną, po to. 2012 m. vasario 24 d. dar kartą priminė nuteistajam A. D. apie neteisėtą susitarimą už 200 litų perduoti draudžiamus daiktus – mobilaus ryšio telefoną, o 2012 m. kovo 20 d., apie 17 val. 20 min. savo gyvenamojoje vietoje, susitikimo metu su nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus atliekančia D. Z., vykdydamas ankstesnius neteisėtus susitarimus su A. D. dėl telefono jam perdavimo, nurodė, kad telefoną su įkrovikliu už 200 litų perduos po mėnesio, nes yra stebimas (duomenys neskelbtini), o per tą laiką sumažės rizika būti sulaikytam.

Iš esmės apelianto kaltę pirmosios instancijos teismas grindė remdamasis liudytojo A. D., iš dalies D. Z. parodymais, bei slapto sekimo metu padarytu pokalbio įrašu, pripažindamas pilnai įrodyta tai, kad  A. K. pats pasiūlė bei pažadėjo šiam nuteistajam už neteisėtą atlygį į  bausmės atlikimo vietą įnešti mobilaus ryšio telefoną su įkrovikliu.

Vis tiktai, kolegijos nuomone, vertindamas įrodymus, pirmosios instancijos teismas nenustatė, ar jie atitinka BPK 20 straipsnio 3 ir 4 dalių reikalavimus. Pagal BPK 20 straipsnio 3 dalį, įrodymais gali būti tik tokie duomenys, kurie patvirtina arba paneigia bent vieną aplinkybę, turinčią reikšmės bylai išspręsti teisingai, todėl vertinimo aspektu, nei vienas įrodymas negali turėti prioritetinės reikšmės prieš kitą. Pagal BPK 20 straipsnio 4 dalį, įrodymais gali būti tik teisėtais būdais gauti duomenys, kuriuos galima patikrinti baudžiamojo proceso įstatyme numatytais proceso veiksmais, taip pat tarpusavyje lyginant duomenis, gautus iš skirtingų šaltinių. Pirmosios instancijos teismas šiuos reikalavimus pažeidė, nes nevertino dalies byloje esančių įrodymų, jų nesugretindamas tarpusavyje ir nepalygindamas su duomenimis, gautais iš kitų šaltinių. Kolegijos nuomone, teismas byloje surinktus įrodymus ištyrė tik paviršutiniškai, visiškai nebuvo įvertinti prieštaravimai liudytojo A. D. parodymuose, jo parodymų prieštaringumas pateisintas tik apklausus ikiteisminį tyrimą atlikusį pareigūną K. S., kas yra nepakankama, o nuteistojo E. K. versiją, jog nesitarė dėl draudžiamų daiktų įnešimo į įstaigos teritoriją, nuosprendyje nemotyvuotai įvertino tik kaip gynybinę, plačiau jos neanalizuodamas.  

Apeliantas E. K. ikiteisminio tyrimo metu bei teisiamajame posėdyje davė vienodus ir nuoseklius parodymus, kad nusikalstamos veikos, už kurią buvo nuteistas, jis nepadarė,  nuteistajam A. D. įnešti į pataisos namus už 200 litų atlygį ir jam perduoti mobilaus ryšio telefoną nepažadėjo, jokio pokalbio ir susitarimo apie tai nebuvo. Nuteistojo nuomone, prieš jį buvo atliekami neteisėti operatyviniai veiksmai klaidingos informacijos pagrindu, kad jis į pataisos namų teritoriją neteisėtai neša draudžiamus daiktus, dėl to buvo provokuojamas padaryti nusikalstamą veiką.

Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija sutinka su apelianto skundo teiginiais, kad jis buvo provokuojamas daryti nusikalstamą veiką. Ikiteisminis tyrimas dėl galimai E. K. padarytos nusikalstamos veikos buvo pradėtas 2012 m. kovo 5 d. pagal nuteistojo A. D. pareiškimą (duomenys neskelbtini) Vidaus tyrimų skyriui. Šiame pareiškime A. D. nurodo, kad 2012 m. vasario 9 d. jam būnant krepšinio aikštelėje, kuri yra (duomenys neskelbtini), prie jo priėjo E. K. ir pasakė, jog už 200 litų atlygį jam gali atnešti mobilaus ryšio telefoną. Taip pat A. D. pareiškime nurodė, kad E. K. tuo metu įvykusio pokalbio metu jam paaiškino, kokiu būdu telefonas turi būti perduotas, t.y., A. D. draugė turi telefoną kartu su pinigais atnešti E. K. į namus adresu (duomenys neskelbtini). Šį pareiškimą nuteistasis A. D. paprašė perduoti Specialiųjų tyrimų tarnybai, nes jis žino, kad pataisos namų teritorijoje draudžiama su savimi laikyti draudžiamus daiktus ( t. I, b.l. 2 ).

Pirmosios instancijos teismas  A. D. ranka surašytą pareiškimą įvertino kaip neginčijamą įrodymą, jog E. K. už kyšį tiesiogiai susitarė atlikti neteisėtus veiksmus – perduoti bausmę atliekančiam nuteistajam draudžiamą laikyti daiktą – mobilaus ryšio telefoną su įkrovėju. Apeliacinės instancijos teismo posėdyje, siekiant išsiaiškinti, ar pranešimas apie galimai daromą nusikalstamą veiką buvo surašytas laisva valia ir savarankiškai, buvo atliktas papildomas įrodymų tyrimas, kurio metu buvo apklaustas nuteistasis E. K., bei liudytojas D. G., pagarsinti liudytojo A. D. parodymai. Kolegijos nuomone, palyginus liudytojo A. D. ikiteisminio tyrimo metu bei teisme duotus parodymus, juos sugretinus su pareiškime dėl daromos nusikalstamos veikos išdėstytomis aplinkybėmis ir kitais byloje ištirtais įrodymais – liudytojų D. G., D. Z. parodymais, slapto sekimo protokole užfiksuotais duomenimis, galima daryti išvadą, kad E. K. buvo kurstomas padaryti nusikalstamą veiką.

Tokią išvadą teisėjų kolegija daro įvertinusi A. D. 2012 m. kovo 5 d. surašymo ir jame išdėstytas aplinkybes, kurių turinys atskleidžiamas įvertinus šio liudytojo parodymus, duotus ikiteisminio bylos tyrimo metu ir pirmosios instancijos teismo posėdyje. Apklaustas liudytoju 2012 m. birželio 19 d. A. D. parodė, kad susitiko su E. K. 2012 m. sausio mėnesio pradžioje trečiame lokaliniame skyriuje ir savo iniciatyva pradėjo domėtis dėl draudžiamų daiktų įnešimo į pataisos namų teritoriją. Kitas pokalbis su E. K. įvyko 2012 m. vasario mėnesį ir pastarasis pasakė, kad Vidaus tyrimų skyriaus pareigūnai juo nesidomi ir už atlygį gali įnešti jam mobilųjį telefoną. Pagal A. D. parodymus, šio pokalbio metu buvo sutarta kokio modelio telefonas jam yra reikalingas ir kad už 200 litų atlygį į E. K. namus jį atneš nuteistojo draugė. 2012 m. vasario 24 d.  E. K. paskutinį kartą  priminė A. D. apie pasiūlymą įnešti telefoną už atlygį, tuomet jis parašė pareiškimą apie šio pareigūno veiksmus Vidaus tyrimų skyriui, o praėjus kuriam laikui dar paklausdavo E. K. kaip reikalai dėl jo telefono ( t. I, b.l. 30-31 ).

Palyginus A. D. parodymus su 2012 m. kovo 5 d. rašytu pareiškimu, nustatyta, kad kai kurias esmines susitikimo ir susitarimo su E. K. aplinkybes jis paaiškino skirtingai. Pareiškime A. D. nurodė, kad vasario 9 dieną, jam būnant krepšinio aikštelėje, E. K. pats priėjo ir pradėjo siūlyti įnešti už atlygį telefoną į pataisos namų teritoriją. 2012-06-19  parodymuose A. D. patvirtino, kad jis pats savo iniciatyva trečiame lokaliniame sektoriuje pradėjo teirautis ar gali E. K. už atlygį įnešti telefoną. Pagrįstų abejonių, ar E. K. nebuvo provokuojamas padaryti nusikalstamą veiką ir ar pareiškimas buvo surašytas laisva valia, sukelia ir tai, kad pranešime A. D. nurodė, kad E. K. telefonas ir pinigai bus atnešti į jo gyvenamąją vietą adresu (duomenys neskelbtini), nors ikiteisminio tyrimo metu šios svarbios aplinkybės jis jau nebenurodė. E. K. savo parodymuose atmetė aplinkybę, kad A. D. galėjo žinoti jo gyvenamosios vietos adresą, o nuteistojo A. D. versija, kurią jis išdėstė apklausiamas pirmosios instancijos teisme, t.y., kad adresą jis žinojo iš bendrai pažįstamų asmenų, yra neparemta kitais byloje surinktais ir ištirtais įrodymais ( BPK 20 straipsnio 3   dalis ).  Ištirtais įrodymais taip pat nepagrįsta yra ir A. D. versija, kad telefoną E. K. turėjo perduoti jo draugė, kadangi nenustatyti jokie šio tariamo asmens anketiniai duomenys. Pirmosios instancijos teismas visiškai netyrė A. D. pareiškime nurodytos aplinkybės, ar E. K. nurodytą dieną tarnybos metu iš viso galėjo bendrauti su šiuo nuteistuoju. Byloje yra duomenys, kad 2012 m. vasario 4 ar 5 dienomis E. K. budėjo poste KPP 3 ar baudos izoliatoriuje iš kur pasišalinti budėjimo metu yra draudžiama. Šias aplinkybes, o tuo pačiu ir nuteistojo E. K. versiją patvirtino byloje liudytojais apklausti pataisos namų pareigūnai R. J., V. S., N. K., Ž. R., S. V., R. K., A. K., M. T., E. B., tačiau teismas šių parodymų BPK 20 straipsnio 5 dalyje nustatyta tvarka nevertino, bei padarė įrodymais nepagrįstą išvadą, jog E. K. buvo reali galimybė susitikti su nuteistuoju A. D..

Tikslu išsiaiškinti A. D. pareiškimo surašymo ir galimai daromos nusikalstamos veikos aplinkybes, apeliacinės instancijos teismo posėdyje liudytoju buvo apklaustas (duomenys neskelbtini) Vidaus tyrimų skyriaus vadovas D. G., kuris patvirtino, kad pareiškimą  surašė pats A. D., tai jis padarė savo iniciatyva, E. K. adreso jam nesakė. Taip pat D. G. parodė, kad A. D. Vidaus tyrimų skyriuje lankėsi ir prieš tai, o kai informavo pataisos namų direktorių, kad E. K. ir anksčiau buvo sulaikytas su draudžiamais daiktais, buvo priimtas sprendimas iškviesti A. D., surašyti pareiškimą ir jį perduoti Specialiųjų tyrimų skyriui. D. G. neigė, kad padiktavo E. K. adresą, tačiau negalėjo paaiškinti kaip pastarasis galėjo sužinoti jo gyvenamosios vietos adresą ( t. II, b.l. 4-6 ).

Pirmosios instancijos teismo teisiamajame posėdyje 2013-03-13 liudytojas A. D. parodė, kad jis apie 2012 m. sausio mėnesį prašė E. K. atnešti į pataisos namų įstaigos teritoriją jam mobilaus ryšio telefoną, pastarasis nieko iš pradžių nepažadėjo, o maždaug po mėnesio sutiko, kad telefoną į  namus ir 200 litų atvežtų jo ( A. D. ) draugė, kurios vardas yra Rita. Taip pat A. D. patvirtino, kad dar prieš pokalbį su E. K., jis kreipėsi į pataisos namų Vidaus tyrimo skyriaus pareigūnus, nes jie turėjo informacijos apie tai, jog E. K. neša narkotines medžiagas, draudžiamus daiktus, t.y. užsiima nelegalia veikla, tačiau nepavyksta jo sulaikyti. Šios apklausos metu A. D. parodė ir tai, kad jis tiktai vykdė pareigūnų jam skirtą užduotį ir dar 2011 m. gruodžio mėnesį buvo su jais susitaręs, jog savo iniciatyva bandys įkalbinti  E. K. dėl neteisėto veikimo – draudžiamo daikto įnešimo į pataisos namų įstaigos teritoriją už atlygį, tačiau pirmą kartą E. K. nesutiko tai padaryti, o antrojo pokalbio metu jis buvo įkalbėtas ir sutiko, kad telefoną į jo namus gali atvežti A. D. draugė. Papildomai atsakydamas į teisėjos klausimus, A. D. parodė ir tai, kad pareiškimą apie galimai E. K. daromą nusikalstamą veiką jam padėjo parašyti pareigūnai, kurie ir nurodė gyvenamosios vietos adresą ( t. I, b.l. 126-128 ). Liudytojas A. D. dar kartą teisiamajame posėdyje buvo apklaustas 2013-04-22 ir šios apklausos metu jis iš esmės patvirtino ankstesniame posėdyje duotus parodymus ir patikslino, kad jam buvo pavesta įkalbinti E. K. dėl telefono įnešimo, o kai rašė pareiškimą, E. K. gyvenamosios vietos adresą jam pasakė D. G. ( t. II, b.l. 6-9 ).

Vertinant liudytojo D. G. parodymus, atkreiptinas dėmesys į tai, kad byloje yra duomenys, jog 2011 m. gegužės 25 d. E. K. galimai į laisvės atėmimo įstaigos teritoriją buvo įnešęs mobilųjį telefoną su SIM kortele, dėl ko buvo atliekamas tarnybinis patikrinimas ir jam buvo paskirta drausminė nuobauda ( t. I, b.l. 53-59 ). Šie rašytiniai įrodymai atitinka D. G. parodymus, kad pataisos namų administracija tikrai disponavo faktiniais duomenimis apie anksčiau galimai vykdytą neteisėtą E. K. veiklą, tačiau siekiant šį pareigūną demaskuoti, jis buvo neleistinai provokuojamas padaryti nusikalstamą veiką – tiesiogiai susitarti su nuteistuoju A. D., kad už neteisėtą 200 litų atlygį į pataisos namų teritoriją jam bus atneštas draudžiamas laikyti daiktas – mobilaus ryšio telefonas liečiamu ekranu ir jo įkroviklis. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegijai nėra objektyvaus pagrindo abejoti liudytojo A. D., turėjusio pareigūnų užduotį provokuoti A. K., teisme duotais parodymais, nes jie pilnai atitinka kitus byloje ištirtus rašytinius įrodymus, kuriuos pirmosios instancijos teismas netinkamai įvertino ir nepagrįstai pripažino E. K. kaltu padarius nusikalstamą veiką, numatytą BK 225 straipsnio 2 dalyje. Liudytojo D. G. parodymai iš dalies taip pat įrodo, kad prieš apeliantą buvo organizuojama provokacija – tik gavus informaciją apie galimai neteisėtą ir anksčiau vykdytą E. K. veiklą, buvo iškviestas nuteistasis A. D. ir jo vardu surašytas pareiškimas Specialiųjų tyrimų tarnybai. Tai, kad pareiškimas buvo rašomas tik prisidengiant tariamu A. D. pranešimu apie nusikalstamą veiką, įrodo ir tai, kad pataisos namų administracijos atstovai pasakė E. K. gyvenamosios vietos adresą, nors ir ne visai tiksliai, nes E. K. gyvena ne Vandžiogaloje, bet Kaune, taip pat kelia pagrįstų abejonių tai, ar paties A. D. iniciatyva buvo paprašyta pareiškimą perduoti STT. Liudytojas A. D. parodė, kad pareigūnai dar 2011 m. gruodžio mėnesį jam liepė provokuoti E. K. padaryti nusikalstamą veiką, t.y. dar prieš pareiškimo surašymą, po to kelis kartus kalbėjosi su E. K. ir tik tada, kai gavo jo sutikimą atnešti telefoną, 2012 m. kovo 5 d. buvo parašytas pareiškimas. Ignoruodamas teismo posėdyje A. D. duotus parodymus ir siekdamas pašalinti esminius prieštaravimus jo parodymuose, pirmosios instancijos teismas nepagrįstai rėmėsi liudytoju apklausto ir ikiteisminį tyrimą byloje atlikusio pareigūno K. S. parodymais, kuris paaiškino tik tai, jog A. D. buvo apklaustas laikantis BPK reikalavimų.

Nagrinėjant apelianto skunde iškeltą klausimą dėl galimo E. K. provokavimo padaryti nusikalstamą veiką, būtina atsižvelgti į šiais klausimai susiformavusią praktiką Europos Žmogaus Teisių Teisme ( toliau – EŽTT ), bei nacionaliniuose teismuose. 2008 m. vasario 5 d. EŽTT priėmė  sprendimą byloje Ramanauskas prieš Lietuvą, kuriame konstatavo, kad „dviejų asmenų veiksmai dėl kyšio davimo prilygo pareiškėjo K. R. kurstymui padaryti nusikaltimą, už kurį jis buvo nuteistas, ir nėra jokių požymių, kad nusikaltimas būtų buvęs padarytas be jų įsikišimo, todėl buvo pažeistas Konvencijos 6 straipsnio 1 dalis“. EŽTT minėtame sprendime itin akcentavo tai, kad ypač svarbu, kad institucijos prisiimtų atsakomybę iki pradinės operacijos stadijos ( šioje nagrinėjamoje byloje iki operatyvinės veiklos subjekto atstovo dalyvavimo atliekant savo tapatybės neatskleidžiančius pareigūnų veiksmus ) ir tai vyktų tik esant teisiniam pagrindui ar teismo sankcijai. Asmens, kurio atžvilgiu nutarta taikyti NVIM, negali akivaizdžiai skatinti įvykdyti nusikalstamus veiksmus, kai nėra objektyvių įrodymų, kurie rodytų jo ketinimą įsitraukti į tokią veiklą.

Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas 2000 m. gegužės  8 d. nutarime dėl kai kurių Lietuvos Respublikos Operatyvinės veiklos įstatymo normų, BPK 198/1 straipsnio 1 bei 2 dalies  atitikimo LR Konstitucijai yra nurodęs tris pagrindines taisykles dėl NVIM taikymo. Pirma, modeliu gali būti tik „prisijungiama“ prie tęstinių ar trunkamųjų nusikaltimų, taip pat kitų besitęsiančių, bet nepasibaigusių  nusikaltimų. Ši nusikalstama veika tęsiasi be operatyvinės veiklos slaptųjų dalyvių pastangų. Jie tik imituoja rengiamo ar daromo nusikaltimo veiksmus. Modeliu negali būti kurstomas ar provokuojamas naujo nusikaltimo darymas, negali būti kurstoma padaryti nusikalstamą veiką, kurią asmuo tik rengė ir tokius veiksmus nutraukė. Modelio ribų nepaisymas, nusikaltimo provokavimas ar kitoks piktnaudžiavimas modeliu, daro jį neteisėtą ir tokias aplinkybes tiria ir vertina teismas. Taip pat bylą nagrinėjantis teismas sprendžia ar nebuvo daroma spaudimo asmeniui, kuriam taikomas modelis, ar jis nebuvo kurstomas ar provokuojamas padaryti nusikaltimą.

Pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo formuojamą teismų praktiką, provokacija – tai asmens lenkimas ( kurstymas ) padaryti nusikaltimą, turint tikslą vėliau su juo susidoroti teisėsaugos institucijų pagalba, patraukiant šį asmenį baudžiamojon atsakomybėn dėl nusikalstamos veikos, kuri buvo padaryta sukursčius. Panašiai provokacijos sąvoka yra pateikta ir tariamos veikos padarymo metu galiojusio LR Operatyvinės veiklos įstatymo 6 straipsnio 5 dalyje, kur ji apibrėžiama kaip spaudimas, aktyvus skatinimas ar kurstymas padaryti nusikalstamą veiką, apribojant asmens veiksmų pasirinkimo laisvę, jeigu dėl to asmuo padaro ar kėsinasi padaryti nusikalstamą veiką, kurios prieš tai neketino daryti. Šioje nagrinėjamoje byloje aktualu yra tai, kad nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus teisėtais daro ne tik jų sankcionavimo, bet ir jų realizavimo teisėtumas. BPK 159 straipsnio 3 dalyje nurodyta, kad atliekant nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, draudžiama provokuoti asmenį padaryti nusikalstamą veiką.

Kauno miesto apylinkės teismo 2012 m. kovo 15 d. nutartimi buvo leista laikotarpiu nuo 2012-03-15 iki 2012-04-15 STT Kauno valdybos Ikiteisminio tyrimo vyresniajai specialistei D. Z. atlikti tyrimo veiksmus, neatskleidžiant savo tapatybės ir tuo pačiu laikotarpiu atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, t.y. patekti į E. K. gyvenamąsias patalpas, prisistatyti pareiškėjo A. D. drauge, tartis dėl mobilaus ryšio telefono perdavimo aplinkybių, tiesiogiai arba netiesiogiai pasiūlyti, pažadėti duoti arba duoti kyšį E. K. ar jo tarpininkui, siekiančiam tų pačių rezultatų už pageidaujamą jų teisėtą ar neteisėtą veikimą, vykdant įgaliojimus, perduoti iš anksto paruoštą ir pažymėtą mobilaus ryšio telefoną ir SIM korteles ir leista šių veiksmų atlikimo metu daryti vaizdo ir garso įrašą. Tuo pačiu laikotarpiu leista ir A. D. atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus, t.y., tiesiogiai arba netiesiogiai pasiūlyti, pažadėti duoti arba duoti kyšį – 200 litų E. K. ar jo tarpininkui, siekiančiam tų pačių rezultatų už pageidaujamą jų teisėtą veikimą ar neteisėtą veikią, vykdant įgaliojimus – mobilaus ryšio telefono perdavimą ( t. I, b.l. 8-9 ).

Iš 2012 m. kovo 20 d. slapto sekimo metu daryto garso įrašo stenogramos matyti, kad D. Z., vykdydama teismo priimtą nutartį, lankėsi pas E. K. gyvenamojoje patalpoje ir siekė jam perduoti telefoną. Šio susitikimo metu E. K. atsisakė priimti telefoną bei atlygio už neteisėtų veiksmų atlikimą, atsakydamas „ ne, žinot nieko su perdavimais neišeis“, po įkalbinėjimo paimti telefoną bei atlygį - „nu pats bijau dabar žinai, nes yra įpiešę tarnybinę nuobaudą man“. Liudytoja D. Z. primygtinai, pažeidžiant BPK 159 straipsnio 3 dalyje numatytą  draudimą provokuoti asmenį padaryti nusikalstamą veiką, mėgino įsiūlyti E. K. telefoną ir tokiu būdu padaryti nusikalstamą veiką, nes tai matyti iš jos pokalbio su apeliantu pasakytų žodžių – „ nu jo, bet jis sakė atrodo, kad šiandien paduosiu ir viskas“; „Už kiek laiko galėsiu tada?“; „ar man vėl ateit?“ , „nu tai ką, negalima n.ž.“( t. I, b.l. 18-19 ). Teisiamojo posėdžio metu E. K. dėl susitikimo su D. Z. aplinkybių parodė, jog pašnekovė buvo pakankamai įkyri ir bandė jam įsiūlyti paimti telefoną bei perduoti jį A. D., todėl ketindamas greičiau baigti susitikimą, tuo pačiu klausimu jis pasiūlė kreiptis galbūt po mėnesio. Šie E. K. parodymai atitinka 2012-03-20 įrašyto pokalbio turinį, kai pastarasis po primygtinio siūlymo paimti perdavimui telefoną pasako “o po mėnesio bus matyt“, po to vėl D. Z. siūlo paimti telefoną ir sako „tik po mėnesio?“, į tai E. K. atsako „kažkas po mėnesio“.

Kadangi E. K. 2012-03-20 nusikalstamą veiką imituojančių veiksmų metu nei pažadėjo už kyšį atlikti neteisėtą veikimą, nei tokio veikimo neatliko ir telefono bei neteisėto atlygio nepriėmė, Kauno miesto apylinkės teismo 2012 m. balandžio 13 d. nutartimi prašomų analogiškų procesinių veiksmų atlikimo terminas buvo pratęstas nuo 2012 m. balandžio 15 d. iki 2012 m. birželio 15 d. ( t. I, b.l. 25-26 ). Pagal slapto sekimo protokolą nustatyta, kad 2012 m. balandžio 02 d. D. Z., neatskleisdama savo tapatybės pakartotinai lankėsi E. K. gyvenamojoje vietoje, tikslu perduoti telefoną bei atlygį – 200 litų. Įvykusio susitikimo metu E. K. atsisakė paimti jam siūlomus daiktus ir nepažadėjo to padaryti, tai matyti iš D. Z. pasakytų frazių – „taigi aš jam sakiau nieko nesiųsk, vis tiek savo daro“, „sakiau, jokio mėnesio laiko nieko nesiunčia, nieko nesiųsk“ ( t. I, b.l. 28 ).

Nors teismo nutartimi buvo leista ir A. D. nuo 2012-03-15 iki 2012-06-15 atlikti nusikalstamą veiką imituojančius veiksmus E. K. atžvilgiu, tačiau byloje nėra faktinių duomenų, kad po to, kai 2012-03-05 jo vardu buvo surašytas pareiškimas, A. D. būtų įkalbinėjęs E. K. už atlygį atnešti į pataisos namų teritoriją draudžiamus daiktus. Ši aplinkybė papildomai įrodo, kad E. K. pats nerodė iniciatyvos ir nesiūlė A. D. atnešti į pataisos namų teritoriją mobilaus ryšio telefoną su įkrovikliu. Apeliantą pataisos namų administracijos pareigūnai pasinaudodami nuteistuoju A. D. provokavo padaryti nusikalstamą veiką, numatytą BK 225 straipsnio 2 dalyje. Kadangi E. K. nesitarė su bausmę atliekančiu nuteistuoju A. D. per jo draugę savo naudai priimti kyšį – pinigus, ne mažiau kaip 200 litų už neteisėtą veikimą pykdant įgaliojimus, pažadėdamas tai, kad pasinaudodamas savo pareigomis įneš A. D. draudžiamą daiktą – mobilaus ryšio telefoną liečiamu ekranu ir jo įkroviklį ir tik būdamas išprovokuotas sutiko tai padaryti, jis nepadarė veikos, turinčios nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo požymių ( BPK 303 straipsnio 5 dalies 1 punktas ), todėl dėl jam inkriminuotos veikos jis turi būti išteisintas.

Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos BPK 326 straipsnio 4 dalimi, 329 straipsnio 1 dalies 1 punktu,

n u s p r e n d ž i a :

Kauno apygardos teismo 2013 m. birželio 21 d. nuosprendį panaikinti ir priimti naują nuosprendį.

E. K. pagal BK 225 straipsnio 2 dalį išteisinti nepadarius veikos, turinčios  nusikaltimo ar baudžiamojo nusižengimo požymių.

Kardomąją priemonę – rašytinį pasižadėjimą neišvykti iš savo gyvenamosios vietos – panaikinti.

Daiktinį įrodymą – kompaktinį diską – grąžinti Kauno apygardos prokuratūrai.

Kolegijos pirmininkas                                                                      Linas Žukauskas

Teisėjai                                                                                   Regina Gaudutienė

                                                                                                                      Svajūnas Knizleris