Civilinė byla Nr. e2-2730-855/2023
Teisminio proceso Nr. 2-55-3-00944-2023-9
Procesinio sprendimo kategorijos:
2.6.11.4.1; 2.6.11.4.5; 3.2.6.1. (S)
VILNIAUS APYGARDOS TEISMAS
S P R E N D I M A S
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2023 m. spalio 26 d.
Vilnius
Vilniaus apygardos teismo teisėja Renata Volodko, rašytinio proceso tvarka išnagrinėjusi civilinę bylą pagal ieškovės UAB "Attrel" ieškinį atsakovei UAB "Vilniaus planas", išvadą teikianti institucija - Viešųjų pirkimų tarnyba dėl viešųjų pirkimų,
n u s t a t ė :
1. Ieškovė UAB "Attrel" kreipėsi į teismą su ieškiniu atsakovei UAB "Vilniaus planas", prašydama pripažinti neteisėtomis ir panaikinti atsakovės vykdomo supaprastinto viešojo pirkimo atviro konkurso būdu „Duomenų centro tarnybinių stočių resursų nuoma ir susijusios paslaugos“ sąlygas: a) 4 priedo „Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai ir reikalaujami kokybės bei aplinkos apsaugos vadybos sistemų standartai“ 2.1-2.4 punktuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus tiekėjo specialistams, kiek tai susiję su reikalavimais dėl konkrečių sertifikatų turėjimo; b) 4 priedo „Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai ir reikalaujami kokybės bei aplinkos apsaugos vadybos sistemų standartai“ 1 punkto kvalifikacijos reikalavimą tiekėjo patirčiai; c) Techninės specifikacijos 11 lentelėje nustatytus reikalavimus duomenų perkėlimui (migravimui); d) Techninės specifikacijos 10 lentelėje nustatytus reikalavimus konsultacinėms paslaugoms; e) Techninės specifikacijos 11 lentelėje nustatytus reikalavimus tiekėjo pateikiamos dokumentacijos apimčiai ir turiniui; f) dėl Pirkimo objekto neskaidymo į dalis, kaip vieną pirkimo objektą įsigyjant: tarnybinių stočių perkėlimo, duomenų migravimo ir priežiūros paslaugas; duomenų centro resursų nuomos paslaugas; duomenų migravimo perdavimo ryšio linijų ir interneto paslaugas.
1.1. Ieškovės nuomone, Pirkimo objektas nepagrįstai neskaidomas į dalis, taip apribojant sąžiningą tiekėjų konkurenciją, smulkiojo ir vidutinio verslo subjektų galimybes dalyvauti pirkime bei galimybes vykdyti pirkimo sutartį. Atsakovė atmesdama pretenziją tik abstrakčiai nurodė, kad pirkimo objektas yra "vientisa paslauga", o nurodytos priežastys, kodėl kyla rizikos skaidant pirkimo objektą į dalis, nėra pagrindas pirkimo neskaidyti. Pirkimo objektą pagal Pirkimo sąlygų 2 priedą "Techninė specifikacija" (toliau - TS) sudaro: tarnybinių stočių perkėlimo paslaugos; duomenų centro resursų nuoma; duomenų migravimo paslaugos. TS 6 p. įtvirtinti reikalavimai duomenų centro resursų nuomai, tarp kurių - specifiniai su kibernetinės saugos paslaugomis susiję reikalavimai, todėl norint dalyvauti pirkime reikalinga teikti bent 4 tarpusavyje nesusijusias, kompleksines, aukšto technologinio sudėtingumo ir labai specifiškas paslaugas, kurias įprastai teikia skirtingi paslaugų teikėjai: a) duomenų centro paslaugas; b) informacinių technologijų paslaugas; c) telekomunikacijų paslaugas; d) kibernetinės saugos paslaugas. Pavyzdžiui, kibernetinės saugos paslaugos yra itin specializuotos, tokios nišinės paslaugos teikiamos specializuotų subjektų - saugumo operacijų centrų (SOC), kurių yra tik dvi įmonės Lietuvoje. Nors rinkoje yra tiekėjų - įmonių, kurios gali pasiūlyti dvi ar visas pirkime reikalaujamas paslaugas, tačiau jų yra itin mažai. Visų šių paslaugų teikimas ir galimybė investuoti į reikalingą infrastruktūrą, licencijas, nekilnojamąjį turtą, kompetentingą personalą, partnerystes bei techninę įranga įmanomas tik kelioms konkrečioms kompanijoms, kurių paslaugų portfelis yra būtent toks. Tiekėjai, kurie teikia visas šias paslaugas, nesuinteresuoti bendradarbiauti su kitais rinkos žaidėjais patraukliomis finansinėmis sąlygomis, todėl atsakovė tokiu paslaugų grupavimu užkerta kelią dalyvauti pirkime kitiems teikėjams, kurių paslaugų portfelis yra kitoks ir nepilnai atitinka šį konkretų grupavimą. Ieškovė yra nepriklausoma IT sprendimų ir paslaugų įmonė, kuri teikia profesionalų konsultacijas, IT infrastruktūros inventorizacijos paslaugas, pagalbą migruojant, diegiant, prižiūrint, tačiau neteikia telekomunikacijų paslaugų bei kibernetinės saugos paslaugų, taigi ieškovei pasidaro neįmanoma dalyvauti pirkime, nepaisant to, kad dėl dalies pirkimo objektų ji galėtų pateikti konkurencingą pasiūlymą.
1.2. Atsakovė Pirkimo dokumentuose nenurodė jokių priežasčių pirkimo objekto neskaidymo į dalis pagrindimui, o atsakyme į ieškovės pretenziją tik nurodė, kad tai "vientisa paslauga", šio teiginio tinkamai nepagrindusi. Pati atsakovė aprašo pirkimo objekto sudėtines dalis atsietai viena nuo kitos, t. y. atskirai aprašo duomenų centro resursų paslaugas, ryšio paslaugas, ryšio įrangos nuomos paslaugas ir migravimo paslaugas. Nors atsakovė akcentuoja poreikį valdyti riziką dėl galimo duomenų praradimo ar informacinių sistemų nepasiekiamumo, tačiau net ir pirkimo objekto neišskaidžius į dalis atsakovė nenustatė Pirkimo sąlygose itin svarbių reikalavimų, susijusių su šios rizikos valdymu, t. y. neskaidymas nepasiektų norimų tikslų, rizika nesikeičia dėl to, ar vienas tiekėjas bus atsakingas už visų paslaugų teikimą, ar keli tiekėjai teiks skirtingas paslaugas. Nors atsakovė nurodo, kad kaupia jautrius kliento duomenis ir svarbu užtikrinti jų saugą, todėl tiekėjui kelia reikalavimą turėti apsaugotą duomenų centrą, tačiau tai nepaaiškina, kodėl paslaugos būtinai turi būti įsigyjamos kartu. Tokios atsakovės nurodytos administracinio ir vadybinio pobūdžio priežastys, kaip kelių tiekėjų valdymo imlumas laikui, reikalingi papildomi įrankiai, tiekėjo atsakomybės valdymas, apskritai negali būti laikomos svarbiomis.
1.3. Sprendimas neskaidyti pirkimo objekto į dalis turi būti vienintelis galimas ir būtinas, tačiau šiuo atveju neskaidymas yra neproporcingas, atsakovės poreikiai gali būti užtikrinti mažiau varžančiomis priemonėmis. Praktikoje gausu pavyzdžių, kuomet analogiškos paslaugos įsigyjamos atskirais viešaisiais pirkimais, pvz., ne viena perkančioji organizacija SOC paslaugų įsigijimui organizuoja atskiras viešojo pirkimo procedūras, taip pat duomenų centro paslaugos dažnai įsigyjamos kaip atskiros paslaugos. Net pasauliniai duomenų centrų paslaugų lyderiai negalėtų teikti visų į pirkimo objektą patenkančių paslaugų, todėl tokie atsakovės poreikiai riboja konkurenciją ir sudaro išskirtinumą tik kelioms ar vienai privačiai Lietuvoje veikiančiai bendrovei.
1.4. Ieškovės teigimu, Techninė specifikacija yra neišsami, netiksli, o pirkimo objektas iš esmės nėra apibrėžtas, nors pasirinkta fiksuotos kainos kainodara. TS 2 p. nustatyta, kad pirkimo objektą sudaro: tarnybinių stočių perkėlimo paslaugos; duomenų centro resursų nuoma; duomenų centro migravimo paslaugos, tačiau pirkimo dokumentuose neaiškiai, netiksliai ir netinkamai suformuluoti reikalavimai duomenų perkėlimui (migravimui). Pirkimu atsakovė siekia įsigyti paslaugas, nors dalies jų įsigijimo poreikis apskritai neegzistuoja. Iš TS nuostatų visumos matyti, kad vykdant vienkartinius darbus "Serverių ir juose esančių duomenų perkėlimas (migravimas)" - taip pat reikia atlikti papildomus esminius pokyčius - atnaujinti ir sutvarkyti serverius į naujesnes Windows OS versijas, t. y. tiekėjui reikia atlikti visų tarnybinių stočių diegimo darbus visiškai iš naujo, kas reiškia po operacinės sistemos (OS) Windows Server 2019 diegimo turės įdiegti iš naujo visas informacines sistemas, programinę įrangą (PĮ), jų komponentus, duomenų bazių valdymo sistemas (DBVS), integracijas, nors apie tai informacijos Pirkimo dokumentuose nėra. Duomenų perkėlimą (migravimą) techniškai galima atlikti ir neatnaujinus visų tarnybinių stočių. Atitinkamai reikėtų pakoreguoti TS nuostatas, atsisakant reikalavimo atnaujinti visas tarnybines stotis, kaip nesusijusio su pirkimo objektu.
1.5. TS stokoja esminio konkretumo, atsakovė neatskleidžia duomenų apie turimą infrastruktūrą - serverius ir jų konfigūraciją, kas instaliuota jų viduje, todėl tiekėjui neįmanoma įsivertinti darbų apimties, parengti pasiūlymo vadovaujantis žinomomis prielaidomis apie esamą serverių būklę ir konfigūraciją ir pateikti fiksuotos kainos pasiūlymo. Naujų diegimo darbų atlikimas yra susijęs su papildomomis rizikomis: gali sąlygoti serveriuose esančių sistemų nenuspėjamos trukmės neveikimą, sustojimą ar veikimą netinkama greitaveika; diegimo darbai gali būti nesėkmingi, nes atsakovė nepateikė informacijos, kas įdiegta ar veikia serveriuose, todėl dalis esamų informacinių sistemų ar jos programinės įrangos komponentų, duomenų DBVS, integracijų gali būti nesuderinamos ir neveikti su naujomis Windows OS versijomis. Atitinkamai TS suformuluotas reikalavimas atnaujinti visų tarnybinių stočių OS į Windows Server 2019 galimai yra techniškai neįmanomas - siekiant įvertinti paslaugų apimtį, jų teikimo terminus bei technines galimybes teikti paslaugas atsakovė TS privalo nurodyti, kas įdiegta visose jos naudojamose tarnybinėse stotyse, konkrečiai pateikti informaciją apie: a) konkrečias atsakovas naudojamas informacines sistemas, jų taikomąją PĮ, šios PĮ naudojamus kitus komponentus, tikslius jų gamintojų pavadinimus ir versijas; b) konkrečias DBVS, jų gamintojus ir versijas; c) visų tarnybinėse stotyse esančių PĮ, komponentų ir DBVS integracijas su kitomis vidinėmis bei išorinėmis sistemomis, kitus esančiomis tarnybinėmis stotimis ar išorinėmis naudojamomis IT paslaugomis; d) šių PĮ tiekėjų / gamintojų patvirtinimai, ar nuorodos į juos, jei jie viešai prieinami, kad jie pilnai suderinami ir tinkamai veikia OS Windows Server 2019 aplinkoje, konkrečiai esama atsakovės naudojimo PĮ versija; e) esamą tinklo architektūrą, naudojamą techninę įrangą ir konkrečius įrenginius (ugniasienes, maršrutizatorius, centrinius ir prieigos komutatorius, bevielio tinklo įrangą), jų gamintojus bei modelius - atsakovės atskirų patalpų kiekį bei lokacijas/pastato aukštus.
1.6. Ieškovės teigimu, TS 10 lentelėje nustatyti reikalavimai konsultacinėms paslaugoms yra pernelyg neapibrėžti, nesudarantys galimybės pateikti pasiūlymą. Lentelėje tik nurodyta, kad tiekėjas teikia visas konsultacijas nemokamai ir be jokių apribojimų, išskyrus savaitgaliais ir ne darbo metu, tačiau nepateiktas nei preliminarus perkamų paslaugų kiekis, nei teikimo grafikas, nei apibrėžtas paslaugų pobūdis pagal atskiras paslaugų grupes, o atsakovė apskritai net neįsipareigoja įsigyti pirkimo objekto. Iš TS nėra aišku, ar planuoja įsigyti 1 val., ar 200 val. konsultacinių paslaugų. Įprastai panašaus pobūdžio paslaugos įsigyjamos taikant fiksuoto įkainio kainodaros metodiką, aiškiai, tiksliai nurodant bent preliminarų siekiamų įsigyti paslaugų kiekį ir pobūdį, pvz., konsultavimo paslaugos dėl Microsoft IT sistemų - iki 10 val./mėn. Konsultavimo paslaugų teikimui tiekėjas pagal kiekvieną atskirą paslaugų grupę privalo įdarbinti ar kaip subrangovą pasitelkti konkrečią sritį išmanantį IT specialistą, todėl tokių paslaugų detalizavimas sudaro galimybę įvertinti reikiamų specialistų spektrą, apimtis ir atitinkamai kainodarą.
1.7. TS 11 lentelėje nustatytas reikalavimai diegimo ir migravimo paslaugoms: ieškovė turi parengti ir perkančiajai organizacijai pateikti visą siūlomo sprendimo diegimo/migravimo techninę dokumentaciją; taip pat turi parengti visų siūlomų duomenų centro paslaugų naudotojų instrukcijas ir organizuoti naudojimosi siūlomomis paslaugomis apmokymus perkančiosios organizacijos administratoriams (iki 2 administratorių); apmokymai turi būti vykdomi lietuvių kalba perkančiosios organizacijos patalpose. Iš šio reikalavimo nėra aiškūs reikalavimai tiekėjo pateikiamos dokumentacijos apimčiai ir turiniui - kokio konkrečiai turinio, apimties, detalumo techninę specifikaciją reikės parengti ir pateikti, ypač dėl to, kad iš TS nuostatų nėra aišku apie tarnybinių stočių būklę, jose įdiegtas IS, PĮ, DBVS, integracijas, tinklų architektūra, todėl pirkimo procedūrų metu neįmanoma įvertinti instrukcijos, dokumentacijos turinio ir apimties ir dėl to suformuoti bei pateikti pasiūlymo.
1.8. Ieškovės nuomone, Pirkimo dokumentų 4 priede nustatyti kvalifikacijos reikalavimai - sutarties vykdymui turėti specialistus: a) duomenų centro valdymo specialistą, kurio kvalifikacijai patvirtinti būtina pateikti Certified Data Management Professional (CSCMP) sertifikatą; b) debesų kompiuterijos specialistą, kurio kvalifikacijai patvirtinti būtina pateikti CompTIA Cloud+sertifikatą; c) kibernetinio saugumo specialistą, kurio kvalifikacijai patvirtinti būtina pateikti CompTIA Advanced Security Practitioner (CASP+) sertifikatą; d) SQL duomenų bazių administravimo specialistą, kuro kvalifikacijai patvirtinti būtina pateikti MCSA sertifikatą - yra nesusiję su pirkimo objektu, o atsakovė atsakyme į pretenziją nepaaiškino, kaip vertins atskirų sertifikatų lygiavertiškumą. Ieškovės nuomone, tiekėjo specialistų pajėgumas įvykdyti Sutartį gali būti įvertinamas nebūtinai vien tik sertifikatais, kurie šiuo atveju net neturi nieko bendro su pirkimo objektu ir Sutarties vykdymu. Remiantis praktika panašaus pobūdžio viešuosiuose pirkimuose atsakovė turėtų reikalauti sertifikatų, kurie atitiktų tiekėjo siūlomą sprendimą ir perkančiosios organizacijos naudojamas technologijas, kurias reikėtų pakeisti ar modernizuoti. Pvz., jei tiekėjas siūlo WMWare technologijomis pagrįstą sprendimą ir šiuo metu naudojamos Microsoft technologijos, tiekėjas turėtų turėti šias kompetencijas: siūlomų VMWare (ar kitų) technologijų aktualią kompetenciją bei sertifikatus, apimančius architektūros sudarymo, valdymo, operacijų, migravimo, palaikymo ir priežiūros dalis; migracijai reikalingų ir perkančiosios organizacijos naudojamas technologijas atspindinčias ir aktualias Microsoft tarnybinių stočių bei duomenų bazių administravimo kompetencijas ir sertifikatus reikalingus sklandžiam perkėlimo ir migravimo paslaugų suteikimui; jei siūlomos alternatyvios ir tuo pačiu lygiavertės technologijos ir sprendimai - tiekėjui turi būti sudarytos galimybės siūlyti jo siūlomų technologijų kompetencijas ir sertifikuotą personalą, kuris užtikrins pirkime numatytų tikslų įgyvendinimą. Be to, reikalaujamas MSCA sertifikatas jau yra neišduodamas nuo 2021-01-31 ir norėdama dalyvauti pirkime ieškovė net negalėtų jo gauti ir išsilaikyti.
1.9. Susipažinus su atsakovės atsakymu į ieškovės pretenziją, paaiškėjo, kad ji nesiekia įsigyti būtent migracijos sprendimo (virtualių tarnybinių stočių migravimą ir konvertavimą iš Hyper V į VMWare platformą), todėl kilo klausimas ir dėl kito kvalifikacijos reikalavimo dėl tiekėjo patirties teisėtumo - tiekėjas turi būti tinkamai suteikęs tokias paslaugas, kaip konvertavimas iš Hyper - V į VMWare platformą. Nors atsakovė nurodo, kad nereikalauja iš tiekėjų būtinai pasiūlyti virtualių tarnybinių stočių migravimo ir konvertavimo iš Hyper - V į VMWare platformą, tačiau kvalifikaciniu reikalavimu reikalauja būtent tokios patirties.
2. Atsakovė UAB "Vilniaus planas" su ieškiniu nesutiko, prašė jį atmesti.
2.1. Nurodė, kad ieškovė neturi teisinio suinteresuotumo byloje, nes nėra jos subjektinės teisės pažeidimo. Ieškovė viešai savo interneto svetainėje deklaruoja, kad teikia visas ginčijamose Pirkimo sąlygose įvardintas perkamas paslaugas: duomenų centrų sprendimai, diegimo paslaugos, tinklo sprendimai, įskaitant ir saugumo sprendimus, cloud (debesijos) paslaugos, profesionalų konsultacijos. Pirkimo sąlygos niekaip neapribojo ieškovės teisės dalyvauti pirkime ir sąžiningai varžytis dėl sutarties sudarymo. Be to, tiekėjai negali grįsti savo subjektinių teisių pažeidimo vadovaudamiesi racionalaus lėšų naudojimo tikslu.
2.2. Atsakovė pagrįstai ir teisėtai neskaidė pirkimo objekto į atskiras dalis, nes VPĮ 28 str. nenumato pareigos skaidyti pirkimo objektą ar pateikti Pirkimo sąlygose neskaidymo argumentus. Pagal VPĮ pirkimas privalo būti skaidomas tik tuo atveju, jei yra vykdomas tarptautinis konkursas ar perkamos statinio statybos darbų ir statinio projektavimo paslaugos, o šiuo atveju atsakovė vykdo supaprastintą pirkimą.
2.3. Pirkimo objektas yra vientisas ir negali būti skaidomas dėl objektyvių priežasčių, ir būtent išskaidymas lemtų tai, kad nebūtų pasiektas pirkimo tikslas - atsakovė negalėtų įsigyti reikiamų paslaugų racionaliai naudojama tam skirtas lėšas. Atsakovė ginčo pirkimu siekia įgyti būtent duomenų centro paslaugas, t. y. nuomoti duomenų centro resursus, į kuriuos būtų perkeliamos ir saugojamos atsakovės tarnybinės stotys su informacinėmis sistemomis, archyviniais duomenimis ir kita svarbia informacija, skirta atsakovės ir Vilniaus miesto savivaldybės funkcijoms vykdyti bei viešosioms paslaugoms teikti. Pagal Valstybės informacinių išteklių valdymo įstatymą duomenų centras yra suprantamas kaip patalpos, skirtos serverių ir (ar) kitai registrų ir valstybės bei kitų informacinių sistemų įrangai laikyti. Kas laikoma duomenų centro paslaugų teikėjų veikla, kokios paslaugos sudaro šią veiklą, apibrėžia 2022-12-14 Europos Sąjungos Direktyvos reikalavimai dėl priemonių aukštam bendram kibernetinio saugumo lygiui visoje Sąjungoje užtikrinti, kuria iš dalies keičiamas Reglamentas (ES) Nr. 910/2014 ir Direktyva (ES) 2018/1972 bei panaikinama Direktyva (ES) 2016/1148 (TIS 2 direktyva): sąvoka duomenų centro paslauga turėtų apimti paslaugos, kuri apima struktūras ar struktūrų grupes, skirtas informacinių technologijų ir tinklo įrangos centralizuotam pritaikymui, tarpusavio junglumui ir eksploatavimui, teikiant duomenų saugojimo, tvarkymo ir transportavimo paslaugas kartu su visa energijos paskirstymo ir aplinkos kontrolės įranga ir infrastruktūra, teikimą. Taigi, duomenų centro paslaugos apima ne tik duomenų centro resursų nuomą, bet ir tinklo įrangą, transportavimo (duomenų perkėlimo), duomenų saugojimo, tvarkymo paslaugas bei ryšio paslaugas.
2.4. Duomenų centro resursų nuomos paslauga yra kertinė šio pirkimo siekiama įsigyti paslauga, t. y. tik atsakovei įsigijus duomenų centro resursus (nuomos būdu), bus įmanoma perkelti atsakovės tarnybines stotis (virtualius serverius), ši paslauga sudaro daugiau kaip 90 procentų visų susijusių paslaugų vertės. Visos šios paslaugos gali būti suteiktos tik kartu įsigyjant ir duomenų tinklo (ryšio) paslaugą, kadangi be šios paslaugos joks duomenų centras tiesiog neveiktų ir nebūtų funkcionalus, t. y. neatitiktų savo paskirties, todėl ieškovės argumentai, kad ryšio (telekomunikacijų) paslauga gali būti įsigyjama atskirai yra nepagrįsti ir neatitinka TS turinio ir reikalavimų, įprastai tokio pobūdžio paslaugų pirkimams taikomos praktikos.
2.5. Priešingai nei teigia ieškovė, atsakovė neperka kibernetinės saugos paslaugų, kurias teikia saugumo operacijų centrai (SOC). TS 6 lentelėje pateikti reikalavimai duomenų centro resursų nuomai, jos 14 p. nurodyta, kad duomenų centro infrastruktūra turi būti stebima su specializuota programine įranga informacinių sistemų žurnalinių įrašų saugojimo ir koreliacijos funkcijoms atlikti; SIEM yra sprendimas, padedantis organizacijoms aptikti, analizuoti ir reaguoti į saugos grėsmes prieš joms pakenkiant verslo operacijoms, t. y. SIEM suteikia organizacijoms galimybę matyti tinklo veiklą, kad jos galėtų greitai reaguoti į galimas kibernetines atakas ir laikytis atitikties reikalavimų. Taigi, atskira SOC paslauga nėra perkama, o atsakovė tik kelia saugumo reikalavimą duomenų centrui, kad šis turėtų programinę įrangą SIEM, kuri stebi anomalijas ir įsilaužimus visoje duomenų centro apimtyje ir teikia monitoringo ataskaitas.
2.6. Pirkimo objekto neskaidymas yra ekonomiškai naudingesnis sprendimas atsakovei ir racionalesnis lėšų panaudojimas, o pirkimo objekto skaidymas būtų techniškai sudėtingas dėl rizikų ir atsakomybių paskirstymo.
2.7. Išskaidžius objektą į dalis taip, kaip siūlo ieškovė, iškiltų reali grėsmė sklandžiam serverių, duomenų ir sistemų perkėlimui, toks perkėlimas apskritai būtų techniškai sudėtingas, o galimai ir neįmanomas, kadangi nebūtų įmanoma nustatyti skirtingų paslaugas teikiančių paslaugų teikėjų klaidų, identifikuoti, kuris iš paslaugų teikėjų yra atsakingas už padarytą klaidą, įrodyti konkretaus paslaugų teikėjo klaidą, nustatyti konkrečią jo atsakomybę, pritaikyti atitinkamas sutartyje numatytas sankcijas ir įpareigoti konkretų tiekėją tą klaidą ištaisyti.
2.8. Tai, kad atsakovės siekiamos įsigyti duomenų centro resursų nuomos ir susijusios paslaugos yra vientisas objektas ir negali būti skaidomas į dalis, pagrindžia ir kitų kompetentingų ir tarptautinę paramą administruojančių institucijų bei įstaigą - perkančiųjų organizacijų VšĮ CPO LT, Centrinės projektų valdymo agentūros, Inovacijų agentūros, Nacionalinės teismų administracijos ir kt. vykdomų viešųjų pirkimų patirtis.
2.9. TS ir Pirkimo objekto apibrėžimas, jam keliami reikalavimai yra aiškūs ir savo srities profesionalui suprantami, aprašyti tiksliai, jų pakanka tam, kad būtų galima pateikti pasiūlymą.
2.10. Duomenų perkėlimas yra neįmanomas, neatlikus tarnybinių stočių atnaujinimo, todėl atsakovė pagrįstai reikalauja, kad pirkimo laimėtojas turės suvienodinti ir atnaujinti visų tarnybinių stočių OS versijas, kurios būtų ne senesnės nei Windows Server 2019; atsakovė Pasiūlymo formos 3.1. p. nurodo preliminarias apimtis, t. y. ketinamas įsigyti Informacinių sistemų virtualių tarnybinių stočių (7-14 vnt.) diegimo ir migravimo paslaugas, tačiau skaičius nėra tikslus dėl to, kad pats pirkimo laimėtojas analizės etape įvertintų situaciją ir galėtų pasiūlyti atsakovei optimaliausią ir efektyviausią perkėlimo ir migravimo paslaugų sprendimą. Perkėlimo ir migravimo paslaugų vertė bendrame kainos pasiūlyme sudaro labai mažą procentą, o kai kurie tiekėjai šias paslaugas įkainoja 0 eur. Atsakovė, atsižvelgdama į tai, kad dalis serverių galimai turi senesnes Windows OS versijas nei tiekėjo duomenų centruose palaikomos versijos ir numatė, kad tiekėjas turės suvienodinti ir atnaujinti visų tarnybinių stočių, kurių OS versijos yra per senos tam, kad galėtų atlikti duomenų migravimą. Kadangi pirkimo vykdymo metu atsakovė negali žinoti, kokį optimaliausią ir efektyviausią konkretų sprendimą dėl duomenų perkėlimo bei migravimo parinks tiekėjas, ji pirkimo objektą apibrėžė ir kaip duomenų perkėlimą, ir kaip migravimą, šios paslaugos nėra tapačios: duomenų migravimas galimas tik tuomet, kai tarnybinių stočių OS versijos yra ne žemesnės nei Windows Server 2019, o jei norimose perkelti tarnybinėse stotyse OS versija yra per sena, tai migravimo paslauga negalėtų būti atlikta. Taigi, pats tiekėjas pagal Microsoft reikalavimus objektyviai negalės migruoti virtualių tarnybinių stočių, jei nebus atnaujintos tos Microsoft licencijos, kurios yra per senos ir kurias būtina atnaujinti. Tokiu atveju turės būti atliekamas duomenų perkėlimas, kuris įmanomas skirtingais būdais ir tuos būdus parenka tiekėjas, įvertinęs analizės metu esamą situaciją. Taigi, ieškovė nepagrįstai sutapatina perkėlimą su migravimu, kas techniškai netapatu ir reikalauja skirtingų teikėjo sprendimų, dėl to daro nepagrįstas išvadas.
2.11. TS 2 lentelėje aiškiai ir nedviprasmiškai nurodytos preliminarios pirkimo objekto apimtys – MS Windows Server OS ar lygiaverčių licencijų, skirtų virtualiai tarnybinei stočiai, nuomos kiekis yra 14 vnt. Tuo tarpu be Microsoft preliminaraus licencijų kiekio atsakovė numato įsigyti Informacinių sistemų virtualių tarnybinių stočių (7-14 vnt.) diegimo ir migravimo paslaugas, tačiau šis skaičius nėra tikslus dėl to, kad pats pirkimo laimėtojas analizės etape įvertintų situaciją ir galėtų atsakovei pasiūlyto optimaliausią ir efektyviausią perkėlimo ir migravimo paslaugų sprendimą. Kitų perkančiųjų organizacijų analogiškų pirkimų pavyzdžiai parodo, kad pirkdamos duomenų centro resursų nuomos ir susijusias paslaugas, jos perkam ir MS Windows Server Standard OS licencijų ar lygiaverčių licencijų nuomą tam, kad tarnybinių stočių ir duomenų migravimas galėtų būtų atliktas, laikantis griežtų Microsoft taisyklių ir politikos; perkėlimo ir migravimo paslaugų vertė bendrame kainos pasiūlyme sudaro labai mažą procentą, o kai kurių tiekėjų įkainota 1 Eur ar 0 Eur, kas reiškia, kad tiekėjai šias paslaugas suteikia kaip priedą prie pagrindinio paslaugų paketo – duomenų cento resursų, MS licencijų nuomos ir kt.
2.12. TS 10 lentelėje pateikti reikalavimai yra skirti nemokamoms bendrinio pobūdžio konsultacijoms teikti, t. y. atsakovė pirkimu neperka priežiūros paslaugų, kurių metu reikalingi papildomi ir specifiniai tiekėjų resursai, todėl ir nenurodo nei minimalaus, nei maksimalaus kiekio. Atsakovei rengiant Pirkimo sąlygas objektyviai neįmanoma įsivertinti bei apibrėžti bendrųjų konsultacijų poreikio ar teikimo grafiko, kaip nepagrįstai teigia ieškovė.
2.13. TS 11 lentelėje nustatytas reikalavimas tiekėjui pateikti dokumentaciją, nurodant jos apimtis bei turintį rengiant Pirkimo dokumentus ir vykdant pirkimą, objektyviai neįmanomas, kadangi atsakovė negali žinoti, kokius diegimo/migravimo sprendimus siūlys tiekėjai, tai paaiškės tik analizės etape. Atsakovė nėra teikiamų paslaugų specialistas, ji neturi specialių žinių, perka šias paslaugas iš rinkos, tikėdamasi, kad pirkimo laimėtojas bus kompetentingas ir kvalifikuotas. Tam, kad atsakovės atsakingi darbuotojai galėtų vykdyti jiems pavestas užduotis, būtent ir prašoma juos apmokyti bei parengti techninę dokumentaciją bei naudotojų instrukcijas, kurie turi būti tokios apimties ir turinio, kad darbuotojai galėtų tinkamai atlikti paskirtas administratorių funkcijas.
2.14. Pirkimo sąlygose keliami kvalifikacijos reikalavimai bei juos pagrindžiantys sertifikatai, numatyti PS 4 priedo 2.1.-2.4. punktuose, yra tiesiogiai susiję tiek su perkamomis paslaugomis, tiek su pirkimo sutarties vykdymu. Atsakovės keliami kvalifikacijos reikalavimai tiekėjo specialistams, kurių atitikimą būtent ir pagrindžia turimi sertifikatai, yra keliami tam, kad teikiamos duomenų centro nuomos ir susijusios paslaugos (perkėlimas ir migravimas) būtų patikimos, užtikrintų duomenų saugumą, būtų atliktos sklandžiai ir nenutrūkstamai, užtikrinant atsakovės veiklos nepertraukiamą vykdymą. Nors ieškovė teigia, kad specialistų sertifikatai yra nesusiję su pirkimo objektu, tačiau nepateikia nei vieno pagrįsto argumento, kodėl daro tokias išvadas. Ieškovė siekia įrodyti ne tai, kad atsakovė kelia perteklinius ar nepagrįstus reikalavimus tiekėjo specialistams, kaip tokiems, t. y. ne tai, kad prašomų specialistų patirtis ir kompetencija yra nesusijusi su pirkimo objektu, bet tai, kad reikalaujami specialistų sertifikatai, pagrindžiantys jų patirtį ir kompetencijas, yra nesusiję su perkamomis paslaugomis, tačiau Pirkimo sąlygų 4 priede nurodyti sertifikatai yra būtent tie dokumentai, kurie patvirtina ir įrodo tiekėjo turimų ir atsakovei siūlomų specialistų kompetencijas ir gebėjimą vykdyti sutartį.
2.15. Perkančioji organizacija neturi pareigos Pirkimo sąlygose nurodyti sertifikatų lygiavertiškumo vertinimo tvarką. Tai, kas bus laikoma lygiaverčiu sertifikatu, sprendžia jį išdavęs subjektas. Ne atsakovė sprendžia, koks sertifikatas bus laikomas lygiaverčiu sertifikatui MSCA, bet jį išdavęs asmuo, t. y. Microsoft, ir nors jis oficialiai nebeišduodamas, tačiau tokie sertifikatai įtraukiami į naujus rolėmis grįstus sertifikatus.
2.16. Pirkimo sąlygų 4 priedo 1 punktas nereikalauja virtualių tarnybinių stočių migravimo ir konvertavimo iš Huper -V į VMWare platformą patirties, kaip teigia ieškovė. Šiuo kvalifikacijos reikalavimu siekiama, kad tiekėjas būtų suteikęs duomenų centro resursų nuomos ir duomenų migravimo ar panašių paslaugų už ne mažiau kaip 80 000 Eur be PVM. Kitaip tariant, šiame kvalifikacijos reikalavime tik paaiškinama, kad bus laikoma panašiomis paslaugomis, t. y. įskaitant bet neapsiribojant ir virtualių stočių migravimo ir konvertavimo iš Hyper-V į VMWare platformą paslaugos.
2.17. Atsakovės sprendimas dėl ieškovės pretenzijos yra pagrįstas ir motyvuotas, pateikti argumentai yra koncentruoti ir savo srities profesionalui turi būti suprantami. Pirkimo dokumentuose pateikta visa informacija, būtina pasiūlymui pateikti, ką patvirtina tiek rinkos konsultacijos metu gauta tiekėjų informacija, tiek ir Pirkimo metu gauti pasiūlymai.
3. Išvadą teikianti institucija - Viešųjų pirkimų tarnyba (toliau – VPT) pateikė išvadą byloje.
3.1. Nurodė, kad negalima daryti vienareikšmiškos išvados, kad pirkimo objektų sudėtinių dalių išskaidymas į atskirus pirkimus šiuo konkrečiu atveju yra galimas ir prisidėtų prie konkurencijos didėjimo bei susijusių teigiamų pasekmių. Tarnybinių stočių perkėlimo paslaugos ir duomenų migravimo paslaugos yra glaudžiai tarpusavyje susijusios, tačiau duomenų centro resursų nuoma tiek teoriškai, tiek praktiškai galėtų būti perkama atskiru pirkimu.
3.2. Dėl TS 11 lentelėje nustatytų reikalavimų pažymėjo, kad turi būti atsižvelgiama į pirkimų ketinamų įsigyti paslaugų specifiką, į perkančiosios organizacijos jau turimą IT infrastruktūrą. Šiuo atveju sudėtinga vertinti reikalavimo suvienodinti ir atnaujinti visų tarnybinių stočių OS versijas, kurios būtų senesnės nei Windows Server 2019, būtinumą, nes pirkimo dokumentuose yra per mažai informacijos apie perkančiojoje organizacijoje esamą situaciją. Gali būti, kad dėl tam tikrų aplinkybių yra sistemų, kurių neįmanoma migruoti dėl to, kad per senos Windows OS versijos. Tačiau tuo atveju, jei perkančiojoje organizacijoje yra naujos sistemos, tikėtina, kad duomenų perkėlimą būtų įmanoma atlikti ir neatnaujinus tarnybinių stočių. Kitaip tariant, minėto reikalavimo vertinimas iš esmės priklauso nuo perkančiojoje organizacijoje esamos situacijos - tik patekus išsamesnę informaciją apie ją, būtų galima įvertinti paslaugų sudėtingumą ir tikėtiną kainą. TS 11 lentelėje numatyta, kad tiekėjas turi atlikti siūlomo išorinio duomenų centro paslaugų paruošimo, analizės, diegimo, sujungimo su perkančiosios organizacijos infrastruktūra ir pilno konfigūravimo darbus. Atlikus šiuos darbus, tikėtina, būtų gauta reikalinga informacija apie perkančiojoje organizacijoje esamą situaciją, IT infrastruktūrą, tačiau tokiu atveju kylą klausimas dėl tiekėjo galimybės pateikti fiksuotos kainos pasiūlymą pirkimui.
3.3. Pažymėjo, kad TS 3 lentelės 6 eilute perkama informacinių sistemų virtualių tarnybinių stočių (14 vnt.), diegimo ir migravimo paslaugos, o perkamas kiekis - 1 vnt.; Pasiūlymo formos 3.1. punkte I Dalies 2 punkte numatyta, kad perkama informacinių sistemų virtualių tarnybinių stočių (7-14 vnt.) diegimo ir migravimo paslaugos (I etapas - vienkartinė paslauga), perkamas kiekis - 1 vnt. Taigi, nėra aišku, kiek vienetų informacinių sistemų virtualių tarnybinių stočių perkama: 1 vnt., nuo 7 iki 14 vnt. ar 14 vnt., ir atitinkamai, kokia kainodara taikytina. Tokiu atveju būtų pagrindo teigti, kad ieškovės pozicija, jog nežinant informacijos apie perkančiosios organizacijos situaciją, sudėtinga įvertinti perkamų paslaugų apimtį ir pateikti pasiūlymą, pagrįsta.
3.4. Dėl TS 10 lentelės kalbama apie konsultacines paslaugas, nurodyta, pareiga nemokamai konsultuoti nuo 8.00 iki 17.00 val., taip pat nurodyti klausimai, kuriais turi konsultuoti tiekėjas.. TS 3 dalies 2 lentele pateiktoje 3 pastraipoje nurodyta, kad sutarties vykdymo metu gali būti prašoma suteikti nemokamas konsultacijas dėl atitinkamos paslaugos; konsultacijų kaina turi būti įskaičiuota į teikėjo pasiūlymą. Siekdamos, kad prekėms ir paslaugoms įsigyti skirtos lėšos būtų naudojamos racionaliai perkančiosios organizacijos turi kaip įmanoma tiksliau nurodyti perkamus kiekius / apimtis, vadovaujantis Kainodaros taisyklėmis, tačiau jei pirkimo dokumentuose ir sutartyje numatyta, kad taikoma fiksuoto įkainio kainodara, prievolės nustatyti minimalų išperkamo objekto kiek nėra. Šiuo atveju Pirkimo sąlygose konsultavimo paslaugos apskritai nėra įtrauktos į perkamų objektų apimtis, kartu nėra nurodyti preliminarūs šių įsigyjamų paslaugų kiekiai, nors reikalavimai paslaugų teikimui pateikti TS 10 lentelėje, kaip ir reikalavimas konsultacijų kainą įskaičiuoti į tiekėjo pasiūlymą.
3.5. Pirkimų vykdytojams suteikta diskrecija nuspręsti, kokius kvalifikacinius reikalavimus nustatyti konkrečiu atveju, taip pat įvertinti ir nustatyti, kokia patirtis gali įrodyti tiekėjo gebėjimą teikti paslaugas. Tačiau reikalavimai kvalifikacijai negali dirbtinai riboti konkurencijos, turi būti proporcingi ir susiję su pirkimo objektu. Atsakovė geriausiai žino pirkimo objektą, jo pobūdį, specifiką, technines savybes, turimą savo IT ūkį, todėl turėtų pagrįsti, kodėl nurodė būtent tokius specialistų profesinę kvalifikaciją patvirtinančius sertifikatus ir tiekėjo patirtį dėl virtualių tarnybinių stočių migravimo ir konvertavimo iš Hyper - V į VM platformą, kodėl būtent tokie specialistų sertifikatai ir patirtis šiuo atveju reikalingi.
Ieškinys tenkintinas iš dalies.
4. Byloje esančiais rašytiniais įrodymais nustatyta, kad atsakovė UAB „Vilniaus planas“ 2023-08-03 paskelbė ir vykdo supaprastintą viešąjį pirkimą atviro konkurso būdu ”Duomenų centro tarnybinių stočių resursų nuoma ir susijusios paslaugos“, kuriame, kaip nurodoma ieškinyje, galėtų ir norėtų dalyvauti ieškovė. Ieškovei 2023-08-10 pateikus pretenziją perkančiajai organizacijai dėl tam tikrų Pirkimo sąlygų netikslumo bei neteisėtumo bei dėl paties pirkimo objekto neskaidymo, pretenzija atsakovės 2023-08-21 sprendimu buvo atmesta, kaip nepagrįsta.
5. Nagrinėjamoje byloje pareikštu ieškiniu ieškovė kvestionuoja ginčo viešojo pirkimo objekto neskaidymą į dalis, taip pat tam tikras Pirkimo sąlygų 2 Priedo "Techninė specifikacija" ir 4 priedo "Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai ir reikalaujami kokybės bei aplinkos apsaugos vadybos sistemų standartai", prašydama jas pripažinti neteisėtomis ir panaikinti.
Dėl ieškovės teisinio suinteresuotumo
6. Atsakovė UAB "Vilniaus planas" procesiniuose dokumentuose kvestionuoja ieškovės UAB "Attrel" teisinio materialinio suinteresuotumo ginčyti Pirkimo sąlygas buvimą, teigdama, jog ieškovės, kuri pagal viešai skelbiamą ir deklaruojamą informaciją pati gali teikti visas ginčo pirkimo objektą sudarančias paslaugas, detalizuotas Techninėje specifikacijoje - tarnybinių stočių perkėlimo, duomenų centro resursų nuomos bei duomenų migravimo paslaugas - galimybės dalyvauti pirkime, pateikti pasiūlymą ir atitinkamai subjektinės teisės dėl pirkimo objekto neskaidymo į dalis nėra pažeidžiamos, todėl ji apskritai neturi teisės reikšti tokio pobūdžio ieškinį byloje. Su tokia pozicija teismas neturi pagrindo sutikti.
7. Kaip matyti iš ieškovės pateiktų procesinių dokumentų turinio ir viešai įmonės interneto svetainėje skelbiamų duomenų, ji, būdama informacinių technologijų sprendimų ir paslaugų įmone, teikdama platų spektrą atitinkamo pobūdžio paslaugų, norėtų dalyvauti ginčo pirkime, tačiau jos nuomone, pirkimo objekto neskaidymas į dalis, vieno pirkimo metu perkant tiek duomenų centro nuomos, tiek informacinių technologijų, tiek telekomunikacijų paslaugas, tiek jai pačiai, tiek kitiems tiekėjams apsunkinamos galimybės pateikti konkurencingą ir ekonomiškai abiems pusėms naudingą pasiūlymą, tiekėjas tokiu atveju galimai priverstas pasitelkti kitus kvalifikuotus specialistus, kurių pats neturi, nes, kaip teigia ieškovė, pirkimu norima įsigyti skirtingas paslaugas, kurias įprastai teikia skirtingi paslaugų teikėjai, atitinkamai turintys reikalingą joms teikti infrastruktūrą, kompetentingą personalą, įrangą ir t.t. Ieškovė taip pat proceso metu nuosekliai laikėsi pozicijos, kad dalies perkamų paslaugų neteikia ir objektyviai negali teikti. Tokių aplinkybių nurodymas, teismo nuomone, savaime yra pakankamas spręsti apie ieškovės suinteresuotumą dėl ginčo dalyko ir teisę pareikšti ieškinį, tuo tarpu šių ieškovės teiginių ir ieškinio reikalavimų, susijusių su pirkimo objekto skaidymu / neskaidymu į dalis, materialinis teisinis pagrįstumas jau yra bylos nagrinėjimo iš esmės dalykas ir dėl jų teismas pasisakys šiame sprendime žemiau.
8. Lietuvos teismų praktikoje pažymima, jog tiekėjų suinteresuotumą, kaip sąlygą inicijuoti perkančiosios organizacijos veiksmų peržiūros procedūrą, apibrėžia dviejų elementų visuma: ieškovo tinkamumas ginčyti perkančiosios organizacijos sprendimus (veiksmus), įskaitant sprendimą nustatyti atitinkamas pirkimo sąlygas, ir jo subjektinių teisių pažeidimas dėl galimai neteisėtų pirkimo sąlygų. Tai – privalomos ir kartu taikomos teisinio suinteresuotumo sąlygos, kurios lemia tai, kad teismai nagrinėja šalių ginčą iš esmės tik tuo atveju (nebent dėl viešojo intereso apsaugos tai darytų savo iniciatyva), kai ieškinį laikydamasis įstatymuose nustatytos tvarkos pareiškia tinkamas ieškovas, įtikinamai ir patikimai įrodęs, jog būtent jo teisėtus interesus pažeidžia atitinkamos pirkimo sąlygos (Lietuvos A. T. 2019-10-21 nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-296-378/2019). Ieškovo teisinis suinteresuotumas kaip sąlyga kreiptis į teismą pripažįstamas tais atvejais ir tiek, kiek jis gina būtent savo subjektines tiekėjo (dalyvio) teises ir pažeistą savo teisę varžytis dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo (Lietuvos A. T. 2020-11-11 nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-272-378/2020).
9. Kasacinio teismo ne kartą konstatuota, kad tiekėjų teisinis suinteresuotumas nebūtinai turi lemti tiesioginius ir konkrečius padarinius jiems palankaus teismo procesinio sprendimo priėmimo atveju; pakanka nustatyti, kad tiekėjui (ieškovui) sudaromos prielaidos įgyvendinti savo subjektines teises, inter alia, teisę į žalos atlyginimą, teisę dalyvauti naujame viešojo pirkimo konkurse ir pan. Taigi tiekėjo teisėtas tikslas siekti naujos viešojo pirkimo procedūros – teismine tvarka gintinas ūkio subjekto interesas (Lietuvos A. T. 2020-06-10 nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-179-378/2020).
10. Pagal įstatymuose įtvirtintą teisinį reglamentavimą teisę ginčyti viešąjį pirkimą turi tiekėjai, kurie potencialiai ir (ar) realiai gali patenkinti perkančiosios organizacijos poreikį dėl atitinkamo pirkimo objekto ir viešojo pirkimo procedūrų apskundimo procese gali įrodyti teisinį suinteresuotumą dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo. Atsižvelgiant į tai, VPĮ nuostatomis gali remtis ne tik viešojo pirkimo procedūrose dalyvaujantis subjektas, bet ir subjektas, kuris formaliai jose nedalyvavo, t. y. ne tik pirkimo objektą pasiūlęs subjektas (dalyvis), bet ir galintis tokį objektą pasiūlyti (tiekėjas) asmuo, bet dėl vienų ar kitų priežasčių to nepadaręs (Lietuvos A. T. 2019-10-21 nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. e3K-3-296-378/2019).
11. Pažymėtina ir tai, kad asmens teisinis suinteresuotumas apginti interesą sudaryti viešojo pirkimo sutartį nebūtinai visais atvejais turi būti siejamas su tokio asmens formaliu dalyvavimu pirkime pateikiant pasiūlymą perkančiajai organizacijai. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ESTT) praktikoje šiuo aspektu yra išaiškinta, kad perkančiosios organizacijos sprendimų peržiūros procedūra turi būti prieinama bent jau kiekvienam asmeniui, kuris yra ar buvo suinteresuotas, jog su juo būtų sudaryta viešojo pirkimo sutartis, ir kuris dėl tariamo pažeidimo gali arba galėjo patirti žalą nuo to momento, kai perkančioji organizacija išreiškė savo valią, galinčią lemti teisinius padarinius. Tam, kad būtų galima pasinaudoti perkančiosios organizacijos sprendimų, priimtų iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo, peržiūrėjimo procedūromis, pakanka parodyti teisinį suinteresuotumą dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo ir tiekėjui net nebūtina turėti formaliojo dalyvio ar kandidato statuso (žr. ESTT 2005 m. sausio 11 d. sprendimą byloje Stadt Halle ir RPL Lochau, C-26/03). ESTT jurisprudencijoje taip pat yra nurodyta, kad tuo atveju, jei įmonė nepateikė pasiūlymo dėl tariamai diskriminacinių konkurso dokumentuose ar konkurso sąlygose pateiktų specifikacijų ir konkrečiai dėl jų ji nebūtų galėjusi teikti visų prašomų paslaugų, būtų nepagrįsta reikalauti, kad ji pirma pateiktų pasiūlymą per ginčijamą sutarties sudarymo procedūrą tam, kad vėliau galėtų pasinaudoti peržiūros procedūromis, siekdama užginčyti tokias specifikacijas, net jeigu dėl tokių specifikacijų jos galimybės laimėti sutartį būtų niekinės (žr. ESTT 2004 m. vasario 12 d. sprendimą byloje Grossmann Air Service, C 230/02).
12. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, vertindamas su tiekėjų suinteresuotumu pasinaudoti peržiūros procedūra susijusius klausimus, taip pat laikosi nuoseklios pozicijos, jog tam, kad tiekėjas galėtų pasinaudoti peržiūros procedūra ar ginčyti viešąjį pirkimą, savaime nėra būtinas dalyvio statusas, nes VPĮ nuostatomis gali remtis ne tik viešojo pirkimo procedūrose dalyvaujantis subjektas, bet ir subjektas, kuris formaliai jose nedalyvavo, t. y. ne tik pirkimo objektą pasiūlęs subjektas (dalyvis), bet ir galintis tokį objektą pasiūlyti (tiekėjas) asmuo, dėl vienų ar kitų priežasčių to nepadaręs (žr., pvz., Lietuvos A. T. 2021 m. sausio 13 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-184-248/2021). Be to, kasacinio teismo praktikoje dėl tiekėjų (ne)suinteresuotumo vertinimo yra nurodyta, kad, atsižvelgiant į tai, jog teisiškai nesuinteresuotų subjektų teisės teismine tvarka nėra ginamos, tik neabejotinas suinteresuotumo neturėjimas (ar praradimas) gali lemti tai, kad teismas nenagrinėtų šalių ginčo iš esmės (Lietuvos Aukščiausiojo teismo 2020 m. lapkričio 11 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-272-378/2020).
13. Kaip minėta pirmiau, nagrinėjamu atveju ieškovė kvestionuoja atsakovės vykdomo pirkimo sąlygas, be kita ko, nurodydama, kad pirkimo objektą sudarančios duomenų centro tarnybinių stočių perkėlimo, resursų nuomos ir kitos perkamos paslaugos turėtų būti įgyjamos vykdant atskirus pirkimus, tokiu būdu sudarant sąlygas šių objektų pirkimuose dalyvauti ir tiems tiekėjams, įskaitant pačią ieškovę, kurie gali pasiūlyti kurią nors vieną iš minėtų pirkimo objektą sudarančių paslaugų. Tokios aplinkybės rodo, kad reikšdama reikalavimus panaikinti Pirkimo sąlygas dėl pirkimo objekto neskaidymo į dalis, ieškovė siekia apginti savo, kaip potencialios tiekėjos, norinčios pasiūlyti atsakovei tik dalį ginčo pirkimo objektą sudarančių paslaugų, teisę dalyvauti tokiame pirkime ir varžytis dėl pirkimo sutarties sudarymo, todėl pripažintinas ieškovės teisinis suinteresuotumas ginčyti šias pirkimo sąlygas. Triplike atsakovės nurodyta aplinkybė, kad šiuo metu ieškovė nėra sudariusi nei vienos tokio pobūdžio paslaugų sutarties, nėra teisiškai reikšminga ir nei patvirtina, nei paneigia teisinio suinteresuotumo dėl nagrinėjamo ginčo dalyką buvimą.
Dėl pirkimo objekto (ne)skaidymo
14. Pirkimo sąlygų 2.1. punkte numatyta, kad perkančioji organizacija numato įsigyti duomenų centro tarnybinių stočių resursų nuomą ir susijusias paslaugas. Pirkimo sąlygų 2 priedo „Techninė specifikacija“ 2 punkte, numatyta, kad perkamą objektą sudaro: tarnybinių stočių perkėlimo paslaugos, duomenų centro resursų nuoma ir duomenų migravimo paslaugos. Perkamų paslaugų ir objektų apimtys nurodytos TS 3 dalyje, o reikalavimai šioms paslaugoms pateikti TS 4-12 dalyse.
15. Ieškovė UAB "Attrel" pareikštu ieškiniu pirmiausia kvestionuoja ginčo viešojo pirkimo objekto neskaidymą į dalis, teigdama, jog kiekvieną iš perkamų paslaugų dalių / grupių rinkoje paprastai teikia skirtingi ūkio subjektai, jog vienam subjektui suteikti visas paslaugas gali būti sudėtinga, jog paslaugos tarpusavyje nėra susijusios ir gali būti perkamos atskirais pirkimais, jog perkančioji organizacija nei pačiose Pirkimo sąlygose, nei atsakyme į ieškovės pretenziją nenurodė jokių motyvų ir argumentų, kodėl pirkimo objektas nėra skaidomas į dalis ir jog pirkimo objekto neskaidymas šiuo atveju yra vienintelė galima priemonė perkančiosios organizacijos tikslams pasiekti. Su tokia pozicija teismas neturi pakankamo pagrindo sutikti.
16. Pirmiausia teismas pažymi, kad nagrinėjamu atveju atsakovė, kaip perkančioji organizacija, vykdydama supaprastintą viešąjį pirkimą, pagal šiuo metu galiojantį aktualų teisinį reglamentavimą apskritai neprivalo tokio pirkimo skaidyti ir juo labiau, neprivalo pagrįsti pirkimo objekto neskaidymo. Įstatyme neįtvirtinta imperatyvaus reikalavimo atsakovei, kaip perkančiajai organizacijai, skaidyti supaprastinto viešojo pirkimo objektą į dalis ir pagrįsti neskaidymo į dalis priežastis. Atsakovė turi teisę savarankiškai spręsti, ar pirkimo objektą skaidyti į dalis, ar pasitelkti vieną teikėją.
17. Pagal LR Viešųjų pirkimų įstatymo (toliau - VPĮ) 28 straipsnio 1 dalies redakciją, galiojančią nuo 2023-01-01 ir tebegaliojančią ginčo viešojo pirkimo paskelbimo metu, perkančioji organizacija, siekdama didinti tiekėjų konkurenciją ir atsižvelgdama į smulkiojo ir vidutinio verslo subjektų galimybes įvykdyti pirkimo sutartį, priima sprendimą dėl pirkimo objekto skaidymo į dalis, dėl kiekvienos iš jų numatoma sudaryti atskirą pirkimo sutartį, apibrėžiant šių dalių apimtį ir dalyką. Tuo tarpu VPĮ 28 straipsnio 2 dalis numato, kad perkančioji organizacija, nusprendusi tarptautinio pirkimo ar statinio statybos darbų ir statinio projektavimo paslaugų pirkimo objekto neskaidyti į dalis, sprendimo pagrindimą nurodo pirkimo dokumentuose.
18. Sisteminis ir loginis šių įstatymo nuostatų aiškinimas suponuoja išvadą, jog tik tuo atveju, jeigu vykdomas tarptautinis pirkimas ar statinio statybos darbų ir statinio projektavimo paslaugų pirkimas, perkančioji organizacija įprastai privalo pirkimo objektą skaidyti į dalis, o pasirinkusi išimtinę opciją - pirkimo objekto neskaidyti, ji privalo tokį neskaidymą motyvuoti ir pagrįsti Pirkimo dokumentuose, tuo tarpu kitų viešųjų pirkimų atveju (pvz., supaprastintų, mažos vertės pirkimų ir kt.) perkančioji organizacija, geriausiai žinanti savo padėtį, situaciją ir poreikius, tuo pačiu privalėdama vykdant pirkimus taikyti ekonominio naudingumo kriterijų, įvertinusi visas aktualias aplinkybes, turi diskrecijos teisę pati nuspręsti dėl pirkimo objekto skaidymo / neskaidymo į dalis ir neprivalo savo sprendimo pagrįsti, juo labiau - Pirkimo dokumentuose.
19. Būtent tokį įstatymo nuostatų aiškinimą pagrindžia nuo 2023-01-01 įsigaliojusio LR Viešųjų pirkimų įstatymo Nr. I-1491 pakeitimo įstatymo paruošiamieji / parengiamieji dokumentai, pavyzdžiui, 2022-08-17 šio įstatymo projekto Aiškinamasis raštas ir 2022-11-17 Pagrindinio komiteto išvada dėl Viešųjų pirkimų įstatymo Nr. I-1491 pakeitimo įstatymo projekto, kuriuose, be kita ko pažymėta, jog: keičiant iki tol buvusį teisinį reglamentavimą, nebelieka absoliučios pareigos skaidyti pirkimus; siūlomais pakeitimais siekiama keisti požiūrį į pirkimo skaidymą į dalis; pakeitimu siūloma atsisakyti absoliutaus reikalavimo skaidyti pirkimą į dalis ir nustatyti galimybę pačiai perkančiajai organizacijai priimti sprendimą įvertinus smulkaus ir vidutinio verslo galimybes dalyvauti pirkime, siekį didinti konkurenciją; siūloma keisti įstatymą, atsisakant tiesioginio reikalavimo skaidyti pirkimo objektą į dalis, kurio nepritaikius perkančiajai organizacijai teikdavo įrodinėjimo našta priežiūrą atliekančioms institucijoms.
20. Tokį aiškinimą pagrindžia ir aktuali Lietuvos teismų praktika, kurioje išaiškinta, jog jeigu pirkimo objekto vertė nesiekia tarptautinio pirkimo vertės ir atitinka supaprastinto pirkimo vertės ribas, pirkimo objekto neskaidymas neprieštarauja imperatyviam VPĮ reglamentavimui, kadangi supaprastintam pirkimui nėra nustatytos įstatyminės pareigos skaidyti pirkimo objektą į dalis, todėl perkančioji organizacija turi teisinį pagrindą neskaidyti pirkimo objekto; subjektyvus vieno teikėjo situacijos vertinimas dėl neskaidymo argumentų ir jų ydingumo, savaime neįrodo, jog pirkimas organizuotas pažeidžiant VPĮ 28 straipsnio nuostatas (pvz. Lietuvos apeliacinio teismo 2022-06-09 nutartis c.b. Nr. e2A-770-934/2022).
21. Dėl nurodytų priežasčių ieškovės UAB "Attrel" ieškinyje nurodyta kasacinio teismo praktika, taikant ankščiau galiojusią VPĮ redakciją, taip pat taikant normas, liečiančias tarptautiniam viešajam pirkimui keliamus (ne)skaidymo reikalavimus, kuriose buvo tiesiogiai ir aiškiai įtvirtinta perkančiosios organizacijos pareiga (o ne teisė ir diskrecija) skaidyti tarptautinio viešojo pirkimo objektą į dalis kiekybiniu, kokybiniu pagrindu ar pagal skirtingus jo įgyvendinimo etapus, ir kiekvienai daliai sudaryti atskirą pirkimo sutartį, apibrėžiant šių dalių apimtį ir dalyką, taip pat pareiga pagrįsti pirkimo objekto neskaidymą, o taip pat teismų praktiką, aiškinančią, jog perkančiosios organizacijos sprendimas neskaidyti pirkimo turi būti pagrįstas svarbiomis priežastimis ir būti vienintelis galimas ir būtinas, negalimas pasiekti kitomis, mažiau varžančiomis priemonėmis ir t. t., dėl iš esmės pasikeitusio teisinio reglamentavimo nagrinėjamu atveju nebegali būti remiamasi.
22. Antra, atsakovės tiek atsakyme į ieškovės pretenziją, tiek procesiniuose dokumentuose teismui nurodyti pirkimo objekto pasirinkimo ir neskaidymo į dalis argumentai ir motyvai apie tai, jog sprendimas neskaidyti pirkimo objekto atitinka proporcingumo, racionalaus lėšų naudojimo principą bei gali užtikrinti tiekėjų konkurenciją, ypač teismui neturint specialių žinių, nesudaro pagrindo spręsti, jog atsakovė aiškiai piktnaudžiauja teise neskaidyti supaprastinto viešojo pirkimo. Vien ieškovės, kuri yra suinteresuota bylos baigtimi, argumentai, kaip minėta, teismui neturint specialių žinių, nesudaro pakankamo pagrindo pripažinti, jog atsakovės nurodyti neskaidymo motyvai yra aiškiai nepagrįsti ir akivaizdžiai neteisingi.
23. Kaip jau buvo minėta ir kaip matyti iš Pirkimo sąlygų, ginčo pirkimu atsakovė pirmiausia, kaip esminę /pagrindinę / kertinę paslaugą, siekia įsigyti duomenų centro paslaugą, nuomojant duomenų centro resursus, kurios pagal atsakovės nurodytos 2022-12-04 ES Direktyvos reikalavimus dėl priemonių aukštam bendram kibernetinio saugumo lygiui visoje Europoje užtikrinti, apima struktūras ar struktūrų grupes, skirtas informacinių technologijų ir tinklo įrangos centralizuotam pritaikymui, tarpusavio junglumui ir eksploatavimui, tiekiant duomenų saugojimo, tvarkymo ir transportavimo paslaugas kartu su visa energijos paskirstymo ir aplinkos kontrolės įranga ir infrastruktūra, teikimą, o taip pat siekia ir į šį duomenų centrą perkelti tarnybines stotis su duomenimis ir informacinėmis sistemomis, kad šie duomenys ir visa įranga būtų toliau laikoma ir saugoma šiame duomenų centre. Pastarosios, t. y. tarnybinių stočių bei informacinių sistemų / duomenų perkėlimo /migravimo į nuomojamą duomenų centrą paslaugos, teismo nuomone, laikytinos glaudžiai susijusios su pagrindine duomenų centro, į kurį norima perkelti duomenis/sistemas, resursų nuomos paslauga. Taip pat ir pačios tarnybinių stočių bei juose esančių duomenų / informacinių sistemų perkėlimo paslaugos yra neatsiejami ir glaudžia tarpusavyje susijusios, ką 2023-09-05 teismui pateiktoje išvadoje pažymėjo ir Viešųjų pirkimų tarnyba. Atsakovė nurodė ir ekonominio bei techninio pobūdžio priežastis, kurios šiuo atveju, turint omenyje ir pirkimo ekonominio naudingumo reikalavimą, galėtų geriau užtikrinti perkančiosios organizacijos poreikių ginčo klausimu patenkinimą būtent neskaidant pirkimo objekto, o pavedant visas susijusias paslaugas atlikti vienam tam pačiam tiekėjui ir kurios teismo vertintinos kaip pagrįstos bei logiškos: būtent turintis duomenų centrą ir galintis suteikti jo resursų nuomos paslaugas tiekėjas, geriausiai išmanantis centro charakteristikas ir galimybes, galėtų pagal Pirkimo dokumentuose pateiktą atsakovės informaciją apie turimų ir būtinų perkelti tarnybinių stočių skaičių, turimų ir norimų įsigyti licencijų pobūdį, skaičių ir pan., ją įvertinęs, galėtų pasiūlyti atsakovei tinkamiausią, optimaliausia, ekonomiškai naudingiausią sprendimą dėl tokių tarnybinių stočių bei duomenų perkėlimo / migravimo; tam pačiam subjektui perkeliant tarnybines stotis bei duomenis / informacines sistemas į savo turimą bei perkančiajai organizacijai nuomojamą duomenų centrą galėtų būtų geriau užtikrintas saugus, operatyvus ir sklandus perkėlimo procesas.
24. Pagaliau, atsakovė pateikė visą eilę pavyzdžių apie kitų perkančiųjų organizacijų (VšĮ CPO LT, Centrinės projektų valdymo agentūros, Inovacijų valdymo agentūros, Šalčininkų rajono savivaldybės administracijos) patirtį ir vykdytus / vykdomus identiškus / panašaus pobūdžio viešuosius pirkimus, perkant tuo pačiu / vienu pirkimu atitinkamų duomenų centrų / resursų nuomos paslaugas ir duomenų /įrangos migravimo / perkėlimo į šiuos centrus paslaugas, neskaidant pirkimo objekto į dalis. Nors ieškovė ieškinyje pateikia Kauno miesto poliklinikos vykdymo vien tik duomenų centro paslaugų pirkimo pavyzdį, tačiau tai konkrečiu atveju negali būti laikoma atsakovės vykdymo viešojo pirkimo, perkant tiek duomenų centro, tiek tarnybinių stočių bei duomenų perkėlimo į jį paslaugas vienu metu, ydingumą ir neteisėtumą pagrindžiančia aplinkybe, nesant, kaip minėta, imperatyvios pareigos skaidyti supaprastintą pirkimą į dalis bei pagrįsti neskaidymo priežastis bei esant perkančiosios organizacijos teisei, jai pačiai įvertinus visas individualias savo aplinkybes ir poreikius, pasirinkti geriausiai juos patenkinti galintį sprendimą.
25. Nors ieškovė būtinumą skaidyti ginčo viešąjį pirkimą į dalis grindžia ir ta aplinkybe, jog ieškovės nuomone, perkamos itin specializuotos / nišinės kibernetinės saugos - saugumo operacijų centro (SOC) paslaugos, kurias Lietuvoje gali suteikti vos kelios įmonės, tačiau teismas neturi pagrindo pritarti tokiems ieškovės teiginiams. Įvertinus pirkimo objektą detalizuojančios TS nuostatas matyti, kad juose nėra kalbama nei apie saugumo operacijų centrus (SOC), nei apie kibernetinės saugos paslaugas, jų pirkimą ir teikimą. TS 6 dalyje „Reikalavimai duomenų centro resursų nuomai“ 14 pozicijoje yra kalbama apie paties ketinamo nuomoti duomenų centro saugumą, nurodant, kad duomenų centro infrastruktūra turi būti saugi, o būtent stebima su specializuota programine įranga informacinių sistemų žurnalinių įrašų saugojimo ir koreliacijos (Security Information and Event Management) funkcijoms atlikti, t. y. keliamas reikalavimas dėl SIEM programinės įrangos turėjimo, kuri suteikia galimybę matyti tinklo veiklą, kad jos galėtų greitai reaguoti į galimas kibernetines atakas ir laikytis atitikties reikalavimų, tačiau nei šioje pozicijoje, nei kituose TS nuostatuose nėra kalbama apie atskiros ir specializuotos SOC paslaugos pirkimą. Tai, kad ginčo pirkimu nesiekiama įsigyti nei telekomunikacijų, nei kibernetinio saugumo paslaugų centrų paslaugų, kaip tokių, visuose procesiniuose dokumentuose nuosekliai pabrėžė ir patvirtino pati atsakovė.
Dėl pirkimo objekto (ne)aiškumo pagal TS 11 skyriaus lentelę
26. Ieškovės teigimu, pirkimo objektas Techninėje specifikacijoje apibrėžtas neaiškiai ir netiksliai, kadangi vykdant viešojo pirkimo sutartį tiekėjas, be kita ko, turės atnaujinti ir sutvarkyti serverius į naujesnes Windows OS versijas, t. y. tiekėjui reikia atlikti visų tarnybinių stočių diegimo darbus visiškai iš naujo, kas reiškia po operacinės sistemos (OS) Windows Server 2019 diegimo turės įdiegti iš naujo visas informacines sistemas, programinę įrangą (PĮ), jų komponentus, duomenų bazių valdymo sistemas (DBVS), integracijas, nors apie tai informacijos Pirkimo dokumentuose nėra - atsakovė nepagrįstai neatskleidžia duomenų apie turimą infrastruktūrą: serverius ir jų konfigūraciją, atsakovės naudojamas informacijas sistemas, komponentus, jų gamintojus, versijas, konkrečias DBVS, jų gamintojus, tinklo architektūrą, naudojamą techninę įrangą, konkrečius įrenginius ir t.t., todėl tiekėjui neįmanoma įsivertinti darbų apimties ir parengti pasiūlymą. Su šiuo ieškovės argumentu teismas neturi pagrindo sutikti.
27. Pagal TS 2 dalį, Pirkimo objektą nagrinėjamu atveju sudaro ir duomenų migravimo paslaugos, o TS 11 dalyje "Reikalavimai diegimo ir migravimo paslaugai" 11 lentelėje prie 1 pozicijos "Diegimo ir migravimo paslaugos", be kita ko, numatyta, ir atsakovė to neneigė, jog tiekėjas, vykdydamas viešojo pirkimo sutartį, turi / turės suvienodinti ir atnaujinti visų tarnybinių stočių operacinių sistemų OS versijas, kurios būtų ne senesnės nei Windows Server 2019.
28. Kita vertus, teismas atkreipia dėmesį tai, kad tos pačios 11 lentelės 1 pozicijoje "Diegimo ir migravimo paslaugos" taip pat numatyta ir tai, jog tiekėjas turi atlikti siūlomo išorinio duomenų centro paslaugų paruošimo, analizės, diegimo, sujungimo su perkančiosios organizacijos infrastruktūra ir pilno konfigūravimo darbus; optinės skaidulos (linijos) įdiegimas / migravimas tarp perkančiosios organizacijos ir tiekėjo siūlomo duomenų centro turi būti įskaičiuotas į paslaugos diegimo / migravimo kainą. Tai atitinkamai reiškia, kad būtent tiekėjas turi atlikti visus paruošiamuosius stočių bei duomenų migravimui reikalingus darbus, įskaitant situacijos analizę, t. y. išanalizuoti situaciją tiek perkančiojoje organizacijoje, tiek duomenų centre, į kurį duomenys ir stotys bus perkeliami, ir parinkti optimaliausią konkrečioje situacijoje perkančiosios organizacijos infrastruktūros sujungimo / perkėlimo su duomenų centrų sprendimą, ir būtent už šiuos paruošiamuosius / analizės darbus perkančioji organizacija, nebūdama atitinkamos srities specialistė, t. y. galėdama nežinoti ar nepilnai / netiksliai žinoti informaciją apie savo turimą infrastruktūrą, informacines sistemas ir pan., pasiruošusi sumokėti, t. y. tokias paruošiamąsias paslaugas perka ginčo pirkimu, o tiekėjas turi šių paslaugų kainą įtraukti į savo pasiūlymo kainą. Nagrinėjamoje gi byloje kvestionuodama pirkimo objekto apibrėžimą ir šiuo aspektu reikšdama reikalavimus, ieškovė iš esmės siekia, kad pati perkančioji organizacija atliktų faktinės situacijos analizę ir tokios analizės medžiagą / informaciją pateiktų tiekėjui, nors, kaip minėta, analizės paslauga yra perkama ir už ją perkančioji organizacija sumoka.
29. Pastebėtina ir tai, kad atsakovė procesiniuose dokumentuose nurodė, kad iki pirkimo paskelbimo vykusios rinkos metu dėl migravimo ir perkėlimo paslaugos apimties ir pobūdžio atsakovė nebuvo gavusi rinkos dalyvių indikacijų, kad TS būtų neaiški, neleistų suformuoti pasiūlymą, o pirkime jau gauta tiekėjų pasiūlymų, kas patvirtina faktą, kad savo srities profesionalams, teikiantiems duomenų centro resursų nuomos ir susijusias paslaugas, TS reikalavimai yra aiškūs ir nesutrukdė įvertinti pasiūlymo kainą ir pateikti pasiūlymus.
30. Ieškovės teigimu, neaiškus bei neapibrėžtas yra ir TS 11 lentelėje nustatytas reikalavimas diegimo ir migravimo paslaugoms, susijęs su techninės dokumentacijos parengimu - jos apimtimi ir turiniu, tačiau ir su šiuo ieškovės argumentu teismas neturi pagrindo sutikti.
31. TS 11 dalyje "Reikalavimai diegimo ir migravimo paslaugai" 11 lentelėje prie 1 pozicijos "Diegimo ir migravimo paslaugos", be kita ko, iš tikrųjų numatyta, kad tiekėjas turi parengti ir perkančiajai organizacijai pateikti visą siūlomo sprendimo diegimo/migravimo techninę dokumentaciją, siūlomų duomenų centro paslaugų naudotojų instrukcijas ir organizuoti naudojimosi siūlomomis paslaugomis apmokymus perkančiosios organizacijos administratoriams lietuvių kalba perkančiosios organizacijos patalpose, tačiau visiškai pritartina atsakovės teiginiams, jog šioje stadijoje, t. y. kuomet nėra paskelbtas pirkimo laimėtojas ir jis nėra pradėjęs teikti paslaugas, be kita ko, pasiūlęs ir pritaikęs atitinkamą diegimo ir migravimo paslaugų sprendimą, nėra jokios objektyvios galimybės numatyti ir apibrėžti, kokio turinio ir apimties turės būti tiekėjo parengta techninė dokumentacija bei duomenų centro paslaugų naudotojų instrukcijos - tai paaiškės ir priklausys būtent nuo tiekėjo pasirinkto ir pritaikymo konkretaus diegimo ir migravimo paslaugų proceso, jo sprendimų bei nuo laimėjusio tiekėjo pasiūlyto nuomai konkretaus duomenų centro ir jo konkrečių resursų. Teismo nuomone, priešingai, būtent nedetalizuodama ir nevaržydama nei rengtinos migravimo / diegimo sprendimo techninės dokumentacijos bei instrukcijų turinio, nei apimties, perkančioji organizacija užtikrina tiekėjo, kaip atitinkamos srities profesionalo ir specialisto, veikimo laisvę, leidžia pačiam pasirinkti optimaliausią perkančiosios organizacijos iškeltus reikalavimus ir poreikius patenkinti galintį sprendinį. Be to, ieškovė šiuo aspektu net nenurodė, kokiu būdu, kaip konkrečiai turėtų būti pakeisti / patikslinti TS reikalavimai šiuo aspektu, kad jie būtų ieškovei aiškūs. Pastebėtina, kad byloje nėra duomenų, jog tiek rinkos konsultacijų metu, tiek paskelbus apie viešąjį pirkimą, kiti tiekėjai būtų kėlę klausimus dėl šių sąlygų neaiškumo, nekonkretumo, per didelio abstraktumo, tikslinimo, detalizavimo būtinumo ir pan.
32. Pagaliau, teismas pažymi ir tą aspektą, kad jeigu ieškovei, kaip potencialiai pirkime siekiančiai dalyvauti ir pasiūlymą perengti tiekėjai, kilo kokių nors neaiškumų ir klausimų, įskaitant ir aukščiau aptartais aspektais (pvz., dėl perkančiosios organizacijos tarnybinėse stotyse turimų operacinių sistemų versijų, dėl parengtinos techninės dokumentacijos ir pan.), ji pagal Pirkimo sąlygų 5.1.-5.2. punktus turėjo teisę ir galimybę pateikti perkančiajai organizacijai prašymą dėl pirkimo sąlygų paaiškinimo, būti aktyvi ir pateikti klausimus, paprašyti paaiškinti pirkimo dokumentus, tačiau ji to nedarė.
Dėl konsultavimo paslaugų TS 10 skyriaus lentelę
33. Ieškovės teigimu, TS 10 lentelėje nustatyti "Reikalavimai konsultacinių paslaugų teikimui" yra pernelyg neapibrėžti, nesudarantys galimybės pateikti pasiūlymą, kadangi lentelėje tik nurodyta, kad tiekėjas teikia visas konsultacijas nemokamai ir be jokių apribojimų, išskyrus savaitgaliais ir ne darbo metu, tačiau nepateiktas nei preliminarus perkamų paslaugų kiekis, nei teikimo grafikas, nei apibrėžtas paslaugų pobūdis pagal atskiras paslaugų grupes, taigi nėra aišku, kokios apimties paslaugas ketinama įsigyti, kas neleidžia tiekėjui suformuluoti pasiūlymą ir įvertinti kainodarą. Su šiais argumentais teismas iš dalies sutinka ir sprendžia dėl pagrindo pripažinti minėtas sąlygas neteisėtomis tuo aspektu, kad nėra apibrėžta jų apimtis (net preliminari) / kiekis.
34. Viena vertus, negalima pritarti ieškovės teiginiui, kad Pirkimo sąlygose nėra aiškiai apibrėžtas konsultavimo paslaugų pobūdis ir teikimo laikas, kadangi minėtos TS 10 dalyje "Reikalavimai duomenų centro konsultacinėms paslaugoms" esančioje lentelėje nurodyta, tiek kokiais klausimais tiekėjas turės konsultuoti (IT infrastruktūros projektavimo ir diegimo, Microsoft SQL duomenų bazių architektūros ir projektavimo, kompiuterinių tinklų projektavimo, konfigūravimo bei apsaugos sprendimo projektavimo, Microsoft programinės įrangos sprendimų diegimo klausimais), tiek kokiu laiku tokios konsultacijos turės būti teikiamos (darbo dienomis nuo 8.00 iki 17.00 val.).
35. Kita vertus, kaip visiškai pagrįstai nurodė ieškovė, nei konkrečiai iš TS 10 dalies, nei apskritai iš visų Pirkimo sąlygų visumos nėra galimybės nustatyti nei konkretaus, nei minimalaus, nei maksimalaus, nei preliminaraus teiktinų konsultavimo paslaugų kiekio ir apimties (pvz., konsultacijų valandų per atitinkamą laiką skaičius, trukmė ir pan.), kas objektyviai apsunkina tiekėjo galimybes įkainoti tokias paslaugas, nustatyti jų vertę, įvertinti savo personalo, organizacines, technines ir bet kokias kitas išlaidas/sąnaudas tokių paslaugų teikimui, tad ir atitinkamai įtraukti jų kainą į galutinę fiksuotą savo pasiūlymo kainą.
36. Nors atsakovė akcentuoja tą aplinkybę, kad tiekėjas turės perkančiąją organizaciją minėtais klausimais konsultuoti nemokamai, tačiau tai tik reiškia, jog tiekėjui, pasiūliusiam pirkime galutinę fiksuotą kainą, atskirai vykdant viešojo pirkimo sutartį nebus apmokama už konkrečias suteiktas konsultacijas (atitinkamai, kaip pagrįstai nurodo atsakovė triplike, nėra aktualus konkretus konsultacinių paslaugų valandos ar kito mato įkainis), tačiau ši aplinkybė neeliminuoja faktų, kad tokios konsultavimo paslaugos yra perkamos ginčo viešuoju pirkimu ir yra įtrauktos į pirkimo objektą, kad jos bus vienas iš sutartinių tiekėjo įsipareigojimų, nes TS pateikti reikalavimai konsultavimo paslaugoms, tiekėjo pareiga konsultuoti atitinkamais klausimais. Be to, TS 3 punkto "Perkamų paslaugų ir objektų apimtys" 2 lentelės "Perkamų objektų apimtys" Pastabų 3 punkte expresis verbis nurodyta, kad sutarties vykdymo metu gali būti prašoma suteikti nemokamas konsultacijas dėl atitinkamos paslaugos, ir konsultacijų kaina turi būti įskaičiuota į tiekėjo pasiūlymą. Dėl šių priežasčių, teismo nuomone, tiekėjui yra svarbu įvertinti galimas tokių paslaugų teikimo sąnaudas, sprendžiant dėl pasiūlymo parengimo, kainos nustatymo.
37. Viešųjų pirkimų tarnyba teismui pateiktoje 2023-09-05 išvadoje, vadovaudamasi VPĮ 17 str. 2 d. bei Kainodaros taisyklėmis, taip pat pažymėjo ir sutiko, jog siekdama, kad prekėms, paslaugoms ir darbams įsigyti skirtos lėšos būtų naudojamos racionaliai, perkančioji organizacija turi kaip įmanoma tiksliau nurodyti perkamus kiekius/apimtis, o šiuo atveju nėra nurodyti net preliminarūs įsigyjamų konsultavimo paslaugų kiekiai, nors reikalavimai konsultacinių paslaugų teikimui yra pateikti TS 10 lentelėje, kaip ir reikalavimas konstukacijų kainą įskaičiuoti į teikėjo pasiūlymą.
Dėl tiekėjų kvalifikacinių reikalavimų
38. Ieškovės nuomone, Pirkimo dokumentų 4 priede "Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai ir reikalavimai laikytis kokybės vadybos sistemos ir(arba) aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų" 2 lentelės "Personalo išsilavinimas ir profesinė kvalifikacija" 2.1.- 2.4 punktuose nustatyti reikalavimai atitinkamo personalo išsilavinimui ir profesinei kvalifikacijai pagrįsti turėti ir pateikti nurodytus sertifikatus, yra neteisėti, nes nėra susiję su pirkimo objektu ir nėra paaiškinta, kaip bus vertinamas sertifikatų lygiavertiškumas, o atsakovė turėtų reikalauti dokumentų, kurie atitiktų tiekėjo siūlomą sprendimą ir perkančiosios organizacijos naudojamas technologijas, kurias reikėtų pakeisti ar modernizuoti. Su tokiais argumentais teismas neturi pagrindo sutikti.
39. Pirmiausia, pastebėtina tai, kad nei perkančiajai organizacijai teikta pretenzija, nei teismui pateiktu ieškiniu ieškovė iš esmės neginčija minėtos lentelės 2.1.-2.4. punktuose nustatytų tiekėjui kvalifikacijos reikalavimų turėti ir sutarties vykdymui paskirti ne mažiau kaip vieną: 1) duomenų centro valdymo specialistą; 2) debesų kompiuterijos specialistą; 3) kibernetinio saugumo specialistą ir 4) SQL duomenų bazių administravimo specialistą. Kitaip tariant, ieškovė net nekvestionuoja, kad tiekėjo personalo kvalifikacijai ir profesinei kvalifikacijai keliami kvalifikaciniai reikalavimai, kaip tokie, yra teisėti, pagrįsti, atitinkamai susiję su pirkimo objektu, t. y. kad reikalavimas turėti tokius specialistus yra pagrįstas, protingas ir būtinas tinkamam viešojo pirkimo sutarties vykdymui ir perkamų paslaugų suteikimui. Būtent todėl nėra suprantama, kodėl tokiu atveju ieškovė laikosi pozicijos, jog perkančiosios organizacijos reikalavimas pateikti tokių keturių sričių specialistų kvalifikaciją patvirtinantį dokumentą (dokumentus) jau ieškovės yra vertinamas kaip nesusijęs su pirkimo objektu, kaip nepagrįstas, neprotingas, perteklinis, ir kaip tokiu atveju perkančioji organizacija galėtų įsitikinti šių specialistų kompetencija ir kvalifikacija.
40. Antra, nustatydama reikalavimus pateikti atitinkamų specialistų kvalifikaciją patvirtinančius sertifikatus, perkančioji organizacija, teismo nuomone, kaip tik įgyvendino tiek VPĮ 47 str. 1 d., tiek Viešųjų pirkimų tarnybos direktoriaus 2017-06-29 įsakymu Nr. 1S-105 "Dėl tiekėjo kvalifikacijos reikalavimo nustatymo metodikos patvirtinimo" 15-16 punktuose įtvirtintas pareigas perkančiajai organizacijai: a) išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, turi būtinus sutarties vykdymui žmogiškuosius ir techninius išteklius ir patirtį; b) pirkimo dokumentuose nustatyti ne tik kvalifikacijos reikalavimus bei ir šių reikalavimų atitiktį patvirtinančius dokumentus ar informaciją.
41. Trečia, atsakovė nurodė ne tik konkrečius atitinkamų pasaulinio lygio gamintojų, asociacijų ir kitų kompetentingų subjektų išduodamus sertifikatus (jų pavadinimus), kurie bus laikomi pagrindžiančiais atitinkamo reikalaujamo specialisto (duomenų centro valdymo, debesų kompiuterijos, kibernetinio saugumo ir t.t.) kvalifikaciją (Certified Data Management Professional (CSCMP) sertifikatas; CompTIA Cloud+sertifikatas; CompTIA Advanced Security Practitioner (CASP+) sertifikatas; MCSA sertifikatas), tačiau suteikė galimybę teikėjui pateikti ir kitą lygiavertį reikalaujamą kvalifikaciją galintį patvirtinti dokumentą, todėl šiuo atveju nėra aišku, kaip yra ribojamos ir pažeidžiamos tiekėjų, įskaitant ir pačios ieškovės, teisės bei galimybės dalyvauti pirkime. Kartu su tripliku atsakovė pateikė teismui kompetentingų, tarptautiniu lygmeniu sertifikatus išduodančių subjektų viešai prieinamą informaciją - kiekvieno iš Pirkimo sąlygose minimų sertifikatų detalų aprašymą ir paaiškinimus apie tai, ką / kokias kompetencijas patvirtina atitinkamas sertifikatas, atitinkamai ieškovė gali matyti ir suvokti reikalaujamos kompetencijos turinį.
42. Ketvirta, kaip visiškai pagrįstai nurodė atsakovė, įstatymas ir poįstatyminiai teisės aktai apskritai nereikalauja perkančiosios organizacijos Pirkimo dokumentuose nurodyti, apibrėžti, aprašyti ir detalizuoti, kaip bus vertinamas sertifikatų lygiavertiškumas - yra įtvirtintas tik reikalavimas suteikti galimybę pateikti lygiavertį kvalifikaciją galintį pagrįsti dokumentą greta perkančiosios organizacijos nurodyto konkretaus pavadinimo dokumento, pareiga pripažinti kitose valstybėse išduotus lygiaverčius sertifikatus ir pan. Teismas pažymi, kad tai, kokios paslaugos, darbai, prekės, dokumentai ir pan. laikytini lygiaverčiais, yra apibrėžta jau pačiuose teisės aktuose, pvz., jau minėtoje Tiekėjo kvalifikacijos reikalavimų nustatymo metodikos 16 punkte, VPĮ, taip pat kilus ginčui, aiškinama teismų praktikoje.
43. Penkta, nors ieškovė nurodo, kad atsakovė turėtų reikalauti sertifikatų, kurie atitiktų tiekėjo siūlomą sprendimą ir perkančiosios organizacijos naudojamas technologijas, kurias reikėtų pakeisti ar modernizuoti, tačiau tokiu atveju nėra aišku, kaip perkančioji organizacija dar tik pirkimo procedūrų vykdymo stadijoje gali žinoti, kas bus pirkimo laimėtojas ir kokį konkrečiai sprendimą koks konkretus tiekėjas / laimėtojas pasiūlys dalyvaudamas pirkime ir vykdydamas pirkimo sutartį.
44. Ieškovės teigimu, perkančioji organizacija Pirkimo sąlygų 4 priedo 1 punkto lentelėje "Panašių prekių teikimo ar panašių paslaugų teikimo patirtis" nepagrįstai, kaip su pirkimo objektu nesusijusį, nustatė kvalifikacijos reikalavimą tiekėjo patirčiai - pagal vieną ar daugiau sutarčių būti tinkamai suteikusiam virtualių tarnybinių stočių migravimo ir konvertavimo iš Hyper V į VMWare platformą - nors ginčo pirkimu nėra perkamos tokio pobūdžio paslaugos. Su tokiu ieškovės teiginiu teismas neturi pagrindo sutikti.
45. Pirma, pažymėtina, kad šios sąlygos ieškovė neginčijo ir nekvestionavo ikiteismine tvarka perkančiajai organizacijai 2022-08-10 teiktoje pretenzijoje, ir šį klausimą iškėlė tik teisminio nagrinėjimo metu ieškinyje, taigi šiuo aspektu ieškovė nesilaikė privalomos ginčo sprendimo ne teisme tvarkos.
46. Antra, kaip akivaizdžiai matyti iš Pirkimo sąlygų 4 priedo 1 punkto lentelės "Panašių prekių teikimo ar panašių paslaugų teikimo patirtis" 1 pozicijos, yra nustatytas kvalifikacinis reikalavimas tiekėjui per pastaruosius 3 metus iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos, o jei tiekėjas įregistruotas vėliau, per laiką nuo tiekėjo registracijos dienos, pagal vieną ar daugiau sutarčių būti tinkamai suteikusiu duomenų centro resursų nuomos ir duomenų migravimo ar panašių paslaugų už ne mažiau nei 80 000 Eur be PVM. Taigi, pirmiausia reikalaujama, kad tiekėjas turėtų patirtį teikiant būtent duomenų centro resursų nuomos ir duomenų migravimo paslaugas, t. y. būtent tokias paslaugas, kurios yra konkrečiai perkamos ginčo viešuoju pirkimu ir apibrėžtos jau minėtame TS 2 punkte - duomenų centro resursų nuoma, duomenų migravimo paslaugos, tarnybinių stočių perkėlimo paslaugos, tad nustatytas kvalifikacinis reikalavimas, priešingai nei teigia ieškovė, negali būti laikomas nesusijusiu su pirkimo objektu. Tai, kad perkančioji organizacija suteikė galimybę pirkime dalyvauti ir tiekėjams, kurie ankščiau buvo tinkamai suteikę ne (tik) konkrečiai minėtas duomenų centro resursų nuomos bei duomenų migravimo paslaugas, bet (ir) panašaus pobūdžio paslaugas, ką taip pat laikytų tinkamai pagrindžiančiu tiekėjo patirtį ir kvalifikacija įrodymu, pateikdama pavyzdinį tokių "panašių" paslaugų sąrašą (pvz., virtualių tarnybinių stočių migravimo paslaugos, kurių apimtyje buvo duomenų centro resursų nuomos paruošimas, stočių optimizavimas, stočių migravimas ir konvertavimas, duomenų bazių optimizavimas ir t.t.), nereiškia, kad tiekėjui keliamas ir reikalavimas būtinai turėti patirtį teikiant šias "panašias" paslaugas, o priešingai - rodo perkančiosios organizacijos siekį didinti konkurenciją, suteikti galimybę pirkime dalyvauti kuo didesniam potencialių, kuo įvairesnę, tačiau pakankamą ginčo sutarčiai vykdyti patirtį turinčiam tiekėjų spektrui. Kitaip tariant, tiekėjui, kuris turėjo patirtį teikiant būtent duomenų centro resursų nuomos ir duomenų migravimo paslaugas nėra keliamas reikalavimas tuo pačiu turėti patirtį ir teikiant panašiomis įvardintas paslaugas, įskaitant ieškovės minimą tarnybinių stočių migravimo ir konvertavimo iš Hyper-V į VMWare platformą.
Dėl bylos procesinės baigties
47. Atsižvelgiant į aukščiau nurodytas aplinkybes teismas sprendžia, kad ieškovės ieškinio reikalavimai dėl nurodytų Pirkimo sąlygų pripažinimo neteisėtais ir panaikinimo didžiąja dalimi yra nepagrįsti ir atmestini, išskyrus reikalavimą dėl TS 10 lentelėje nustatytų "Reikalavimų konsultacinių paslaugų teikimui" pripažinimo neteisėtomis ta apimtimi, kuria juose visiškai nėra nurodyta / apibrėžta tokių paslaugų apimtis / kiekis (pvz., minimalus, maksimalus ar preliminarus), todėl šioje dalyje ieškinys tenkintinas.
48. Įsiteisėjus teismo sprendimui, naikintinos Vilniaus apygardos teismo 2023-08-31 nutartimi byloje taikytos laikinosios apsaugos priemonės (CPK 150 str.).
49. Kadangi teismas iš esmės pripažįsta nepagrįstais esminius ieškovės ieškinio argumentus, ir iš bendrai ieškovės kvestionuotų 6 (šešių) Pirkimo sąlygų aspektų (dėl sertifikatų, dėl patirties teikiant panašias paslaugas, dėl reikalavimų duomenų migravimui, dėl reikalavimų techninei dokumentacijai, dėl reikalavimų konsultacinėms paslaugoms, dėl pirkimo neskaidymo), teismas pripažįstą pagrįstu reikalavimą tik dėl 1 (vieno) aspekto (dėl reikalavimų konsultacinėms paslaugoms), spręstina, jog nagrinėjamu atveju patenkinta apie 15 procentų ieškinio reikalavimų bei atmesta apie 85 proc. ieškinio reikalavimų, todėl proporcingai paskirstomos ginčo šalių procese patirtos bylinėjimosi išlaidos (CPK 93 str. 1 d., 98 str.).
50. Kaip matyti iš byloje esančių rašytinių įrodymų, ieškovė UAB "Attrel" sumokėjo 1 148 Eur žyminį mokestį bei patyrė viso 12 112,10 Eur išlaidų advokato teisinei pagalbai – už ieškinio, atsiliepimo į atskirąjį skundą, dubliko – parengimą. Kadangi vadovaujantis Rekomendacijomis ir CPK 98 str., maksimali galima priteisti išlaidų advokato teisinei pagalbai suma už ieškinio parengimą suma jo pateikimo metu sudarė 4 898,75 Eur, už dubliko parengimą – 2 939,25 Eur, už atsiliepimo į atskirąjį skundą parengimą – 783,80 Eur, todėl nagrinėjamoje byloje gali būti sprendžiama dėl maksimalios 9 769,80 Eur (1 148 + 8 621,8) bylinėjimosi išlaidų sumos ieškovei kompensavimo.
51. Kaip matyti iš byloje esančių rašytinių įrodymų, atsakovė UAB "Vilniaus planas" sumokėjo 55 Eur žyminį mokestį už atskirąjį skundą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo bei patyrė viso 13 590,72 Eur išlaidų advokato teisinei pagalbai – už atsiliepimo į ieškinį, atskirojo skundo dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo bei tripliko parengimą. Kadangi vadovaujantis Rekomendacijomis ir CPK 98 str., maksimali galima priteisti išlaidų advokato teisinei pagalbai suma už atsiliepimo į ieškinį parengimą suma jo pateikimo metu sudarė 4 898,75 Eur, už tripliko parengimą – 3000,15 Eur, už atskirojo skundo parengimą – 783,80 Eur, todėl nagrinėjamoje byloje gali būti sprendžiama dėl maksimalios 8 737,70 Eur (8 682,70 +55) bylinėjimosi išlaidų sumos atsakovei kompensavimo.
52. Kadangi proporcingai patenkintų / atmestų ieškinio reikalavimų skaičiui, ieškovei iš atsakovei turėtų būti priteista 1 465,47 Eur (9 769,80 Eur * 15 proc.), o atsakovei iš ieškovės – 7 427,04 Eur (8 737,70 Eur * 85 proc.) bylinėjimosi išlaidų, atlikus tarpusavio šalių reikalavimų šiuo aspektu įskaitymą, galutinai iš ieškovės atsakovei priteistina 5 961,57 Eur bylinėjimosi išlaidų.
Vadovaudamasis Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 258-259 straipsniais, 269-270 straipsniais, 423¹-4238 straipsniais, teismas
n u s p r e n d ž i a :
Ieškinį tenkinti iš dalies.
Pripažinti neteisėtomis ir panaikinti atsakovės UAB "Vilniaus planas" vykdomo supaprastinto viešojo pirkimo atviro konkurso būdu „Duomenų centro tarnybinių stočių resursų nuoma ir susijusios paslaugos“ 2 priedo "Techninė specifikacija" 10 punkto lentelės "Reikalavimai konsultacinių paslaugų teikimui" sąlygas, kiek tai susiję su neapibrėžta konsultavimo paslaugų apimtimi / kiekiais.
Kitoje dalyje ieškinį atmesti.
Priteisti atsakovei UAB "Vilniaus planas" (kodas – 123615345) iš ieškovės UAB "Attrel" (kodas – 304311521) 5 961,57 Eur (penkis tūkstančius devynis šimtus šešiasdešimt vieną eurą 57 euro centus) bylinėjimosi išlaidų.
Įteisėjus sprendimui, panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2023-08-31 nutartimi taikytas laikinąsias apsaugos priemones - atsakovės UAB "Vilniaus planas" vykdomo supaprastinto viešojo pirkimo atviro konkurso būdu „Duomenų centro tarnybinių stočių resursų nuoma ir susijusios paslaugos“ procedūrų sustabdymą, o jeigu sudaryta viešo pirkimo sutartis – jos vykdymo sustabdymą.
Sprendimas per keturiolika dienų nuo sprendimo priėmimo dienos gali būti skundžiamas Lietuvos apeliaciniam teismui, apeliacinį skundą paduodant per Vilniaus apygardos teismą.
Teisėja Renata Volodko