Civilinė byla Nr. 3K-3-198/2014

Teisminio proceso Nr. 2-55-3-02200-2011-3 Procesinio sprendimo kategorija 87

(S)

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2014 m. balandžio 11 d.

Vilnius

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų: Antano Simniškio (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas), Janinos Stripeikienės ir Dalios Vasarienės,

rašytinio proceso tvarka teismo posėdyje išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovo Ludwig Schokolade GmbH & Co KG kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2013 m. liepos 26 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovo Ludwig Schokolade GmbH & Co KG ieškinį atsakovui Lietuvos Respublikos valstybiniam patentų biurui dėl sprendimo panaikinimo ir apsaugos suteikimo tarptautinei prekių ženklo registracijai.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I. Ginčo esmė

Ieškovas Ludwig Schokolade GmbH & Co KG ieškiniu, pareikštu Prekių ženklų įstatymo (toliau – ir PŽĮ) 6 straipsnio 1 dalies 2 ir 4 punktų bei 2 dalies pagrindais, prašė panaikinti Lietuvos Respublikos valstybinio patentų biuro (toliau – ir Valstybinis patentų biuras, VPB) Apeliacinio skyriaus 2011 m. vasario 7 d. sprendimą Nr. 2Ap-1318, kuriuo atmesta ieškovo apeliacija ir paliktas galioti sprendimas neregistruoti vaizdinio prekių ženklo, kurio tarptautinės registracijos Nr. 666252 (toliau – Sprendimas, ginčo sprendimas), ir priimti naują sprendimą – suteikti Lietuvoje apsaugą tarptautinei prekių ženklo registracijai Nr. 666252. Ieškovas nurodė, kad jis yra tarptautinio prekių ženklo Nr. 666252 (įregistruoto žymėti 30 klasės prekėms „šokolado gaminiai, taip pat šokolado gaminiai su kremu ar kitokiu įdaru“) savininkas; ženklo apsauga 2007 m. sausio 16 d. buvo išplėsta į Lietuvos Respubliką (toliau – ir ginčo prekių ženklas, Prekių ženklas). Ieškovo teigimu, VPB Apeliacinis skyrius, ginčo sprendimu be pagrindo nustatęs, jog Prekių ženklas neturi skiriamojo požymio ir nurodo tik prekės rūšį (šokolado gaminį), priėmė neteisingą sprendimą neregistruoti Lietuvoje ginčo prekių ženklo. Prekių ženklas yra erdvinis ženklas, vaizduojantis perspektyvinį šokolado plytelės vaizdą iš kelių pusių, sudarytas iš piešinio ir erdvinės formos derinio, kurio skiriamuosius požymius sudaro: 1) originali žvaigždė, esanti ant Prekių ženklo, kuri yra įregistruota kaip savarankiškas Bendrijos prekių ženklas (t. y. pripažinta, kad šis ženklas (originali žvaigždė) pats savaime turi skiriamąjį požymį); 2) neįprasta registruojamoms prekėms erdvinė forma – gaubtas šokolado gabalėlis su švelniai aptakiomis briaunomis, bei neįprastas gaminio dalių pločio ir aukščio santykis – proporcingai aukštesnis ir siauresnis nei analogiški rinkoje esantys gaminiai; 3) forma, sudaryta iš atskirų mažų šokolado plytelių, o ne iš sujungtų plytelių visumos, o tai sukuria dar vieną individualią ir išskirtinę šio ženklo savybę (PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies 2 punktas). Ieškovo nuomone, ginčo prekių ženklą sudaro elementai, kurių negalima sieti su prekių (šokolado) savybėmis, – grafinis žvaigždės elementas, išskirtinė erdvinė forma, neįprastos mažos šokolado plytelės proporcijos, kurie sukuria skiriamąjį gebėjimą turintį ženklą, pagal kurį vartotojai atpažįsta, jog tai yra ieškovo prekė. Į bylą pateikti ginčo prekių ženklo naudojimo įrodymai patvirtina, kad per ilgalaikį bei intensyvų naudojimą ir reklamą Prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį ir tapo atpažįstamas Lietuvos vartotojų.

II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų sprendimo ir nutarties esmė

Vilniaus apygardos teismas 2012 m. vasario 6 d. sprendimu ieškinį atmetė. Teismas, spręsdamas dėl ginčo prekių ženklo skiriamojo požymio „grafinis žvaigždės elementas viršuje“, nurodė, kad šokoladiniams saldainiams yra būdingas jų paviršiaus dekoratyvus apipavidalinimas tam tikrais elementais, jų variacijomis, ir nors žvaigždė yra įregistruota kaip savarankiškas Bendrijos prekių ženklas (reg. Nr. 1707306), tačiau šis prekių ženklas yra įregistruotas kaip vaizdinis, bet ne erdvinis; be to, žvaigždės ženklas yra naudojamas ant gaminių, pelniusių Lietuvos metų gaminio įvertinimą, o atsižvelgus į tai, kad šokolado gabalėlio paviršiaus plotas yra mažas, grafinis elementas yra gana smulkus, mažai tikėtina, jog vidutinis vartotojas įdėmiai analizuos ir vertins žvaigždžių skirtumus; konstatavo, kad dekoratyvus šokolado gabalėlio papuošimas, atsižvelgiant į mažą vartotojo pastabumo laipsnį, renkantis kasdienio vartojimo pigias prekes, negali būti vertinamas kaip suteikiantis skiriamąjį požymį. Teismo vertinimu, ginčo prekių ženklo forma yra įprasta šokoladams, vartotojas (pirkėjas) šokoladą įsigyja pakuotėje, kurioje šokolado gabalėliai yra vienas šalia kito, todėl tokie požymiai, kaip švelniai aptaki briauna, parabolės išgaubtumas, nėra aiškiai pastebimi; be to, paprastas vartotojas suvokia prekių ženklą kaip visumą, nesigilindamas į jo detales, o šokolado gaminiai yra pigios ir greitai suvartojamos prekės, todėl vartotojai, įsigydami tokias prekes, neskiria tam pernelyg didelio dėmesio, o pastebėti šokolado gabaliuko formą galima tik po išsamaus ir įdėmaus įvertinimo, kurio vidutinis vartotojas neatlieka. Teismas pažymėjo, kad vartotojas šokoladą įsigyja pakuotėje, todėl požymis – „kiekviena šokolado plytelė yra atskira nuo kitų šokolado plytelių“, pastebimas tik praplėšus pakuotę, be to, ir kiti gamintojai ant šokoladų pakuotės vaizduoja ne vientisą šokoladą, o atlaužtas šokolado plyteles, todėl toks požymis laikytinas technine funkcija, siekiant praktiškumo bei patogumo tikslų. Teismas, įvertinęs ieškovo pateiktus 2009 m. vartotojų apklausos duomenis ir įrodymus dėl įmonės investicijų, skirtų Prekių ženklo reklamai, dydžio, padarė išvadą, kad jie neįrodo, jog ieškovo pareikštas įregistruoti žymuo yra įgijęs skiriamąjį požymį dėl naudojimo. Teismas sprendė, kad ginčo prekių ženklas tiesiogiai žymi prekę, kuriai žymėti jis yra įregistruotas, t. y. šokolado plytelę, todėl toks žymuo neatitinka PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies 4 punkto ir VPB direktoriaus 2004 m. balandžio 30 d. įsakymu Nr. 3R-37 patvirtintų Prekių ženklų registravimo taisyklių Nr. ZR/03/2004 (toliau – ir Taisyklės), galiojusių iki 2013 m. birželio 1 d., 114.2 punkto reikalavimų, todėl jis negali būti registruojamas. Konstatavęs, kad žymuo neturi skiriamojo pobūdžio, teismas padarė išvadą, jog Prekių ženklas neidentifikuos juo žymimos prekės kilmės šaltinio.

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą apeliacine tvarka pagal ieškovo apeliacinį skundą, 2013 m. liepos 26 d. nutartimi paliko Vilniaus apygardos teismo 2012 m. vasario 6 d. sprendimą nepakeistą. Kolegija, įvertinusi bylos duomenis, sprendė, kad ieškovas nepagrįstai teigia, jog jo įregistruotas tarptautinis Prekių ženklas (reg. Nr. 666252) yra erdvinis, nes, tarptautinės registracijos išrašo duomenimis, šiam prekių ženklui pagal Pasaulinės intelektinės nuosavybės organizacijos (WIPO) standartą ST. 60 (Ženklų bibliografinių duomenų rekomendacijos) suteiktas kodas Nr. 531, kuris nurodo, jog Prekių ženklas yra vaizdinis („Figurative elements (Vienna Clasification)“), o erdviniai prekių ženklai žymimi kodu Nr. 554 („Three-dimensional trade mark“). Įvertinusi tai, kad kiti šokoladų bei šokoladinių saldainių (kuriems žymėti įregistruotas ieškovo tarptautinis Prekių ženklas) gamintojai šokolado gaminių paviršių taip pat dekoruoja grafiniais elementais ir ant pakuočių vaizduoja ne vientisą šokoladą, o kelias mažas plyteles, bei tai, jog žvaigždės ženklas yra naudojamas ant gaminių, pelniusių Lietuvos metų gaminio įvertinimą, dėl ko šis ženklas vartotojams gali asocijuotis ne tik su vienu šokolado gamintoju (ieškovu), bet ir su produkto (nebūtinai šokolado ar šokoladinio gaminio) įvertinimu, taip pat tai, kad vidutinis vartotojas neanalizuoja atskirų prekių ženklų dalių, kolegija padarė išvadą, jog ieškovo nurodyti žymens požymiai (grafinis žvaigždės elementas viršuje, parabolės išgaubtumo šokolado gabalėlis su švelniai aptakiomis briaunomis, trijų mažų atskirų šokolado plytelių vaizdas) nesudaro pagrindo vidutiniam vartotojui atskirti ieškovo prekes, pažymėtas ginčo žymeniu, nuo kitų asmenų prekių. Kolegija sprendė, kad pirmosios instancijos teismas neiškėlė griežtesnių reikalavimų šiam žymeniui, nei būtina, nustatant, ar žymuo turi skiriamąjį požymį ir gali būti pripažintas prekių ženklu (Taisyklių 114.2 punktas; CPK 185 straipsnis). Kolegijos vertinimu, pirmiau nurodytų elementų visuma neturi skiriamojo požymio, nes ji nėra išskirtinė ir nesudaro pagrindo vidutiniam vartotojui identifikuoti prekių kilmės šaltinį ar (ir) atskirti vieno konkretaus gamintojo prekes nuo kito gamintojo prekių (PŽĮ 2 straipsnio 1 dalis, 6 straipsnio 1 dalies 2 punktas; Taisyklių 114.2.1, 114.2.6 punktai). Kolegija sprendė, kad Prekių ženklas neatitinka ir PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies 4 punkto reikalavimų, nes ieškovo pareikštą registruoti žymenį vidutinis vartotojas suvoks ne kaip prekių ženklą, bet kaip žymenį, nurodantį prekės rūšį – šokolado gaminį, šokoladą (PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies 4 punktas; Taisyklių 114.4, 114.4.1 punktai; CPK 185 straipsnis), taip pat neatitinka PŽĮ 6 straipsnio 2 dalies reikalavimų, nes ieškovo pateikti 2009 m. Lietuvos gyventojų apklausos duomenys, neatitinkantys įrodymų leistinumo reikalavimų, neįrodo, jog ginčo žymuo gali atlikti prekių komercinės kilmės (komercinio šaltinio) identifikavimo funkciją, nes respondentams buvo užduodami netinkamai suformuluoti klausimai ir respondentai žymenį siejo su ieškovo žodiniu prekių ženklu „Schogetten“, o ne su „Schogetten“ šokolado gamintoju, t. y. ieškovu.

III. Kasacinio skundo ir atsiliepimo į kasacinį skundą argumentai

Kasaciniu skundu ieškovas prašo panaikinti apeliacinės instancijos teismo nutartį ir priimti naują sprendimą. Skundas grindžiamas šiais argumentais:

1. Apeliacinės instancijos teismas netinkamai taikė ir aiškino Madrido sutarties dėl tarptautinės ženklų registracijos protokolo nuostatas, reglamentuojančias tarptautinę prekių ženklo registraciją ir tarptautinei prekių ženklo paraiškai keliamus reikalavimus, ir Pasaulinės intelektinės nuosavybės organizacijos Tarptautinio prekių ženklų registracijos vadove (Guide to the international registration of marks) įtvirtintas taisykles, todėl padarė nepagrįstą išvadą, kad Prekių ženklas yra ne erdvinis, o vaizdinis.

2. Teismas, nurodydamas, kad galimybę Prekių ženklui turėti skiriamąjį požymį panaikina aplinkybės, jog kiti gamintojai naudoja panašius elementus savo prekėms ženklinti, bei kad vartotojai turi sieti Prekių ženklą su konkrečiu komercinės kilmės šaltiniu, t. y. su konkrečiu gamintoju, iškėlė nepagrįstai didelius ir griežtus reikalavimus Prekių ženklo skiriamajam požymiui. Skundžiamoje nutartyje išdėstyta pozicija reiškia leidimą VPB atlikti santykinę ekspertizę, lyginant pareikštą registruoti ženklą ne tik su kitais Lietuvoje esamais prekių ženklais ar įmonių pavadinimais, bet ir su kitais rinkoje naudojamais (bet ne tapačiais) žymenimis, taip iš esmės paneigiant pagrindinius intelektinės teisės principus bei iškreipiant laisvą konkurenciją. Teismas, klaidingai interpretuodamas PŽĮ nuostatas, neįvertino aplinkybės, kad dauguma vartotojų Prekių ženklą asocijuoja su kitu lygiagrečiai prekėms ženklinti naudojamu Prekių ženklu „Schogetten“; tai leidžia Prekių ženklui vykdyti pagrindinę prekių ženklo funkciją — atskirti vieno gamintojo prekes nuo kito gamintojo prekių.

Tiek PŽĮ nuostatų aiškinimas, tiek nacionalinė ir tarptautinė teismų praktika leidžia daryti išvadą, kad, siekiamam registruoti žymeniui turint bent vieną elementą, kuris gali atlikti skiriamąją funkciją, toks žymuo gali atlikti prekių ženklo funkciją ir leisti vartotojams atskirti vieno gamintojo prekes nuo kito gamintojo prekių (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. kovo 2 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Liuks“ ir kt. v. AB „Farmak“, bylos Nr. 3K-3-105/2010; 2011 m. gegužės 13 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje SIA STIROLBIOFARM BALTIKUM v. AB „Sanitas“, bylos Nr. 3K-3-255/2011; ESBT 2002 m. vasario 27 sprendimą byloje Nr. T-34/100). Aplinkybė, kad panašūs elementai yra naudojami kitų gamintojų, neeliminuoja Prekių ženklo galimybės identifikuoti prekių komercinę kilmę. Nagrinėjamu atveju Prekių ženklas yra sudarytas iš keleto elementų, kurių vienas neabejotinai turi skiriamąjį požymį, ką yra patvirtinusi ir Vidaus rinkos harmonizavimo tarnyba, įregistruodama figūrinį prekių ženklą – grafinį žvaigždės elementą, reg., Nr. 1707306. Vien elemento, turinčio skiriamąjį požymį, panaudojimas Prekių ženkle savaime suteikia pastarajam žymeniui bent minimalų skiriamąjį požymį, reikalingą tam, kad Prekių ženklas būtų įregistruotas. Be to, Prekių ženklo požymių kombinacija yra pakankamai specifinė ir negali būti vertinama kaip visiškai įprasta visoms nagrinėjamoms prekėms, t. y. šokolado gaminiams.

Teismas, neteisingai aiškindamas PŽĮ 6 straipsnio 2 dalies ir Paryžiaus konvencijos nuostatas, taip pat nepagrįstai konstatavo, jog Prekių ženklas dėl savo naudojimo Lietuvoje nėra įgijęs skiriamojo požymio ir todėl registracija negalima. Byloje esantys dokumentai patvirtina, kad Prekių ženklu pažymėtos prekės yra pasiekiamos Lietuvos vartotojui visoje Lietuvos Respublikos teritorijoje, šių prekių vartojimas yra ilgalaikis, intensyvus ir platus, dėl ko šis Prekių ženklas vartotojui tapo žinomas ir siejamas su žodiniu ženklu „Schogetten“, su kuriuo kartu yra naudojamas žymint prekių pakuotes. Prekių ženklo naudojimas pasireiškia tiek prekės išvaizdos (t. y. kiekvieno šokolado gabaliuko, esančio prekės pakuotėje) atitiktimi Prekių ženklui, tiek ir prekių ženklo atvaizdavimu ant pakuotės kartu naudojant ir žodinį ženklą „Schogetten“, tiek atvaizdavimu reklamose.

3. Priimant skundžiamą nutartį buvo iš esmės nukrypta nuo Lietuvos Aukščiausiojo Teismo, Europos Sąjungos Teisingumo Teismo ir Europos Sąjungos Bendrojo Teismo formuojamos praktikos dėl prekių ženklui keliamų absoliučių reikalavimų, konkrečiai – skiriamojo požymio turėjimo ir (ar) įgijimo (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo  Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. gegužės 13 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje SIA STIROLBIOFARM BALTIKUM v. AB „Sanitas“, bylos Nr. 3K-3-255/2011). Europos Sąjungos Bendrasis Teismas 2002 m. vasario 27 d. sprendime byloje Nr. T-34/00 yra nurodęs, kad tiek pagal tarptautinę, tiek pagal nacionalinę teismų praktiką pakanka minimalaus skiriamojo požymio, kad nebūtų galima taikyti absoliutaus prekių ženklo atmetimo pagrindo, t. y. atsisakymo registruoti dėl skiriamojo požymio nebuvimo. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas savo sprendimuose ne kartą yra nurodęs, kad žymuo, kurį sudaro skiriamųjų požymių neturintys elementai, gali turėti skiriamuosius požymius, jeigu konkretūs požymiai, būtent skirtingų elementų suderinimo būdas, parodo, kad šis žymuo yra kur kas daugiau nei paprasčiausia jį sudarančių elementų visuma (žr., pvz., ESTT 2002 m. lapkričio 20 d. sprendimą sujungtose bylose Nr. T-79/01 ir T-86/01; 2004 m. lapkričio 24 d. sprendimą byloje Nr. T-393/02); kad prekių ženklas gali įgyti skiriamąjį požymį dėl šio prekių ženklo naudojimo kartu su įregistruotu prekių ženklu; kad erdvinis prekių ženklas dėl naudojimo gali įgyti skiriamųjų požymių, net jei jis naudojamas kartu su žodiniu prekių ženklu ar vaizdiniu prekių ženklu. Taip yra tada, kai prekių ženklą sudaro prekės ar jos pakuotės forma ir kai jos nuolat žymimos žodiniu prekių ženklu, su kuriuo jos pardavinėjamos (ESTT 2005 m. liepos 7 d. sprendimas byloje Nr. C-353/03; 2006 m. birželio 22 d. sprendimas byloje Nr. C-24/05).

4. Teismas, pažeisdamas proceso teisės normas, reglamentuojančias įrodymų vertinimo taisykles, nepagrįstai sprendė, kad visa vartotojų apklausa neatitinka įrodymų leistinumo reikalavimų, ir netinkamai paskirstė įrodinėjimo naštą dėl prekių ženklo skiriamojo požymio buvimo ar nebuvimo (CPK 177, 178 straipsniai, 182 straipsnio 1 dalies 4 ir 5 punktai, 185 straipsnis).

Atsiliepimu į ieškovo kasacinį skundą atsakovas prašo palikti nepakeistą apeliacinės instancijos teismo nutartį, o kasacinį skundą atmesti. Atsakovas nurodo, kad teismas nepažeidė Madrido sutarties dėl tarptautinės ženklų registracijos protokolo nuostatų ir Pasaulinės intelektinės nuosavybės organizacijos Tarptautinio prekių ženklų registracijos vadovo (Guide to the international registration of marks) reikalavimų; netaikė nepagrįstai didelių ir griežtų reikalavimų žymens skiriamajam požymiui, taip pat sprendžiant, ar Prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį dėl naudojimo; nenukrypo nuo nacionalinės ir tarptautinės teismų praktikos, formuojamos skiriamojo požymio turėjimo (įgijimo) klausimu; nepažeidė proceso teisės normų; kasaciniame skunde nenurodyta argumentų dėl netinkamo PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies 4 punkto nuostatų taikymo, todėl darytina išvada, kad dėl šios dalies ieškovas sutinka su teismo procesiniu sprendimu.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a :

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

Dėl tarptautinės prekių ženklo registracijos išplėtimo Lietuvos Respublikoje

Madrido sutarties dėl tarptautinės ženklų registracijos protokolo (toliau – ir Madrido protokolas) 2 straipsnio (1) dalyje nurodyta, kad jeigu paraiška ženklui registruoti yra paduota susitariančiosios šalies tarnybai arba jeigu ženklas yra registruotas susitariančiosios šalies tarnybos registre, tai asmuo, kurio vardu ta paraiška yra paduota arba ta registracija yra atlikta, jeigu jis atitinka šios dalies (i) arba (ii) punktuose nustatytas sąlygas, pagal šio protokolo nuostatas įgyja savo ženklo apsaugą susitariančiųjų šalių teritorijoje, užregistravęs tą ženklą Pasaulinės intelektualinės nuosavybės organizacijos (PINO) Tarptautinio biuro registre. Nuo Madrido protokolo 3 ir 3ter straipsniuose nurodytomis sąlygomis atliktos registracijos ar įrašo datos kiekvienoje atitinkamoje susitariančiojoje šalyje ženklui suteikiama tokia pat apsauga kaip ir tuo atveju, jeigu ženklas būtų tiesiogiai pareikštas tos susitariančiosios šalies tarnyboje; jeigu Tarptautiniam biurui 5(1) ir (2) straipsnyje nurodytomis sąlygomis nepranešama apie atsisakymą suteikti apsaugą arba jeigu atsisakymas, apie kurį buvo pranešta vadovaujantis šiuo straipsniu, vėliau atšaukiamas, ženklo apsauga atitinkamoje susitariančiojoje šalyje nuo tos datos yra tokia pati kaip ir tuo atveju, jeigu ženklą būtų įregistravusi tos susitariančiosios šalies tarnyba (Madrido protokolo 4(1) straipsnis). Pagal Madrido protokolo 5(1) straipsnį atsisakymas suteikti apsaugą susitariančiojoje valstybėje gali būti pagrįstas tik tokiais motyvais, kurie Paryžiaus konvencijos dėl pramoninės nuosavybės apsaugos numatytomis sąlygomis galėtų būti taikomi apie atsisakymą suteikti apsaugą pranešančioje tarnyboje tiesiogiai pareiškiamam ženklui. Pagal Paryžiaus konvenciją vienas iš atsisakymo įregistruoti prekių ženklą pagrindų yra aplinkybė, kad ženklas neturi kokių nors skiriamųjų požymių arba sudarytas išimtinai iš ženklų ar žymenų, kurie prekybos apyvartoje gali būti naudojami gaminių rūšiai, kokybei, kiekiui, paskirčiai, kainai, kilmės vietai arba pagaminimo laikui žymėti (Paryžiaus konvencijos 6quinquies straipsnio B(2) dalis).

Taigi pagal pirmiau nurodytas Madrido sutarties protokolo nuostatas nacionalinės paraiškos arba nacionalinės registracijos pagrindu atlikta prekių ženklo tarptautinė registracija, t. y. įregistravimas Pasaulinės intelektinės nuosavybės organizacijos Tarptautinio biuro registre, suteikia galimybę išplėsti registraciją į bet kurią iš pareiškėjo nurodytų vadinamosios Madrido sąjungos valstybių, nereikalaujant kiekvienoje iš šių valstybių pateikti savarankišką paraišką ženklui įregistruoti. Kita vertus, bet kuri valstybė, kurioje prašoma tarptautinės registracijos prekių ženklo apsaugos, turi teisę atsisakyti suteikti tokią apsaugą remdamasi Paryžiaus konvencijos nuostatomis, jeigu tarptautinės registracijos ženklas neatitinka nacionalinės teisės reikalavimų.

Madrido protokolo nuostatos yra įgyvendintos ir detalizuotos Lietuvos Respublikos nacionaliniuose teisės aktuose. Lietuvos Respublikos prekių ženklų įstatymo (toliau – ir PŽĮ) 30 straipsnio 2 dalyje nurodyta, kad nuo šio straipsnio 1 dalyje nurodytos datos tarptautinės registracijos ženklas turi tokią pačią teisinę apsaugą kaip ir ženklas, kuris būtų įregistruotas vadovaujantis šio įstatymo nuostatomis, jeigu vadovaujantis Madrido protokolo 5 straipsnio 1 ir 2 dalių nuostatomis tarptautinės registracijos ženklui nebuvo atsisakyta suteikti apsaugą Lietuvos Respublikoje arba jeigu toks atsisakymas vėliau buvo atšauktas. Pagal PŽĮ 31 straipsnio 1 dalį, jeigu tarptautinės registracijos ženklas neatitinka šio įstatymo 6 straipsnio reikalavimų arba jeigu šio įstatymo nustatyta tvarka yra paduotas protestas dėl ženklo registracijos, Valstybinis patentų biuras Madrido sutarties protokolo nustatytais terminais informuoja Tarptautinį biurą, kad tokio ženklo apsauga Lietuvos Respublikoje visiškai ar iš dalies negali būti suteikta.

Nagrinėjamoje byloje sprendžiamas ginčas dėl VPB Apeliacinio skyriaus atsisakymo suteikti Lietuvos Respublikoje apsaugą ieškovo Prekių ženklui, įregistruotam PINO Tarptautinio biuro registre, pagrįstumo. Šis ginčas iš esmės kilo dėl dvejopo pobūdžio pagrindų: pirma, dėl ieškovo Prekių ženklo kategorijos (ieškovas teigia, kad pagal tarptautinę paraišką jo ženklas PINO Tarptautinio biuro registre įregistruotas kaip erdvinis prekių ženklas), antra, dėl šio Prekių ženklo galėjimo per se būti įregistruotam kaip prekių ženklui, t. y. skiriamojo požymio turėjimo arba jo vėlesnio įgijimo.

Dėl ieškovo tarptautinės registracijos Prekių ženklo vertinimo kaip erdvinio

Kasaciniame skunde ieškovas nurodo, kad apeliacinės instancijos teismas netinkamai aiškino Madrido protokolo nuostatas, reglamentuojančias tarptautinę prekių ženklo registraciją ir tarptautinei prekių ženklo paraiškai keliamus reikalavimus, todėl nepagrįstai konstatavo, jog ieškovo Prekių ženklas yra ne erdvinis, o vaizdinis. Teisėjų kolegija sprendžia, kad šis kasacinio skundo argumentas yra nepagrįstas.

Ieškovo Prekių ženklo pagrindinėje registracijoje Vokietijos Respublikoje (reg. Nr. 39504819), be kitų, įrašytas INID kodas 550, kuris detalizuotas nurodant, jog ženklas yra erdvinis (3D). Šios registracijos pagrindu PINO Tarptautinio biuro registre atliktoje tarptautinėje registracijoje (reg. Nr. 666252) pirmiau nurodytas kodas neįrašytas, taip pat nėra jokių kitų įrašų, kurie patvirtintų, kad įregistruotas prekės ženklas yra erdvinis. Pažymėtina, kad prekių ženklų registracija atliekama standartizuotai, naudojant tarptautinių kodų sistemas (be kitų, ir INID kodus, žr. PINO patvirtintą Standartą ST.60), žyminčias prekių ženklų kategorijas, prekių ar paslaugų, kurioms žymėti skirti prekių ženklai, rūšis ir pan. Pagal Madrido protokolo 3(1) straipsnį kiekviena tarptautinė paraiška paduodama taisyklėse nustatytos formos blanke. Kilmės šalies tarnyba patvirtina, kad tarptautinėje paraiškoje pateikiami duomenys atitinka patvirtinimo metu pagrindinėje paraiškoje arba pagrindinėje registracijoje esančius duomenis. Ieškovo Prekių ženklo pagrindinė registracija atlikta Vokietijoje, taigi Vokietijos atitinkama tarnyba turėjo perduoti teisingus registracijos duomenis PINO Tarptautiniam biurui. Lietuvos Respublikoje, sprendžiant dėl tarptautinės ženklo registracijos išplėtimo, reikšminga yra tarptautinė ženklo registracija (paraiška) ir joje nurodyti duomenys, todėl tiek VPB ekspertai ir Apeliacinis skyrius, tiek nacionaliniai teismai, vertindami, ar ieškovo tarptautinės registracijos Prekių ženklas atitinka nacionalinių įstatymų reikalavimus, pagrįstai rėmėsi būtent tarptautinės registracijos Nr. 666252 duomenimis. Kadangi joje nėra pažymėta, kad ieškovo Prekių ženklas yra erdvinis, tai kasacinio skundo argumentai, jog teismai nepagrįstai jo tokiu nelaikė, atmestini. Prekių ženklo įregistravimo PINO Tarptautiniame biure kaip erdvinio prekių ženklo negali patvirtinti ir kasacinio skundo argumentai, susiję su PINO tarptautinės prekių ženklų registracijos vadovo (angl. Guide to the international registration of marks under the Madrid agreement and the Madrid protocol, WIPO, Geneva, 2009) 07.37 bei 07.42 punktų nuostatų taikymu ir aiškinimu, nes, minėta, duomenų apie ženklo registraciją kaip erdvinio tarptautinėje registracijoje nėra, o nacionalinės tarnybos ar nacionaliniai teismai neturi teisės keisti tarptautinės paraiškos ir tarptautinės registracijos turinio.

Dėl to toliau šioje nutartyje bus pasisakoma dėl prekių ženklo, kuriame pavaizduoti trys šokolado gabalėliai, besiskiriantys, ieškovo teigimu, žvaigždute viršuje (įregistruota kaip savarankiškas Bendrijos prekės ženklas), savo ypatinga forma (gaubtas šokolado gabalėlis su švelniai aptakiomis briaunomis; neįprastas jo dalių pločio ir aukščio santykis – proporcingai aukštesnis ir siauresnis nei analogiški rinkoje esantys gaminiai) ir tuo, kad šokolado plytelė yra ne vientisa, bet sudaryta iš daugelio atskirų gabalėlių, atitikties įstatymo keliamiems absoliutiems reikalavimams prekių ženklams. Be to, atsižvelgiant į tai, kad ieškovo Prekių ženklo, nors ir nepripažintino erdviniu, pagrindinis elementas yra šokolado plytelės išvaizda (taip pat ir forma), pagal analogiją gali būti remiamasi teismų praktika, kurioje analizuoti erdvinių ženklų registravimo ypatumai.

Dėl ieškovo Prekių ženklo atitikties absoliutiems reikalavimams, keliamiems prekių ženklams

PŽĮ 31 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad tuo atveju, jeigu tarptautinės registracijos ženklas neatitinka šio įstatymo 6 straipsnio reikalavimų, Valstybinis patentų biuras Madrido protokolo nustatytais terminais informuoja Tarptautinį biurą, kad tokio ženklo apsauga Lietuvos Respublikoje visiškai ar iš dalies negali būti suteikta. VPB Apeliacinis skyrius 2011 m. vasario 7 d. sprendimu atsisakė suteikti nacionalinę apsaugą ieškovo tarptautinės registracijos Prekių ženklui remdamasis PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies 2 bei 4 punktais bei 2 dalimi. Ieškovui užginčijus šį sprendimą, pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai ieškinį atmetė pripažindami pagrįstais VPB Apeliacinio skyriaus motyvus dėl pirmiau nurodytų teisės normų taikymo. Kasaciniame skunde keliamas šių PŽĮ normų tinkamo taikymo ir aiškinimo klausimas.

Pagal Prekių ženklų įstatymo 2 straipsnio 1 dalyje pateiktą apibrėžtį prekių ženklas yra bet koks žymuo, kurio paskirtis – atskirti vieno asmens prekes arba paslaugas nuo kito asmens prekių arba paslaugų ir kurį galima pavaizduoti grafiškai. Taigi viena iš pagrindinių prekių ženklo apsaugos sąlygų – jo skiriamasis požymis, kuris vertinamas santykyje su prekėmis ar paslaugomis, kurioms jis registruojamas. Skiriamąją prekių ženklo savybę sudaro gebėjimas atpažinti šį prekių ženklą, atskirti jį nuo kitų prekių ženklų, naudojamų vienarūšiams gaminiams žymėti, o tai suteikia vartotojui galimybę kartu atpažinti ir ženklu pažymėtą prekę. PŽĮ 6 straipsnyje reglamentuojami absoliutūs atsisakymo registruoti ženklą arba jo registracijos pripažinimo negaliojančia pagrindai, kurių buvimas iš esmės reiškia tai, kad žymuo apskritai negali būti registruojamas kaip prekių ženklas, nes per se negali būti tokiu pripažintas, o jeigu buvo įregistruotas, tai registracija turi būti pripažinta negaliojančia. PŽĮ 6 straipsnio 1 dalyje, be kitų, nurodyti tokie atvejai, kai žymuo nepripažįstamas ženklu ir neregistruojamas: kai jis neturi jokio skiriamojo požymio (6 straipsnio 1 dalies 2 punktas) ir kai žymi arba nurodo tik prekių rūšį, kiekį, kokybę, paskirtį, vertę, geografinę kilmę, prekių pagaminimo ar paslaugų teikimo laiką, pagaminimo būdą arba kitas prekių ir (ar) paslaugų charakteristikas (6 straipsnio 1 dalies 4 punktas).

Kasaciniame skunde pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų išvados dėl ieškovo Prekių ženklo skiriamojo požymio neturėjimo ginčijamos remiantis argumentais, kad teismai iškėlė nepagrįstai didelius ir griežtus reikalavimus skiriamajam požymiui, nes tiek pagal tarptautinę, tiek pagal nacionalinę teismų praktiką pakanka minimalaus skiriamojo požymio, kad nebūtų galima taikyti šio absoliutaus prekių ženklo atmetimo pagrindo.

Teisėjų kolegija pažymi, kad Lietuvos Respublikos prekių ženklų įstatymu įgyvendinta 2008 m. spalio 22 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2008/95/EB valstybių narių teisės aktams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (kodifikuota redakcija), todėl aiškinant šio įstatymo normas turi būti remiamasi ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) praktika. ESTT, aiškindamas nurodytos Direktyvos (ir iki jos priėmimo galiojusios Direktyvos Nr. 89/104/EEB) nuostatas, be kita ko, remiasi jurisprudencija, kuria aiškinamos 2009 m. vasario 26 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 207/2009 dėl Bendrijos prekių ženklo (kodifikuota redakcija) (ir iki jo įsigaliojimo galiojusio Reglamento Nr. 40/94) nuostatos. Kaip yra nurodęs ESTT, ir nacionalinės prekių ženklų sistemos, ir Europos Bendrijos prekių ženklo sistema yra sukurtos harmonizuotų teisės aktų pagrindu, todėl jos turi tuos pačius tikslus ir, nors veikia skirtingais geografiniais lygmenimis, sudaro vieną integruotą visumą (ESTT 2004 m. vasario 12 d. sprendimas Koninklijke KPN Nederland NV, C-363/99; kt.). Taigi nagrinėjamoje byloje teisėjų kolegija, aiškindama aktualias Prekių ženklų įstatymo nuostatas, vadovaujasi ne tik Lietuvos Aukščiausiojo Teismo formuojama praktika, bet ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo bei Europos Sąjungos Bendrojo Teismo išaiškinimais dėl atitinkamų Direktyvos bei Reglamento nuostatų taikymo.

Europos Sąjungos teisminės institucijos formuoja praktiką, kad Reglamento Nr. 40/94  7 straipsnio 1 dalies b punktas, kuriame nustatytas vienas iš absoliučių atsisakymo registruoti prekių ženklą pagrindų – skiriamojo požymio nebuvimas – neskiria skirtingų prekių ženklų kategorijų, todėl pačios prekės formą turinčio erdvinio prekių ženklo skiriamojo požymio vertinimo kriterijai nesiskiria nuo tų, kurie taikomi kitoms prekių ženklų kategorijoms, t. y. vertinant iš prekių formos sudaryto erdvinio prekių ženklo skiriamuosius požymius, neturi būti taikomi griežtesni kriterijai nei kitų prekių ženklų kategorijų atveju (žr., pvz., Europos Sąjungos Bendrojo Teismo 2004 m. lapkričio 24 d. sprendimą Henkel KGaA, T-393/02; Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2004 m. spalio 7 d. sprendimą Mag Instrument Inc., C-136/02; ESTT 2006 m. birželio 22 d. sprendimą August Storck KG, C-24/05; kt.). Taigi šioje byloje teismo vertinimas, ar ieškovo prašomas įregistruoti Prekių ženklas turi skiriamųjų požymių, iš esmės taikytinas ir tuo atveju, jeigu šis ženklas turėtų tarptautinę registraciją kaip erdvinis prekės ženklas. Pirmiau nurodytuose sprendimuose Europos Sąjungos teismai taip pat laikosi nuomonės, kad paprastai vartotojas aiškiai nesieja prekės erdvinės formos su konkrečia jos kilme, tačiau apsiriboja šios formos suvokimu kaip sėkmingos techniniu bei tam tikru estetiniu aspektu, ir kartais net nepriskiria jai jokios ypatingos reikšmės. Tam, kad vartotojas suvoktų prekės formą kaip prekės kilmės nurodymo būdą, nepakanka, kad ši forma vienaip ar kitaip skirtųsi nuo visų kitų rinkoje esančių prekių formų, tačiau ji turi turėti kokį nors dėmesį traukiantį ypatumą. Dėl šios priežasties prekės forma bet kuriuo atveju neturės skiriamojo požymio, jeigu ji bus bendra atitinkamo sektoriaus prekėms bei analogiška įprastoms jų formoms. Tokiomis sąlygomis, juolab forma, kurią prašoma įregistruoti kaip prekių ženklą, yra panaši į tikėtiną atitinkamos prekės formą, juo didesnė yra tikimybė, kad ji neturės skiriamojo požymio Reglamento Nr. 40/94  7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme. Tik prekių ženklas, kuris gerokai skiriasi nuo atitinkamo sektoriaus normų ir įpročių bei dėl to gali atlikti savo esminę kilmės nuorodos paskirtį, turi skiriamąjį požymį šios nuostatos prasme (ESBT sprendimas byloje T-393/02, ESTT sprendimas byloje C-136/02; kt.). Europos Sąjungos teismų praktikoje taip pat pažymima, kad prekių ženklo skiriamasis požymis turi būti vertinamas, pirma, atsižvelgiant į prekes arba paslaugas, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, ir, antra, atsižvelgiant į tai, kaip nagrinėjamas prekes ar paslaugas suvokia atitinkama visuomenė, kurią sudaro paprasti pakankamai informuoti ir protingai pastabūs bei nuovokūs vartotojai (ESTT sprendimas byloje C-24/05). ESTT akcentuoja, kad paprastas vartotojas suvokia prekių ženklą kaip visumą, nesigilindamas į jo detales; norint įvertinti, ar prekių ženklas turi skiriamąjį požymį, reikia atsižvelgti į bendrą jo daromą įspūdį (ESTT sprendimas byloje C-136/02).

Nagrinėjamoje byloje teismai, vadovaudamiesi Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika, kurioje nurodyta, kad, vertinant, ar žymuo (prekių ženklas) turi skiriamąjį požymį, turi būti atsižvelgiama į vidutinio vartotojo požiūrį, kuris paprastai prekių ženklą suvokia kaip visumą ir neanalizuoja jo atskirų detalių (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. vasario 7 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Japonijos bendrovė Daiichi Sankyo Company, Limited v. Čekijos bendrovė Zentiva k.s., bylos Nr. 3K-3-36/2011), pagrįstai vertino, ar ieškovo prašomas įregistruoti Prekių ženklas, kurį sudaro pavaizduotos šokolado plytelės, yra pakankamai originalus (išskirtinis) lyginant su kitomis rinkoje esančiomis panašių prekių formomis, ir rėmėsi paprasto pakankamai informuoto bei protingai pastabaus ir nuovokaus prekių vartotojo preziumuojamu suvokimu (teisingai atsižvelgdami į tai, kad šokolado gaminiai yra nebrangios kasdienio vartojimo prekės, kas lemia mažesnį vartotojo atidumo renkantis prekę laipsnį). Toks vertinimas nereiškia nepagrįstai griežtų reikalavimų skiriamajam požymiui taikymo, kaip teigia kasatorius. Teismai nustatė, kad kiti šokoladų bei šokoladinių saldainių (kuriems žymėti įregistruotas ieškovo tarptautinis Prekių ženklas) gamintojai šokolado gaminių paviršių taip pat dekoruoja grafiniais elementais, todėl ieškovo nurodytas grafinio žvaigždės elemento naudojimas šokolado gabalėlio viršuje nėra išskirtinis ar neįprastas šokolado gaminio požymis šioje rinkoje; ginčo žymeniui skiriamojo požymio nesuteikia ir jame vaizduojamas parabolės išgaubtumo šokolado gabalėlis su švelniai aptakiomis briaunomis bei trys mažos šokolado „plytelės“ (dalys), o ne sujungtų šokolado „plytelių“ visuma, nes vidutinis vartotojas neanalizuoja atskirų prekių ženklo detalių, todėl šokolado gabaliukų (plytelių) išgaubtumas bei nuožulnumas, nors ir nedaug skiriasi nuo kitų rinkoje esančių šokolado gabaliukų formų, neturi išskirtinio ypatumo, dėl kurio vartotojai pagal šokolado gabaliukų formą atpažintų prekės gamintoją (kilmės šaltinį). Be to, teismai pagrįstai sprendė, kad ieškovo pareikštas registruoti Prekių ženklas tiesiogiai žymi prekę, kuriai jis registruojamas, t. y. šokolado plytelę, todėl toks žymuo negali būti registruojamas dar ir PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies 4 punkto pagrindu, nes vidutinis vartotojas jį suvoks ne kaip prekių ženklą, bet kaip žymenį, nurodantį prekės rūšį – šokolado gaminį, šokoladą.

Teisėjų kolegija atmeta kaip nepagrįstą kasacinio skundo argumentą, kad teismai neteisėtai tikrino ir sprendė, ar panašūs elementai nėra naudojami kitų gamintojų, nes toks vertinimas, ieškovo teigimu, nepatenka į PŽĮ 6 straipsnio taikymo sritį ir reiškia santykinių prekių ženklų registracijos negaliojimo pagrindų nustatinėjimą. Pažymėtina, kad absoliutūs reikalavimai prekių ženklui yra reikalavimai prekių ženklui kaip tokiam per se. Sprendžiant dėl prekių ženklo atitikties absoliutiems reikalavimams, nėra vertinamos trečiųjų asmenų turimos ankstesnės (ar kitos sąžiningos) teisės, kurias gali pažeisti (ar pažeidžia) tam tikro prekių ženklo registracija (pvz., teisės į anksčiau įregistruotą ar pareikštą registruoti prekių ženklą, juridinio asmens pavadinimą, dizainą, autorių teisių objektą, geografinę nuorodą, kt.). Nagrinėjamoje byloje teismai nesprendė dėl trečiųjų asmenų teisių, o tik lygino ieškovo prašomo registruoti ženklo elementus jų išskirtinumo aspektu kitų rinkoje egzistuojančių panašių prekių atžvilgiu. Toks palyginimas nereiškia, kad buvo vertinamas santykinių ženklo registracijos negaliojimo pagrindų, siejamų su trečiųjų asmenų teisių pažeidimu, buvimas.

Kasatorius taip pat teigia, kad Prekių ženklas negalėjo būti pripažintas neturinčiu skiriamojo požymio jau vien dėl to, jog vienas iš jo elementų – grafinis žvaigždės elementas – yra įregistruotas kaip figūrinis Bendrijos prekių ženklas, taigi turi skiriamąjį požymį. Šis argumentas, teisėjų kolegijos vertinimu, grindžiamas klaidinga prielaida, kad vien tai, jog vienas iš ženklą sudarančių elementų yra įregistruotas kaip savarankiškas prekių ženklas, savaime suteikia prašomam įregistruoti žymeniui bent minimalų skiriamąjį požymį, reikalingą tam, jog prekių ženklas būtų įregistruotas. Šios kasatoriaus prielaidos klaidingumą patvirtina aplinkybė, kad Vidaus rinkos harmonizavimo tarnyba, priėmusi sprendimą įregistruoti stilizuotą žvaigždę kaip figūrinį Bendrijos prekių ženklą (reg. Nr. 001707306), vis dėlto atsisakė įregistruoti kaip Bendrijos prekių ženklą nagrinėjamoje byloje ginčijamą ieškovo Prekių ženklą.

Remdamasi išdėstytais argumentais, teisėjų kolegija sprendžia, kad pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai teisingai nustatė ir taikė kriterijus, kuriais remiantis sprendžiama, ar prašomas įregistruoti žymuo atitinka prekių ženklams keliamus absoliučius reikalavimus, ir pritaria teismų argumentams, kad VPB Apeliacinis skyrius pagrįstai atsisakė registruoti ieškovo Prekių ženklą PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies 2 ir 4 punktų pagrindu. Pažymėtina, kad aplinkybės, ar konkretus žymuo yra pakankamai išsiskiriantis iš kitų atitinkamoms prekėms žymėti vartojamų prekių ženklų, kad galėtų atlikti pagrindinę ženklo funkciją – atskirti vieno gamintojo prekes nuo kito gamintojo prekių, yra faktinio pobūdžio, todėl šių aplinkybių analizuoti ir vertinti kasacinis teismas neturi kompetencijos ir remiasi pirmosios bei apeliacinės instancijos teismų išvadomis (CPK 353 straipsnio 1 dalis), plačiau nepasisakydamas dėl su tuo susijusių kasacinio skundo argumentų pagrįstumo.

Dėl ieškovo Prekių ženklo skiriamojo požymio įgijimo dėl naudojimo

Prekių ženklų įstatymo 6 straipsnio 2 dalyje, įgyvendinant analogišką Direktyvos 2008/95/EB 3 straipsnio 3 dalies nuostatą, nurodyta, kad šio straipsnio 1 dalies 2, 3 ar 4 punktuose numatytais atvejais žymuo gali būti pripažintas ženklu ir jo registracija negali būti paskelbta negaliojančia, jeigu iki paraiškos padavimo datos, po paraiškos padavimo ar ženklo registracijos datos ženklas dėl naudojimo yra įgijęs skiriamąjį požymį. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas 2005 m. liepos 7 d. sprendime Nestlé SA, bylos Nr. C-353/03, konstatavo, kad skiriamojo požymio turėjimas ar jo įgijimas dėl naudojimo turi būti vertinamas atsižvelgiant, pirma, į prekes arba paslaugas, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, ir, antra, į tai, kaip nagrinėjamų prekių ar paslaugų kategoriją gali suvokti vidutinis, pakankamai informuotas ir protingai pastabus bei nuovokus vartotojas; skiriamasis požymis įgyjamas dėl naudojimo, kai suinteresuoti asmenys atpažįsta prekę kaip pagamintą ar suteiktą tam tikros įmonės dėl ženklo naudojimo kaip prekių ženklo (žr. taip pat ESTT 2002 m. birželio 18 d. sprendimą Philips, C-299/99). ESTT taip pat pasisakė, kad toks atpažinimas ir kartu skiriamojo požymio įgijimas gali atsirasti tiek dėl įregistruoto prekių ženklo sudedamosios dalies naudojimo kaip šio prekių ženklo dalies, tiek dėl kito prekių ženklo naudojimo kartu su įregistruotu prekių ženklu; šiais dviem atvejais pakanka, kad dėl tokio naudojimo suinteresuoti asmenys prekes ar paslaugas, ženklinamas prašomu įregistruoti prekių ženklu, iš tikrųjų suvoktų kaip tam tikros įmonės prekes ar paslaugas. 1999 m. gegužės 4 d. sprendime Windsurfing Chiemsee, bylos Nr. C-108/97, ESTT nurodė, kad aplinkybės, galinčios patvirtinti, jog prekių ženklas tapo tinkamu atskirti atitinkamą prekę ar paslaugą, turi būti visapusiškai įvertintos ir kad vertinant reikėtų atsižvelgti į prekių ženklo rinkos dalį, kurioje prekių ženklas naudojamas, šio ženklo naudojimo dažnumą, geografines ribas ir trukmę, įmonės investicijų, skirtų šio prekių ženklo reklamai, dydį, į tai, kiek yra suinteresuotųjų asmenų, kurie dėl prekių ženklo atskiria prekes ar paslaugas kaip konkrečios įmonės prekes ar paslaugas, taip pat į prekybos ir pramonės rūmų ar kitų profesinių asociacijų pareiškimus. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra pažymėjęs, kad PŽĮ 6 straipsnio 1 dalies 2, 3 ir 4 punktuose nurodytais atvejais žymuo gali būti pripažintas ženklu ir jo registracija negali būti paskelbta negaliojančia, jeigu iki paraiškos padavimo datos, po paraiškos padavimo ar ženklo registracijos datos ženklas dėl naudojimo yra įgijęs skiriamąjį požymį (PŽĮ 6 straipsnio 2 dalis), tačiau tai yra ne taisyklė, bet taisyklės išimtis, kuri inter alia reiškia, jog turi būti konstatuojama, kad tas ženklas gali atlikti prekių komercinės kilmės (komercinio šaltinio) identifikavimo funkciją (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2010 m. kovo 2 d. nutartis, priimta civilinėje byloje UAB „Liuks“ ir kt. v. UAB „Farmak“, bylos Nr. 3K-3-105/2010); kiekvienu atveju vertinimas, ar ženklas kaip visuma yra įgijęs skiriamąjį požymį, t. y. ar jis atlieka ženklo funkcijas ir dėl to gali būti saugomas kaip prekių ženklas, yra individualus, priklausantis nuo konkrečiu atveju susidėjusių faktinių bylos aplinkybių (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. gegužės 13 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Latvijos įmonė SIA „Stirolbiofarm Baltikum“ v. AB „Sanitas“ ir kt., bylos Nr. 3K-3-255/2011). ). Svarbu pažymėti ir tai, kad toks vertinimas (skiriamojo požymio įgijimas dėl naudojimo) visuomet yra retroaktyvus (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2011 m. gegužės 13 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB ,,Baltasis pyragas“ v. UAB ,,Vilniaus duona“, bylos Nr. 3K-3-59/2012). Nagrinėjamoje byloje teismai, spręsdami dėl PŽĮ 6 straipsnio 2 dalies normos taikymo, tinkamai nustatė įrodinėjimo dalyką ir nenukrypo nuo pirmiau nurodytos Europos Sąjungos teismų ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikos, todėl teisėjų kolegija sprendžia, kad kasacinio skundo argumentai neteikia pagrindo konstatuoti materialiosios teisės taikymo pažeidimų.

Pažymėtina, kad faktinių aplinkybių vertinimas, ar konkretus žymuo dėl naudojimo įgijo skiriamąjį požymį, neįeina į kasacinio teismo kompetenciją (CPK 353 straipsnio 1 dalis). Dėl to teisėjų kolegija nepasisako dėl faktinio pobūdžio kasacinio skundo argumentų, kuriais siekiama įrodyti, jog ieškovo Prekių ženklas dėl naudojimo įgijo skiriamąjį požymį. Kasaciniame skunde ieškovas, ginčydamas teismų nustatytas aplinkybes, taip pat kelia ir proceso teisės normų, reglamentuojančių įrodinėjimą, netinkamo taikymo klausimą, teigdamas, kad apeliacinės instancijos teismas nepagrįstai konstatavo, jog ieškovo pateiktas įrodymas – vartotojų apklausa – neatitinka įrodymų leistinumo reikalavimo.

Šiuos kasacinio skundo argumentus teisėjų kolegija atmeta kaip nepagrįstus. Apeliacinės instancijos teismas ieškovo pateiktus įrodymus dėl vartotojų apklausos vertino laikydamasis įrodymų vertinimo taisyklių, suformuluotų CPK 185 straipsnyje, jų pažeidimų nagrinėjamoje byloje nenustatyta ir kasatorius konkrečių pažeidimų nenurodo. Teismo argumentai dėl aplinkybių neįrodytumo iš esmės grindžiami tuo, kad ieškovo pateiktų įrodymų nepakanka išvadai, jog prašomas įregistruoti prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį PŽĮ 6 straipsnio 2 dalies prasme. Vien tai, kad teismas įrodymų nepakankamumą neteisingai įvardijo kaip įrodymų neatitiktį leistinumo reikalavimams, nesudaro pagrindo konstatuoti įrodinėjimo taisyklių pažeidimą, taigi kasacinio skundo argumentai nesudaro pagrindo pripažinti, kad nagrinėjamoje byloje buvo pažeistos įrodymų tyrimo ir vertinimo taisyklės.

Remdamasi pirmiau nurodytais argumentais, teisėjų kolegija konstatuoja, kad kasacinio skundo argumentai nesudaro pagrindo panaikinti ar pakeisti apeliacinės instancijos teismo nutartį, todėl kasacinis skundas atmestinas, o apeliacinės instancijos teismo nutartis paliktina nepakeista.

Dėl bylinėjimosi išlaidų

Kasaciniame teisme patirta 1,37 Lt išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. balandžio 11 d. pažyma apie išlaidas, susijusias su procesinių dokumentų įteikimu). Netenkinus kasacinio skundo, šios bylinėjimosi išlaidos valstybės naudai turėtų būti priteisiamos iš kasatoriaus (CPK 79 straipsnis, 88 straipsnio 1 dalies 3 punktas, 92 straipsnis, 96 straipsnio 1 dalis), tačiau šių išlaidų suma yra mažesnė už teisingumo ministro ir finansų ministro 2011 m. lapkričio 7 d. įsakymu Nr. 1R-261/1k-355 nustatytą minimalią valstybei priteistiną bylinėjimosi išlaidų sumą, todėl jos nepriteistinos (CPK 96 straipsnio 6 dalis).

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 362 straipsnio 1 dalimi,

n u t a r i a :

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2013 m. liepos 26 d. nutartį palikti nepakeistą.

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.

Teisėjai                                                                      Antanas Simniškis

                                                                      Janina Stripeikienė

                                                                      Dalia Vasarienė