Civilinė byla Nr. e2-1116-826/2018

Teisminio proceso Nr. 2-57-3-00173-2018-9

                         Procesinio sprendimo kategorijos:

2.1.2.4.1.1; 2.6.11.4.1; 2.6.11.4.3; 3.1.7.6;

3.2.6.1

(S)

KLAIPĖDOS APYGARDOS TEISMAS

S P R E N D I M A S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2018 m. gegužės 28 d.

Klaipėda

Klaipėdos apygardos teismo teisėjas Marius Dobrovolskis

rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės UAB „Entafarma“ ieškinį atsakovei BĮ Macikų socialinės globos namams, trečiajam asmeniui, nepareiškiančiam savarankiškų reikalavimų, atsakovės pusėje A. Z. IĮ „Azas“, išvadą teikiančiai institucijai Viešųjų pirkimų tarnybai dėl viešo konkurso sąlygų pripažinimo negaliojančiomis ir

n  u  s  t  a  t  ė:

1. Klaipėdos apygardos teisme buvo gautas ieškovės UAB „Entafarma“ ieškinys atsakovei BĮ Macikų socialinės globos namams, trečiajam asmeniui, nepareiškiančiam savarankiškų reikalavimų, atsakovės pusėje A. Z. IĮ „Azas“, išvadą teikiančiai institucijai Viešųjų pirkimų tarnybai dėl viešojo konkurso sąlygų pripažinimo negaliojančiomis.
2. Ieškiniu yra prašoma:
1. Pripažinti negaliojančiu Konkurso techninės specifikacijos reikalavimą, eilės Nr. 3, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu.
2. Pripažinti negaliojančiais Konkurso techninės specifikacijos reikalavimus, eilės Nr. 4 ir 5, kad sauskelnės turėtų elastingą juosmenį priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje.
3. Pripažinti negaliojančiu Konkurso techninės specifikacijos reikalavimą, eilės Nr. 9, kad pirkimo objekto sudėtyje būtų vitamino E ir alantoino.
4. Grąžinti šalis į prieš pažeidimą buvusią padėtį.
5. Panaikinti konkurso rezultatus ir ex officio pripažinti niekine viešojo pirkimo sutartį, jei tokia būtų sudaryta iki ginčo pabaigos.
6. Priteisti iš atsakovės ieškovės naudai ieškovės patirtas bylinėjimosi išlaidas.
3. Nurodo, kad 2018 m. kovo 7 d. BĮ Macikų socialinės globos namai (toliau tekste – atsakovė) paskelbė viešąjį mažos vertės asmens higienos gaminių pirkimą, vykdomą CVP IS priemonėmis, pirkimo Nr. 372267 (toliau tekste – Konkursas). Pirkimo objekto, t. y. perkamų prekių, kiekiai ir aprašymai yra pateikti lentelėje – Konkurso sąlygų 1 priede.
4. Ieškovė 2018 m. kovo 23 d. pateikė atsakovei pretenziją, kuria pareikalavo iš atsakovės:

4.1. Stabdyti pirkimo procedūras, iki kol bus išnagrinėta ieškovės pretenzija.

4.2. Panaikinti Konkurso techninėje specifikacijoje (toliau tekste – specifikacija) įtvirtintą reikalavimą, eilės Nr. 3, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu.

4.3. Panaikinti specifikacijoje nustatytą reikalavimą, eilės Nr. 4 ir 5, kad sauskelnės turėtų elastingą juosmenį priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje.

4.4. Panaikinti specifikacijoje nustatytą reikalavimą, eilės Nr. 9, kad drėgnos valomosios servetėlės savo sudėtyje turėtų alantoino ir vitamino E.

4.5. Išskaidyti pirkimą į atskiras dalis.

5.               2018 m. kovo 26 d. ieškovė gavo 2018 m. kovo 26 d. atsakovės atsakymą į ieškovės pretenziją, kuriuo atsakovė informavo ieškovę, jog pretenzijos netenkina.

6.               Siekdama apginti savo pažeistas teises ieškovė, remdamasi Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau tekste – VPĮ) 101 straipsnio 1 dalies 1 punktu, teikia šį ieškinį, kuriuo prašo teismo pripažinti šias Konkurso sąlygas negaliojančiomis dėl toliau išdėstytų motyvų.

7.               Perkančiajai organizacijai tenka pareiga suformuoti įtikinamą konkurenciją ribojančių reikalavimų nustatymo pagrindimą ir konkurencijos varžymo priežastis. Ši įrodinėjimo pareiga perkančiajai organizacijai tenka visais atvejais, įskaitant ir tuos atvejus, kai ginčas kyla dėl pirkimo objekto techninės specifikacijos. Pirkimo sąlygose nustačiusi potencialiai konkurenciją ribojančius reikalavimus, perkančioji organizacija privalo objektyviais patikimais įrodymais pagrįsti tokių reikalavimų nustatymo priežastis. Savo atsakyme į ieškovės pretenziją atsakovė nepateikė jokių objektyvių įrodymų, pagrindžiančių ginčijamų Konkurso reikalavimų taikymo būtinumą. Atsakovė nepateikė nė vienos mokslinės išvados, tyrimų rezultatų, mokslinių konferencijų medžiagos ir (ar) kitų rašytinių dokumentų, kurie patikimai patvirtintų būtinybę atsakovei Konkurso sąlygose nustatyti ginčijamus reikalavimus.

8.               Specifikacijos, eilės Nr. 3, įtvirtintas reikalavimas, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu, yra perteklinis ir neteisėtas. Ieškovė nori pažymėti, kad sauskelnių sugeriamosios dalies sluoksnių skaičius visiškai neturi jokios įtakos produkto sugėrimo galimybėms. Produkto savybė turėti dvigubą sugeriamąjį sluoksnį yra perteklinė, nes sugeriamosios dalies sluoksnių skaičius visiškai neturi įtakos nei šlapimo sugėrimo greičiui, nei šlapimo sugėrimo kiekiui. Vertinant šią atsakovės reikalaujamą pirkimo objekto savybę bus neįmanoma patvirtinti, kad tiekėjo, pasiūliusio sauskelnes su vieno, dviejų, trijų, keturių ar penkių sluoksnių sugeriamąja dalimi, siūlomas produktas turi geresnes ar blogesnes savybes nei dviejų sluoksnių sugeriamąją dalį turintis produktas. Pagrindinė sugeriamojo sluoksnio savybė yra greitai sugerti šlapimą ir sugerti tokį jo kiekį, koks yra numatytas produkto techniniame aprašyme. Todėl sluoksnių skaičius sauskelnių sugeriamojoje dalyje nesukuria jokių papildomų pridėtinių produkto savybių. Viešųjų pirkimų tarnybos Kontrolės skyrius savo 2017 m. rugsėjo 14 d. Pirkimų vertinimo išvadoje Nr. 4S-2850 patikrinęs Utenos socialinių globos namų vykdytą sauskelnių pirkimą konstatavo, jog pirkimo sąlygų techninėje specifikacijoje nustatytas reikalavimas, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį, laikytinas pertekliniu, nepagrįstu ir ribojančiu tiekėjų konkurenciją.

9.               Specifikacijoje atsakovės nustatytas reikalavimas, eilės Nr. 4 ir 5, kad sauskelnės turėtų elastingą juosmenį priekinėje ir nugarinėje sauskelnių pusėje, yra perteklinis ir neteisėtas. Sauskelnių juosmeninės dalies funkcija yra fiksuoti sauskelnes juosmens srityje ir leisti laisvai juosmeniui judėti nepasikeičiant sauskelnės padėčiai. Skirtingi gamintojai norėdami išlaikyti elastingumą juosmens srityje naudoja skirtingus gamybos būdus tai pačiai funkcijai užtikrinti. Juosmens elastingumas nepriklauso vien nuo elastingų juostelių skaičiaus ar išdėstymo vietos (šiuo atveju priekinėje ir nugarinėje pusėje). Sauskelnių juosmeninės dalies elastingumas priklauso nuo „visos“ sauskelnių sudėties ir pagaminimo būdo. Norint vertinti sauskelnių juosmeninės dalies elastingumą reikia vertinti visumą, t. y. veiksnius, kurie turi įtakos elastingumui, o ne vieną faktorių – elastingų juostelių skaičių ar vietą. Vien elastingos juostelės negali užtikrinti produkto saugumo pacientui judant. Labai daug įtakos juosmeninės dalies elastingumui taip pat turi ir plati ar neribota lipdukų klijavimo zona priekinėje sauskelnės dalyje, medžiaga, iš kurios pagaminta juosmeninė dalis, ir kiti faktoriai. Perkančiosios organizacijos parinktas reikalavimas turėti elastingas juosmens juosteles priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje neužtikrina išskirtinio juosmeninės dalies elastingumo, kartu riboja tiekėjų lygiateisiškumą, pirkimo skaidrumą ir kitų viešųjų pirkimų principų tinkamą įgyvendinimą.

10.               Atsakovė specifikacijoje nustatė reikalavimą, eilės Nr. 9, kad drėgnos valomosios servetėlės savo sudėtyje turėtų alantoino ir vitamino E. Šis reikalavimas yra akivaizdžiai skirtas tam, kad tinkamiausiomis būtų pripažintos gamintojo TZMO gaminamos SENI CARE drėgnos servetėlės, t. y. tiekėjai turės galimybę pasiūlyti tik vieno konkretaus gamintojo gaminamą produktą – SENI CARE drėgnas servetėles, kurios savo sudėtyje turi ir vitamino E, ir alantoino.

11.              Kaip matyti iš specifikacijos, eilės Nr. 9, aprašymo, pirkimo objektui yra nustatytas tam tikras reikalavimas – produktas turi atitikti tam tikros funkcinius reikalavimus. Atsakovė aiškiai ir tiksliai aprašė pirkimo objekto funkcinius reikalavimus, todėl specifinių medžiagų produkto sudėtyje reikalavimas yra akivaizdžiai perteklinis. Gamintojai, siekdami tų pačių tikslų ar produktų savybių, naudoja skirtingas medžiagas tam efektui išgauti. Nėra jokių patvirtinančių duomenų, kad specifinius atsakovės nustatytus reikalavimus atitinkantys produktai yra pranašesni už kitų gamintojų siūlomus tam pačiam tikslui skirtus produktus. Ieškovė pateikia įrodymus, kad bent keli gamintojai gali pasiūlyti specifikacijos funkcinius reikalavimus, eilės Nr. 9, atitinkančius produktus (drėgnas valomąsias servetėles), kurių sudėtyje nėra vitamino E ir alantoino.

12. Ginčo atveju atsakovė turi būti įpareigota panaikinti visus neteisėtus sprendimus bei atlikti Konkurso procedūras teisėtai, t. y. turi būti panaikintos neteisėtos Konkurso sąlygos, o atsakovė – įpareigota parengti teisėtas Konkurso sąlygas bei sudaryti galimybes visiems tiekėjams skaidriai dalyvauti Konkurse.

13. Atsakovė pateikė atsiliepimą į ieškinį, su pareikštu ieškiniu nesutiko ir prašė ieškinį atmesti.
14. Atsiliepime nurodė, kad perkančioji organizacija nurodo technines specifikacijas ir ji neturi teisės atmesti pasiūlymo dėl to, kad siūlomos prekės, paslaugos ar darbai neatitinka nurodytų techninių specifikacijų, kuriomis ji rėmėsi, jeigu dalyvis savo pasiūlyme bet kokiomis perkančiajai organizacijai tinkamomis priemonėmis įrodo, kad jo pasiūlyti sprendimai yra lygiaverčiai ir atitinka techninėje specifikacijoje keliamus reikalavimus. Šiuo atveju tiekėjas pasirinko kitą gynybos būdą nesivargindamas įrodyti, kad jo pasiūlyti sprendimai yra lygiaverčiai ir atitinka techninėje specifikacijoje keliamus reikalavimus. Apibūdinant pirkimo objektą, techninėje specifikacijoje negali būti nurodytas konkretus modelis ar šaltinis, konkretus procesas ar prekės ženklas, patentas, tipai, konkreti kilmė ar gamyba, dėl kurių tam tikroms įmonėms ar tam tikriems produktams būtų sudarytos palankesnės sąlygos arba jie būtų atmesti. Perkančioji organizacija be abejo sutinka, kad pirkimo objekto reikalavimus perkančiosios organizacijos turi suformuluoti taip, kad visiems dalyviams būtų sudarytos vienodos sąlygos (lygiateisiškumas) ir kad nebūtų ribojama konkurencija. Ieškovė galbūt neturėdama tam teisinio pagrindo atstovauja kažkuriam iš gamintojų, kadangi pati ieškovė nėra gamintoja, todėl gali pateikti bet kurio gamintojo produkciją.
15. Ieškovė pateikė dubliką, jame nurodė, kad, ieškovės nuomone, atsakovės atsiliepime išdėstyti argumentai nepaneigia ieškinio pagrįstumo. Ieškovė turi teisėtą ir pagrįstą interesą pareikštu ieškiniu ginti savo teises.
16. Specifikacijoje atsakovė nustatė reikalavimą, eilės Nr. 9, kad drėgnų valomųjų servetėlių sudėtyje būtų alantoino ir vitamino E. Ieškovė kartu su ieškiniu pateikė teismui įrodymus, kad tiekėjai turės galimybę pasiūlyti atsakovei tik vieno konkretaus gamintojo TZMO SA gaminamas drėgnas servetėles, kurių prekės ženklas SENI CARE priklauso gamintojui TZMO SA. Šio gamintojo gaminamų drėgnų servetėlių sudėtyje yra tiek vitamino E, tiek ir alantoino, tačiau kitų gamintojų gaminamose drėgnose servetėlėse šių medžiagų nėra arba yra tik viena iš šių medžiagų.
17. Specifikacijos reikalavimu, eilės Nr. 3, atsakovė reikalauja, kad orui laidžios sauskelnės-kelnaitės suaugusiems turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu. Specifikacijos reikalavimu, eilės Nr. 4 ir 5, atsakovė reikalauja, kad sauskelnės turėtų elastingą juosmenį priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje. Šiuos abu reikalavimus vėlgi atitinka gamintojo TZMO SA gaminamos sauskelnės-kelnaitės SENI ACTIVE BASIC, kurių prekės ženklas SENI priklauso gamintojui TZMO SA. Kitų sauskelnių gamintojų gaminamos sauskelnės neturi dvigubo sugeriamojo sluoksnio su superabsorbentu ir (arba) elastingo juosmens priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje, pvz.: a) sauskelnių gamintojo ABENA; b) sauskelnių gamintojo ESSITY HYGIENE AND HEALTH, AB (sauskelnių prekės ženklas TENA); c) sauskelnių gamintojo HARTMAN (sauskelnių prekės ženklas MOLICARE); d) sauskelnių gamintojo DRYLOCK (sauskelnių prekės ženklas DAILEE PANT).
18. Ieškovės ginčijami atsakovės nustatytos techninės specifikacijos reikalavimai neabejotinai riboja konkurenciją viešajame konkurse, nes juos nustačius automatiškai susiaurėja potencialių sauskelnių ir kitų prekių gamintojų, į kuriuos gali kreiptis viešajame konkurse dalyvaujantys tiekėjai, skaičius.
19. Atsakovė nei savo atsakyme į ieškovės pretenziją, nei savo atsiliepime į ieškinį nenurodo jokių pirkimo objekto išskirtinumą lemiančių savybių, jo svarbos ir pan. aplinkybių, pateisinančių itin aukštus reikalavimus. Atsakovė nepateikė jokių objektyvių įrodymų, pagrindžiančių ginčijamų konkurso reikalavimų taikymo būtinumą. Ieškovės įsitikinimu, nustatydama ginčijamus konkurso reikalavimus atsakovė proteguoja vieną sauskelnių gamintoją, t. y. TZMO SA. Atsakovė įtvirtino tokius ginčijamus pirkimo objekto reikalavimus, kuriuos atitinka tik vieno gamintojo sauskelnės, todėl pirkime dalyvaujantys asmenys priversti siūlyti atsakovei tik šio gamintojo prekes ir konkuruoti dėl to paties produkto, kas neatitinka viešųjų pirkimų racionalaus lėšų panaudojimo ir tikslo.
20. Atsakovė pateikė tripliką, prašo ieškinį atmesti. Nurodė, kad atsakovės nustatytas reikalavimas, kad drėgnos valomosios servetėlės savo sudėtyje turėtų alantoino ir vitamino E, nepažeidžia VPĮ principų, kadangi, kaip visada akcentavo, tiekėjai gal pateikti lygiaverčius pasiūlymus, tai yra dėl kitokios sudėties servetėlių, tačiau jos turi būti lygiavertės. Tas pats pasisakytina ir apie kitus techninės specifikacijos reikalavimus. Perkančioji organizacija nustato reikalavimus prekėms pagal savo poreikius.
21. Viešųjų pirkimų tarnyba pateikė išvadą byloje, nurodė, kad Viešųjų pirkimų įstatymo 2 straipsnio 39 dalyje įtvirtinta nuostata, kad „viešojo pirkimo dokumentai (toliau tekste pirkimo dokumentai) – perkančiosios organizacijos pateikiami arba nurodomi dokumentai, kuriuose aprašomi ar nustatomi pirkimo ar jo procedūros elementai: skelbimas apie pirkimą, išankstinis informacinis skelbimas, naudojamas kaip kvietimo dalyvauti pirkime priemonė, techninė specifikacija, aprašomasis dokumentas, viešojo pirkimo-pardavimo sutarties projektas, viešojo pirkimo kandidatų ir dalyvių dokumentų teikimo tvarka, informacija apie pirkime taikomus reikalavimus ir (arba) kiti dokumentai, jų paaiškinimai (patikslinimai)“, taip pat 35 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad perkančioji organizacija pirkimo dokumentus rengia vadovaudamasi šio įstatymo nuostatomis. Pirkimo dokumentai turi būti tikslūs, aiškūs, be dviprasmybių, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkančioji organizacija nupirkti tai, ko reikia. Vadovaujantis anksčiau nurodytomis Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatomis, darytina pagrįsta išvada, kad už viešojo pirkimo dokumentų (techninių specifikacijų, kvalifikacinių reikalavimų, kvalifikacinės atrankos kriterijų) parengimą, pagrįstumą ir atitiktį VPI reikalavimams, tiekėjų pasiūlymų atitikties norimam rezultatui vertinimą, už viešojo pirkimo komisijos sprendimus, kilus ginčui, yra atsakinga perkančioji organizacija. Būtent perkančiajai organizacijai, taigi ir atsakovei, Viešųjų pirkimų įstatyme įtvirtinta pareiga parengti tiek Viešųjų pirkimų įstatymo, tiek ir kitų teisės aktų nuostatoms neprieštaraujančias viešojo pirkimo sąlygas, nustatyti viešojo pirkimui objektui keliamus reikalavimus, kurie būtų pagrįsti, proporcingi ir neribotų konkurencijos.
22. Susipažinusi su bylos medžiaga Tarnyba atkreipia dėmesį, kad nuostatos, reglamentuojančios techninės specifikacijos parengimą, yra įtvirtintos Viešųjų pirkimų įstatymo 37 straipsnyje. Jomis atsakovė ir privalėjo vadovautis rengdama pirkimo dokumentus, taip pat ir techninę specifikaciją. Kaip jau buvo minėta, tiekėjų pasiūlymus nagrinėja bei vertina ir sprendimus dėl tiekėjų pasiūlymų atitikties viešojo pirkimo dokumentuose nustatytiems reikalavimams priima tik perkančioji organizacija, kuri geriausiai žino pirkimo objektą, jo pobūdį, svarbą, specifiką ir (ar) kitus reikšmingus kriterijus. Perkančioji organizacija atsižvelgdama į konkretaus pirkimo ypatybes ir nustatydama techninės specifikacijos reikalavimus, kokie dėl objektyvių priežasčių, jos manymu, yra reikalingi, privalo vadovautis Viešųjų pirkimų įstatymo 37 straipsnio nuostatomis, kad perkamų prekių, paslaugų ar darbų savybės apibūdinamos pirkimo dokumentuose pateikiamoje techninėje specifikacijoje (1 dalis), kad techninė specifikacija turi užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų (3 dalis), o 4 dalyje reglamentuojama, kokiais būdais ar jų deriniu gali būti parengta techninė specifikacija. Aiškindamas šias nuostatas kasacinis teismas yra konstatavęs, kad imperatyvas, jog techninė specifikacija turi užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų, įgauna konkretų turinį kitose šio straipsnio nuostatose, kuriose įtvirtinamos pareigos perkančiosioms organizacijoms nustatant reikalavimus pirkimo objektui ir vertinant tiekėjų pasiūlymų atitiktį šiems reikalavimams (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau tekste – LAT) 2015-03-04 nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015).
23. Perkančiosioms organizacijoms pripažįstama teisė nustatyti ir apibrėžti pirkimo objektą apibūdinančius reikalavimus, kurie, perkančiosios organizacijos nuomone, yra būtini siekiant užtikrinti sėkmingą pirkimo sutarties įvykdymą, tačiau kartu pažymėta, kad ši jos diskrecija nėra neribota, negali pažeisti Viešųjų pirkimų įstatymo 3 straipsnio 1 dalyje (šiam teisminiam ginčui aktualios Viešųjų pirkimų įstatymo redakcijos 17 straipsnio 1 dalyje) įtvirtintų viešųjų pirkimų principų, taip pat Viešųjų pirkimų įstatymo 25 straipsnyje (šiam teisminiam ginčui aktualios Viešųjų pirkimų įstatymo redakcijos 37 straipsnyje) nustatyto draudimo dirbtinai riboti konkurenciją bei šiame straipsnyje nurodytų pirkimo objekto apibūdinimo taisyklių (LAT 2011-12-14 nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-507/2011).
24. Perkančioji organizacija, nustatydama techninės specifikacijos reikalavimus, turi įvertinti konkretaus reikalavimo tikslingumą, pagrįstumą ir reikalingumą konkrečiu atveju. Tarnybos manymu, bylos nagrinėjimo metu turėtų būti vertinama, ar formuluodama pirkimo sąlygas, atsakovė nustatė konkretaus reikalavimo pagrįstumą ir reikalingumą konkrečiu atveju, t. y. atsakovė turi turėti objektyviai pagrįstus motyvus dėl konkretaus techninės specifikacijos reikalavimo būtinumo. Tarnyba pažymi, kad teisės aktuose nėra įtvirtintas įrodymų, kurie yra pakankami ir tinkami, perkančiajai organizacijai grindžiant vienokių ar kitokių reikalavimų būtinumą, sąrašas. Tarnybos manymu, atsakovė bylos nagrinėjimo metu turėtų pateikti paaiškinimus, jei tai įmanoma, bet kokius kitus dokumentus ar įrodymus, kodėl techninėje specifikacijoje nustatyti būtent tokie anksčiau minėti reikalavimai. Atsakovei negalint pagrįsti, paaiškinti techninėje specifikacijoje nustatytų reikalavimų būtinybės ir bylos nagrinėjimo metu nustačius, kad pirkimo tikslas galėjo būti tinkamai pasiektas ir netaikant ginčijamų reikalavimų, yra pagrindas abejoti tokių pirkimo sąlygų pagrįstumu. Tarnyba yra parengusi apžvalgą „Socialinės globos įstaigų sauskelnių viešieji pirkimai 2015–2017“ (toliau – Apžvalga), kurioje konstatuota nepakankama konkurencija sauskelnių viešųjų pirkimų rinkoje, nes iš 13 šioje rinkoje veikiančių tiekėjų vienas užima 29 proc. rinkos, antras (kuris yra ieškovas šioje byloje) užima 20 procentų rinkos, o 5 didžiausi – 87 proc. rinkos. Tarnybos nuomone, nustačius pirkimo sąlygose specifinius reikalavimus, kuriuos atitinka tam tikro konkretaus gamintojo prekės, nepagrįstai ribojama tiekėjų galimybė kreiptis į kitus analogiškų prekių gamintojus bei pasirinkti lygiavertį, ekonomiškai naudingiausią variantą. Perkančiosios organizacijos nustatyti aukšti arba pernelyg specifiniai reikalavimai pateisinami tik tada, jeigu pateikiamas patikimas ir įtikinamas tokių reikalavimų nustatymo pagrindimas. Tarnybos manymu, atsižvelgiant į Tarnybos, kaip viešųjų pirkimų politiką įgyvendinančios institucijos, vertinimus, pateiktus dėl šio tipo pirkimų, pirkimo dokumentų techninėse specifikacijose nustatomi reikalavimai, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu, turėtų elastingą juosmenį priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje, kad drėgnų servetėlių sudėtyje būtų alantoino ir vitamino E, laikytini pertekliniais, nepagrįstais ir ribojančiais tiekėjų konkurenciją. Atkreiptinas dėmesys, kad dėl identiškų reikalavimų teisėtumo pasisakė Lietuvos apeliacinis teismas (2016-04-05 sprendimas civilinėje byloje Nr. e2A-574-381/2016), kvalifikuodamas juos kaip neteisėtus ir pažeidžiančius lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus.

Ieškinys tenkintinas

25. Rašytine bylos medžiaga nustatyta, kad atsakovė BĮ Macikų socialinės globos namai 2018 m. kovo 7 d. paskelbė viešąjį mažos vertės asmens higienos gaminių pirkimą, vykdomą CVP IS priemonėmis, pirkimo Nr. 372267. Ginčo konkurso specifikacijoje buvo įtvirtintas reikalavimas, eilės Nr. 3, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu, specifikacijos reikalavimu, eilės Nr. 4 ir 5, atsakovė reikalavo, kad sauskelnės turėti elastingą juosmenį priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje, specifikacijos reikalavimu, eilės Nr. 9, reikalavo, kad drėgnos valomosios servetėlės savo sudėtyje turėtų alantoino ir vitamino E. 2018 m. balandžio 25 d. perkančioji organizacija BĮ Macikų socialinės globos namai sudarė pirkimo sutartį su ginčijamo viešojo pirkimo laimėtoja A. Z. individualia įmone „Azas“.
26. Ieškovė 2018 m. kovo 23 d. pateikė atsakovei pretenziją, kuria pareikalavo iš atsakovės panaikinti: Konkurso techninėje specifikacijoje įtvirtintą reikalavimą, eilės Nr. 3, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu, specifikacijoje nustatytą reikalavimą, eilės Nr. 4 ir 5, kad sauskelnės turėtų elastingą juosmenį priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje, ir specifikacijoje nustatytą reikalavimą, eilės Nr. 9, kad drėgnos valomosios servetėlės savo sudėtyje turėtų alantoino ir vitamino E. 2018 m. kovo 26 d. atsakovė ieškovės pretenziją atmetė.
27. Byloje tarp šalių kilo ginčas dėl ginčas dėl to, ar pagrįstai atsakovė ginčo konkurso specifikacijoje nurodė reikalavimą, eilės Nr. 3, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu, reikalavimą, eilės Nr. 4 ir 5, kad sauskelnės turėtų elastingą juosmenį priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje, reikalavimą, eilės Nr. 9, kad drėgnos valomosios servetėlės savo sudėtyje turėti alantoino ir vitamino E.

Dėl ginčo konkurso sąlygų pagrįstumo

28. VPĮ 3 straipsnyje (įstatymo redakcija, galiojusi iki 2017 m. liepos 1 d.)  įtvirtintas viešųjų pirkimų tikslas – vadovaujantis šio įstatymo reikalavimais sudaryti pirkimo sutartį, leidžiančią įsigyti perkančiajai organizacijai (atlikti pirkimą įgaliojusiai perkančiajai organizacijai) ar tretiesiems asmenims reikalingų prekių, paslaugų ar darbų, racionaliai naudojant tam skirtas lėšas, nėra pasiekiamas, jeigu vykdant viešąjį pirkimą neužtikrinama nesuvaržyta tiekėjų konkurencija ar pažeidžiami to paties straipsnio 1 dalyje įtvirtinti lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principai (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. gruodžio 10 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-533/2014 ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką).
29. Viešųjų pirkimų principų pažeidimas – pagrindas pripažinti pirkimo procedūras neteisėtomis. Nors konkurencijos užtikrinimo imperatyvas VPĮ kaip bendrasis principas neįtvirtintas pažodžiui, tiek Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas), tiek nacionalinių teismų praktikoje pripažįstama, kad tai – vienas pagrindinių viešųjų pirkimų principų (žr., pvz., Teisingumo Teismo 2009 m. gruodžio 23 d. sprendimą byloje CoNISMa, C-305/08 ir jame nurodytą Teisingumo Teismo praktiką; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. vasario 24 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-84-248/2015 ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką).
30. Viešojo pirkimo objektas (perkamos prekės, paslaugos, darbai) pirkimo sąlygose turi būti apibrėžiamas pagal VPĮ 37 straipsnyje įtvirtintus reikalavimus dėl pasiūlymo techninės specifikacijos. Kasacinio teismo pažymėta, kad VPĮ 25 straipsnyje (įstatymo redakcija, galiojusi iki 2017-07-01, šiuo metu VPĮ 37 straipsnis) yra sukonkretintas bendrasis nediskriminavimo principas, kiek jis aktualus perkančiosios organizacijos veiksmams, susijusiems su techninėmis specifikacijomis; teismai, nagrinėdami tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų ginčus, ex officio sprendžia dėl VPĮ 25 straipsnio (įstatymo redakcija, galiojusi iki 2017-07-01, šiuo metu VPĮ 37 straipsnis) taikymo; draudimas diskriminuoti tiekėjus – pamatinė viešųjų pirkimų teisės nuostata, todėl jos vertinimas neturi išimtinai priklausyti nuo šalių, nes tokio pobūdžio ginčai peržengia privačių santykių ribas (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gegužės 9 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-231/2011).
31. VPĮ 37 straipsnyje perkančiosioms organizacijoms expressis verbis (tiesiogiai) įtvirtintas reikalavimas techninių specifikacijų nuostatomis užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų (VPĮ 37 straipsnio 3 dalis). Šie imperatyvai įgauna konkretų turinį kitose šio straipsnio nuostatose, kuriose įtvirtinamos pareigos perkančiosioms organizacijoms nustatant reikalavimus pirkimo objektui ir vertinant tiekėjų pasiūlymų atitiktį šiems reikalavimams (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015). VPĮ 25 straipsnyje, inter alia (be kita ko), nustatyta:
32. Kasacinio teismo išaiškinta, kad perkančiajai organizacijai paliekama teisė nuspręsti, kokius reikalavimus nustatyti pirkimo dokumentuose, tačiau tai ji turi daryti nepažeisdama VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų viešųjų pirkimų principų, šio įstatymo 25 straipsnyje (įstatymo redakcija, galiojusi iki 2017-07-01, šiuo metu VPĮ 37 straipsnis) nustatyto draudimo dirbtinai riboti konkurenciją ir laikydamasi šiame straipsnyje nurodytų pirkimo objekto apibūdinimo taisyklių; pirkimo sąlygose perkamų daiktų savybės gali būti apibūdinamos tiksliais duomenimis, tačiau pagal nediskriminavimo principą draudžiama perkančiajai organizacijai viešojo pirkimo dokumentuose nurodyti konkrečius prekių pavadinimus, ženklus ar tipus, technines specifikacijas, jei tai suteiktų galimybę pirkime dalyvauti tik konkrečiam tiekėjui ar keliems tiekėjams, ir apriboti kitų potencialių tiekėjų dalyvavimą; taip perkančioji organizacija yra įpareigojama rinktis iš visų galimų tam tikrus funkcinius reikalavimus atitinkančių pirkimo objektų (pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gruodžio 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-507/2011).
33. Perkančiosios organizacijos pasinaudojimas VPĮ 37 straipsnio 5 dalyje nustatyta išimtimi, leidžiančia pirkimo objektą apibūdinti nurodant konkretų modelį ar šaltinį, konkretų procesą ar prekės ženklą, patentą, tipą, konkrečią kilmę ar gamybą, gali būti pripažintas teisėtu tik tuo atveju, jeigu egzistuoja dviejų sąlygų visetas: 1) pagal konkretaus pirkimo aplinkybes yra pagrindas konstatuoti, kad  pirkimo objekto neįmanoma tiksliai ir suprantamai apibūdinti pagal to paties straipsnio 3 ir 4 dalių reikalavimus; šias aplinkybes turi įrodyti perkančioji organizacija; 2) perkančioji organizacija šalia konkretaus modelio, prekės ženklo, proceso ir pan. nurodymo prideda prierašą ,,arba lygiavertis“ (žr. Teisingumo Teismo 1995 m. sausio 24 d. sprendimą byloje Komisija prieš Nyderlandus, C-359/93; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015).
34. Nagrinėjamu atveju perkančioji organizacija paskelbė Konkursą, jo dokumentuose nurodoma, kad pirkimo objektas – asmens higienos prekės (gaminiai); pirkimo sąlygų 1 priede yra nurodyta įsigyjamų prekių techninė specifikacija, kurioje įtvirtintas reikalavimas, eilės Nr. 3, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu, reikalavimas, eilės Nr. 4 ir 5, kad sauskelnės turėtų elastingą juosmenį priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje, ir reikalavimas, eilės Nr. 9, kad drėgnos valomosios servetėlės savo sudėtyje turėtų alantoino ir vitamino E.
35. Atsakovė savo pateiktuose procesiniuose dokumentuose visiškai nemotyvavo ir neįrodinėjo, dėl kokios priežasties pirkimo sąlygų techninėje specifikacijoje nustatė ieškovės ginčijamus reikalavimus, ieškovės kartu su procesiniais dokumentais pateiktų įrodymų neginčijo formaliai atsikirsdama tuo, kad ieškovė galėjo pateikti lygiaverčius pasiūlymus.
36. Atsakovė, nesutikdama su ieškovės pareikštu ieškiniu ir pateiktais argumentais turėjo pareigą pateikti objektyvius duomenis, kurie pagrįstų techninėje specifikacijoje nustatytus ginčijamus reikalavimus ir jų įtaką pirkimo objektams, tačiau bylos nagrinėjimo metu elgėsi pasyviai ir to nepadarė. Aplinkybės, kad ginčijamus techninės specifikacijos reikalavimus sauskelnėms ir drėgnoms servetėlėms atitinka tik konkretaus gamintojo prekės, atsakovė byloje neginčija. Tai sudaro pagrindą abejoti ginčijamų techninės specifikacijos reikalavimų būtinumu bei tikslingumu ir spręsti, jog nustatyti pirkimo objektą apibūdinantys ginčijami reikalavimai yra pertekliniai bei akivaizdžiai riboja tiekėjų konkurenciją. Tokios pat nuomonės spręsdamas analogišką ginčą laikėsi ir Lietuvos apeliacinis teismas civilinėje byloje e2A-574-381/2016.
37. Išvadą byloje teikianti institucija Viešųjų pirkimų tarnyba nurodė, kad atsakovei negalinti pagrįsti ir paaiškinti techninėje specifikacijoje nustatytų reikalavimų būtinybės, yra pagrindas abejoti tokių pirkimo sąlygų pagrįstumu.
38. Pažymėtina ir tai, kad Viešųjų pirkimų tarnybos Kontrolės skyriaus vertinimo išvadoje yra nurodyta, kad pirkimo sąlygų techninėje specifikacijoje nustatyti reikalavimai, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu laikytini pertekliniais, nepagrįstais ir ribojančiais tiekėjų konkurenciją. Nurodytos prekių savybės, reikalaujant siūlyti tik nurodytas tokias prekes, kurios vienu metu turėtų daugiau specifinių savybių, nei reikia pirkimo sutarčiai įvykdyti, sudarė prielaidas įsigyti tik konkretaus gamintojo TZMO S.A. gaminamas SENI sauskelnes.
39. Nesutiktina su atsakovės argumentu, kad ieškovė turėjo teisę pateikti lygiaverčius pasiūlymus, kadangi ieškovės pateiktas pasiūlymas, neatitinkantis techninės specifikacijos, turėjo būti atmestas.
40. Atsižvelgiant į nurodytas aplinkybes bei padarytas išvadas akivaizdu, kad nagrinėjamu atveju perkančiosios organizacijos ginčijamomis pirkimo sąlygomis reikalaujama iš tiekėjų pasiūlyti tokius pirkimo objektus, kurie vienu metu turėtų daugiau specifinių savybių, nei reikia viešojo pirkimo sutarčiai vykdyti, todėl nustatytos pirkimo sąlygos sudaro prielaidas galimam tiekėjų konkurencijos varžymui bei tiekėjų diskriminavimui. Atsižvelgiant į pirmiau nurodytus argumentus, perkančiosios organizacijos nustatyti pirkimo sąlygų techninės specifikacijos reikalavimai, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu, elastingą juosmenį priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje, ir reikalavimas, kad drėgnos servetėlės savo sudėtyje turėtų vitamino E ir alantoino, pažeidžia VPĮ 37 straipsnio nuostatas, viešųjų pirkimų lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus, todėl teismas juos kvalifikuoja kaip neteisėtus.

Dėl neteisėtų perkančiosios organizacijos veiksmų ir procesinės bylos baigties

41. Nusprendus dėl pirkimo sąlygų teisėtumo ir ieškinio (ne)tenkinimo, teismo sprendimas neišvengiamai sukelia (gali sukelti) padarinių ir kitiems viešojo pirkimo konkurso dalyviams, nepriklausomai nuo to, buvo įtraukti jie į procesą, ar ne. Šie galimi (neigiami) padariniai dalyviams susiję su teismo procesinėmis pareigomis, konstatavus pirkimo sąlygų neteisėtumą. Kai teismas dėl pareikšto reikalavimo (ar ex officio) atitinkamą pirkimo sąlygą bet kokiu VPĮ normų ar kitų teisės nuostatų pagrindu pripažįsta neteisėta, tik ieškinio patenkinimas nėra pakankamas, sprendžiant dėl perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų padarinių. Tokiu atveju teismas privalo ex officio tokį pirkimą nutraukti nepriklausomai nuo pareikšto reikalavimo. Taigi toks teismo sprendimas būtų šalių grąžinimo į pirminę prieš pažeidimą buvusią padėtį išimtis, kurios taikymas nepriklauso nuo pirkimo būdo, kaip tokio. Tačiau, pagal nuoseklią kasacinio teismo praktiką, tais atvejais, kai pagal neteisėtas konkurso sąlygas sudaryta viešojo pirkimo sutartis, nėra pagrindo nutraukti pirkimo, nes jis įstatymo pagrindu dėl sudaryto sandorio laikomas pasibaigusiu (VPĮ 29 straipsnio 2 dalies 1 punktas, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. vasario 24 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-84-248/2015).
42. Bylos duomenimis nustatyta, kad 2018 m. balandžio 25 d. perkančioji organizacija sudarė pirkimo sutartį su ginčijamo viešojo pirkimo laimėtoja A. Z. individualia įmone „Azas“. Teismas sprendžia, kad nustatytos bylos aplinkybės ir jų vertinimas suponuoja prielaidas perkančiosios organizacijos sudarytą pirkimo sutartį pripažinti neteisėta ab initio. Pagal suformuotą kasacinio teismo praktiką, teismas, nustatęs, kad sandoris prieštarauja imperatyviosioms teisės normoms, turi ex officio pripažinti sandorį niekiniu ir negaliojančiu bei taikyti atitinkamus teisinius padarinius, neatsižvelgdamas į bylos dalyvių reikalavimus (CK 1.78 straipsnio 5 dalis). Taigi teismas pripažįsta sandorį niekiniu tiek bylos dalyviams pareiškus tokį reikalavimą, tiek jo nepareiškus ir kiekvienu atveju sprendžia dėl niekinio sandorio teisinių padarinių, nes, tik nusprendus dėl negaliojančio sandorio teisinių padarinių, užbaigiamas ginčo sprendimas ir atkuriama teisinė taika (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. spalio 16 d. nutartis, priimta civilinėje byloje Nr. 3K-3-554-690/2015).
43. VPĮ 106 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta, kad teismas gali nepripažinti pirkimo sutarties negaliojančia ir taikyti alternatyvias sankcijas pagal šio straipsnio 3 dalį, nors pirkimo sutartis buvo sudaryta neteisėtai pagal šio įstatymo 105 straipsnio 1 dalies nuostatas, jeigu dėl viešojo intereso, įskaitant su pirkimo sutartimi nesusijusius ekonominius interesus, dėl kurių pirkimo sutarties pripažinimas negaliojančia turėtų neproporcingų padarinių, būtina išsaugoti pirkimo sutarties pasekmes. Tiesiogiai su pirkimo sutartimi susiję ekonominiai interesai apima, inter alia, išlaidas, susidariusias dėl vėlavimo vykdyti pirkimo sutartį, naujos pirkimo procedūros pradėjimo, pirkimo sutartį vykdančio tiekėjo pakeitimo, teisinių pareigų, kurios atsirado pripažinus pirkimo sutartį negaliojančia.
44. Kaip matyti iš 2018 m. balandžio 25 d. perkančiosios organizacijos ir A. Z. individualios įmonės „Azas“ sudarytos pirkimo sutarties, sutartis įsigaliojo 2018 m. balandžio 25 d. ir galioja dvylika mėnesių, yra galimybė ją pratęsti iki 3 mėnesių, perkančioji organizacija įsipareigojo nupirkti prekių (asmens higienos prekių) už bendrą 44 000,00 Eur sumą, prekės yra perkamos pagal poreikį. Teismas, įvertinęs tai, kad perkančiosios organizacijos ir A. Z. individualios įmonės „Azas“ sudarytos pirkimo sutarties objektas yra perkančiosios organizacijos globojamiems asmenims perkamos sauskelnės ir asmens higienos prekės, sprendžia, jog sudarytos viešojo pirkimo sutarties pripažinimas niekine ir restitucijos taikymas nagrinėjamu atveju perkančiajai organizacijai sukeltų neproporcingų padarinių, nes apsunkintų jos funkcijų, susijusių su viešojo intereso apsauga, vykdymą. Dėl nurodytų aplinkybių nagrinėjamoje byloje kyla poreikis taikyti VPĮ 106 straipsnio nuostatas – išsaugoti neteisėtai sudarytą sandorį ir perkančiajai organizacijai skirti vieną iš galimų alternatyviųjų sankcijų.
45. Atsižvelgęs į viešojo pirkimo sutarties galiojimo terminą, jos tęstinį pobūdį ir reikšmę perkančiajai organizacijai, taip pat į visuotinai žinomą viešąjį interesą atitinkančią aplinkybę, susijusią su perkančiosios organizacijos vykdomomis funkcijomis, apeliacinės instancijos teismas sprendžia, jog proporcinga padarytam pažeidimui ir ieškovės bei trečiojo asmens pažeistų teisių užtikrinimui būtų taikyti VPĮ 106 straipsnio 3 dalies 1 punkte įtvirtintą sankciją – pirkimo sutarties trukmės sutrumpinimą iki 2018 m. rugpjūčio 25 d.

Dėl bylinėjimosi išlaidų paskirstymo

46. CPK 93 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, jos turėtas bylinėjimosi išlaidas teismas priteisia iš antrosios šalies, nors ši ir būtų atleista nuo bylinėjimosi išlaidų mokėjimo į valstybės biudžetą.
47. Rašytine bylos medžiaga nustatyta, kad ieškovė už paduodamą ieškinį sumokėjo 225,00 Eur žyminį mokestį.
48. Ieškinys buvo patenkintas, todėl ieškovei iš atsakovės priteistina 225,00 Eur bylinėjimosi išlaidų.

Vadovaudamasis Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 259–270 straipsniais, teismas

n u s p r e n d ž i a  :

ieškinį tenkinti.

Pripažinti neteisėtais perkančiosios organizacijos BĮ Macikų socialinės globos namų 2018 m. kovo 7 d. paskelbto mažos vertės viešojo pirkimo „Asmens higienos gaminių pirkimas“ sąlygų techninės specifikacijos reikalavimus, numatytus 3, 4, 5, 9 punktuose, kad sauskelnės turėtų dvigubą sugeriamąjį sluoksnį su superabsorbentu, elastingą juosmenį priekinėje ir nugarinėje sauskelnės pusėje, o drėgnos servetėlės savo sudėtyje turėtų vitamino E ir alantoino.

Taikyti alternatyviąją sankciją – atsakovės BĮ Macikų socialinės globos namų ir A. Z. individualios įmonės 2018 m. balandžio 25 d. sudarytos pirkimo sutarties galiojimo terminą sutrumpinti iki 2018 m. rugpjūčio 25 d.

Priteisti ieškovei uždarajai akcinei bendrovei „Entafarma“ iš atsakovės BĮ Macikų socialinės globos namų 225 Eur (du šimtus dvidešimt penkis eurus) žyminio mokesčio.

Sprendimas per 14 dienų nuo paskelbimo dienos gali būti skundžiamas apeliaciniu skundu Lietuvos apeliaciniam teismui per Klaipėdos apygardos teismą.

Teisėjas                                                                                       Marius Dobrovolskis