Civilinė byla Nr. e2A-848-381/2018

Teisminio proceso Nr. 2-58-3-00059-2018-3

Procesinio sprendimo kategorija 2.6.11.4.1

(S)

LIETUVOS APELIACINIS TEISMAS

S P R E N D I M A S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2018 m. birželio 19 d.

Vilnius

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Artūro Driuko (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas), Rasos Gudžiūnienės ir Dalios Kačinskienės,

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „MUZIKOS EKSPRESAS“ apeliacinį skundą dėl Šiaulių apygardos teismo 2018 m. balandžio 11 d. sprendimo, priimto civilinėje byloje Nr. e2-565-372/2018 pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „MUZIKOS EKSPRESAS“ ieškinį atsakovui Kelmės kultūros centrui dėl perkančiosios organizacijos sprendimo pripažinimo negaliojančiu, konkurso sąlygų pripažinimo neteisėtomis ir viešojo pirkimo nutraukimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I. Ginčo esmė

1. Ieškovė uždaroji akcinė bendrovė (toliau – UAB) „MUZIKOS EKSPRESAS“ kreipėsi į teismą su ieškiniu atsakovui Kelmės kultūros centrui, prašydama: 1) pripažinti neteisėtu pretenzijos atmetimą; 2) pripažinti neteisėtais atsakovo parengtų pirkimo Nr. 362059 dokumentų techninės specifikacijos 1.12, 2.8 ir 2.12 punktus; 3) nutraukti atsakovo vykdomą pirkimą Nr. 362059; 4) priteisti bylinėjimosi išlaidas.
2. Ieškovė procesiniuose dokumentuose nurodė, kad atsakovas 2017 m. lapkričio 6 d. paskelbė pirkimą didžiosios salės efektinio apšvietimo įrangai įsigyti, tačiau tą pačią dieną šis pirkimas buvo nutrauktas. Viešųjų pirkimų tarnyba (toliau – VPT) yra pradėjusi 2017 m. lapkričio 6 d. paskelbto pirkimo vertinimo riziką, o tai reiškia, kad šis pirkimas yra vertinamas kaip rizikingas. Atsakovas 2018 m. sausio 15 d. CVP IS priemonėmis paskelbė pirkimą Nr. 362059 „Didžiosios salės efektinio apšvietimo įranga“, kurio objektas yra analogiškas nutraukto pirkimo objektui – didžiosios salės efektinio apšvietimo įranga, kurią sudaro: spindulio efektinis prožektorius su priedais (6 vnt.) ir LED efektinis prožektorius su priedais (6 vnt.) (toliau – Pirkimas). Išnagrinėjusi Pirkimo dokumentus, ieškovė 2018 m. sausio 19 d. pateikė atsakovui paklausimus dėl techninės specifikacijos reikalavimų. Gavusi atsakovo atsakymą, ieškovė 2018 m. sausio 25 d. pateikė pretenziją, kurioje išsamiai išdėstė savo argumentus dėl diskriminuojančių pirkimo sąlygų ir prašė pakeisti / panaikinti tam tikrus techninės specifikacijos reikalavimus, kurie taip riboja konkurenciją, kad šių reikalavimų visumą atitinka vienintelio gamintojo Clay Paky, kurį Lietuvoje atstovauja tik UAB „AUDIOTONAS“, efektinis prožektorius, tačiau atsakovas 2018 m. vasario 2 d. raštu Nr. S-28 atmetė ieškovės pretenziją. Nors atsakovas nurodė, kad jam žinomi bent keli gamintojai, kurie gamina prietaisą, atitinkantį techninių specifikacijų reikalavimų visumą, tačiau jų neatskleidė. Taigi atsakovas tokių gamintojų iš tikrųjų nežino arba dėl nežinomų priežasčių slepia tokią informaciją nuo tiekėjų.
3. Dėl Pirkimo sąlygų 15.1 punkte įtvirtinto kvalifikacinio reikalavimo, pagal kurį tiekėjas turi būti siūlomų efektinių apšvietimo prožektorių prekių gamintojas, oficialus gamintojo atstovas arba turi turėti oficialų susitarimą su tokiu atstovu ir teisę įdiegti bei paleisti įrangą, techninės specifikacijos reikalavimus atitinkančios prekės negalėtų pasiūlyti iš esmės kvalifikuoti subjektai, jeigu jie nebūtų oficialūs gamintojo atstovai. Tai yra papildomas konkurencijos ribojimas.
4. Pagal techninės specifikacijos 1.12 punktą tolygiai reguliuojamas spindulio sklaidos kampas turi būti ne siauresnis kaip nuo 11 iki 46 laipsnių, o ieškovės prietaiso tolygiai reguliuojamas spindulio sklaidos kampas yra nuo 10 iki 44 laipsnių. Taigi ieškovo prietaisas turi galimybę 1 laipsniu daugiau susiaurinti efektinio prožektoriaus spindulį ir tai yra geresnis parametras, nei nurodytas techninėje specifikacijoje, ir tik maksimalaus dydžio parametras yra 4,3 proc. prastesnis, nei nurodytas techninėje specifikacijoje. Ieškovės teigimu, buvo pagrindas pripažinti jos prietaisą lygiaverčiu pagal šį reikalavimą arba nustatyti tolerancijos (nuokrypio ribas), kurių dydis būtų tik +/-2 laipsniai, kurie neturėtų esminės reikšmės efektui, tačiau taip būtų padidinta tiekėjų konkurencija ir užtikrintas vienas iš svarbiausių viešųjų pirkimo tikslų – racionalus lėšų panaudojimas.
5. Dėl techninės specifikacijos 2.8 punkte nustatytų šviesos šaltinio spalvų ieškovė paaiškino, kad labai dažnai šio tipo prožektoriai būna su raudonos, mėlynos, žalios ir baltos arba geltonos spalvos LED šviesos šaltiniais, tačiau nurodytame punkte be geltonos spalvos yra minimos šviesiai žalia, šviesiai mėlyna ir tamsiai mėlyna spalvos. Tai jau gali būti laikoma netiesiogine nuorodą į konkretų modelį, kurio negali būti pirkimo sąlygose, nes šį šviesų derinį atitinka vienintelio gamintojo Clay Paky, kurį Lietuvoje atstovauja tik UAB „AUDIOTONAS“, efektinis prožektorius. Taigi techninėje specifikacijoje apibūdintas LED efektinis prožektorius su priedais pažeidžia viešųjų pirkimų principus, nes reikalavimų jam deriniu (sąlygų grupe) ar jų visuma Pirkimo sąlygos pritaikomos vienam tiekėjui ar gamintojui (ar labai siauram jų ratui), t. y. Pirkimo sąlygos yra diskriminuojančios kitus tiekėjus (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gegužės 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017).
6. Atsakovo argumentas dėl kultūros centro specifikos nepateisina tokių specifinių reikalavimų apšvietimui, nes gamintojai gamina universalius ir plačiai pritaikomus apšvietimo įrenginius, kurie tinka įvairioms erdvėms.
7. Atsakovas Kelmės kultūros centras procesiniuose dokumentuose prašė ieškinį atmesti ir priteisti bylinėjimosi išlaidas. Atsakovas nurodė, kad perkančioji organizacija, atsižvelgusi į savo poreikius, turi diskrecijos teisę nustatyti techninės specifikacijos reikalavimus. Profesionalios apšvietimo įrangos techninės specifikacijos reikalavimai (galia, intensyvumas, efektyvumas, spindulio sklaidos kampas ir kt.) tiesiogiai priklauso nuo erdvės, kurioje bus naudojama įranga, bei nuo šioje erdvėje planuojamų rengti renginių pobūdžio. Šiuo atveju perkančioji organizacija, atsižvelgusi į visą Kelmės kultūros centro pastato modernizavimo projektą, į tai, kad Kelmės kultūros centre vyksta labai įvairūs renginiai, į didžiosios salės erdvinį išdėstymą, į perkančiosios organizacijos turimos ar planuojamos įsigyti įrangos suderinamumą su Pirkimu siekiama įsigyti profesionalia apšvietimo įranga, nustatė konkrečius techninės specifikacijos reikalavimus, įskaitant ir ginčijamus. Vien tai, jog ieškovės siūlomos prekės galimai neatitinka techninės specifikacijos reikalavimų, nereiškia, kad rinkoje nėra gamintojų, kurių įrenginiai šiuos reikalavimus atitinka, kad šie reikalavimai nėra būtini perkančiosios organizacijos poreikiams patenkinti ar kad reikalavimai nėra proporcingi. Tai, kad VPT atsitiktinės atrankos būdu vertinimui atrinko atsakovo vykdomą Pirkimą, savaime nereiškia, jog Pirkimo sąlygos yra neteisėtos. Atsakovo nustatyta techninės specifikacijos reikalavimų visuma nepažeidžia Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 17 straipsnio 1 dalies ar 37 straipsnio reikalavimų.
8. Ieškovė neįrodė, kad ginčijamus techninės specifikacijos reikalavimus atitinka tik vienas tiekėjas, kad šie reikalavimai yra pertekliniai ar varžantys tiekėjų konkurenciją (Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – CPK) 178 straipsnis). Pati ieškovė pripažįsta, kad profesionalios (efektinės) apšvietimo įrangos gamintojų atstovų Lietuvoje yra daug. Ieškovės pateikta rinkos analizės lentelė yra nepagrįsta, nes nėra pateikta informacija (dokumentai), kokiu pagrindu buvo surinkti konkretūs techniniai duomenys, ir neišsami, nes nėra nurodyti tie gamintojai, kurių įranga atitinka techninės specifikacijos reikalavimus. Techninės specifikacijos reikalavimų visumą atitinka keleto gamintojų įrenginiai, todėl objektyviai nėra ribojama tiekėjų ir gamintojų konkurencija, tačiau perkančioji organizacija, atsakydama į klausimus ar atsakyme į pretenziją, neprivalo pateikti gamintojų, kurių prekės atitinka techninės specifikacijos reikalavimus, sąrašo. Pavyzdžiui, gamintojo Robe gaminamas DL7F modelis atitinka visus atsakovo techninėje specifikacijoje nurodytus reikalavimus. Ieškovės pateiktas Clay Paky įrangos gamintojo 2018 m. vasario 12 d. atsakymas į ieškovės paklausimą nėra niekaip susijęs nei su Pirkimo sąlygų teisėtumu, nei su tiekėjų galimybe dalyvauti Pirkime, todėl neįrodo ieškovės teiginių, jog Pirkime pasiūlymą pateikti galėtų tik vienas tiekėjas.
9. Dėl techninės specifikacijos 1.12 punkto reikalavimo atsakovas pažymėjo, jog šis reikalavimas buvo nustatytas atsižvelgiant į perkančiosios organizacijos poreikius, Pirkimo specifiką ir projekto sąsajumą. Pati ieškovė pripažįsta, jog techninės specifikacijos 1.12 punkto reikalavimą atitinka ne mažiau kaip 2 gamintojų įrenginiai. Šis reikalavimas leidžia pateikti platesnio kampo spindulio sklaidos įrenginius, tačiau ne siauresnio, todėl ieškovės nurodyta prekė nėra tinkama.
10. Ieškovė neprašo pripažinti neteisėtu techninės specifikacijos 2.7 punkte nustatyto reikalavimo dėl šviesos šaltinio spalvų kiekio (ne mažiau 4), kuris suformuotas tinkamai, aiškiai, užtikrinant lygiaverčių sprendinių priimtinumą.
11. Techninės specifikacijos 2.8 punkto reikalavimą dėl spalvų atitinka 2 gamintojų įrenginiai. Atsakovo atstovai šį reikalavimą derino su projektą įgyvendinančia institucija ir detaliai pagrindė jo būtinumą. Įgyvendinančioji institucija neturėjo pastabų parinktam techninės specifikacijos reikalavimui, kuris yra tinkamas ir pagrįstas.
12. Nors ieškinyje yra prašoma panaikinti techninės specifikacijos 2.12 punkto reikalavimą, tačiau nei pretenzijoje, nei ieškinyje nėra nurodyti tokio reikalavimo motyvai.

II. Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė

13. Šiaulių apygardos teismas 2018 m. balandžio 11 d. sprendimu ieškovės UAB „MUZIKOS EKSPRESAS“ ieškinį atmetė ir iš ieškovės priteisė atsakovo Kelmės kultūros centro naudai 2 377,65 Eur bylinėjimosi išlaidų.
14. Dėl perkančiosios organizacijos, rengiančios techninę specifikaciją, pareigos užtikrinti tiekėjų konkurenciją ir jų nediskriminuoti teismas nurodė, kad perkančiosios organizacijos, pirkimo dokumentuose nustatydamos pirkimo sąlygas, be kitų principų bei VPĮ nuostatų, turi nepažeisti ir skaidrumo principo, be kita ko, reiškiančio pirkimo sąlygų aiškumą, tikslumą, nedviprasmiškumą. Apie tai, ar atitinkamas pirkimo sąlygose nustatytas kvalifikacijos reikalavimas nepažeidžia VPĮ įtvirtinto reikalavimo užtikrinti lygias sąlygas visiems tiekėjams dalyvauti pirkimo procedūrose, draudimo juos diskriminuoti ar riboti konkurenciją, sprendžiama atsižvelgiant, be kita ko, į teisėtus perkančiosios organizacijos interesus ir pirkimo objekto poreikį. Pagal kasacinio teismo praktiką, jeigu perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumas nėra akivaizdus, teismas gali veikti aktyviai, o kai akivaizdus – privalo (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 30 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-175-415/2016).
15. Dėl techninės specifikacijos 2.8 punkto reikalavimo, kad turi būti šios šviesos šaltinio spalvos: geltona, šviesi mėlyna, šviesi žalia, tamsi mėlyna, teismas pažymėjo, jog ieškovė siekia, kad šis reikalavimas tam, kad nediskriminuotų tiekėjų, būtų pakeistas į kitus daugelio gamintojų naudojamus spalvų derinius: raudona, žalia, mėlyna, balta arba raudona, žalia, mėlyna, geltona. Atsižvelgęs į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. lapkričio 26 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-360-248/2017 suformuotą kasacinio teismo praktiką, teismas konstatavo, kad ieškovė galėjo kvestionuoti atsakovo veiksmus galimo tiekėjų diskriminavimo aspektu, tačiau, teismo vertinimu, skundžiamas techninės specifikacijos reikalavimas dėl spalvų nėra perteklinis ar diskriminuojantis tiekėjus. Visų pirma, nėra pateikta jokių įrodymų, kad nurodytos spalvos yra nenaudojamos ar retai naudojamos viešųjų pirkimų specifikacijose. Perkančioji organizacija turi teisę reikalauti, kad tiekėjai būtų pasiruošę pateikti atsakovui norimos spalvos LED efektinius prožektorius su priedais. Atsakovo kompleksinė rekonstrukcija yra susijusi su keliais to objekto viešaisiais pirkimais, todėl negalima tikėtis, kad didžiosios salės efektinio apšvietimo įranga itin skirtųsi nuo jos bendro vaizdo.
16. Dėl techninės specifikacijos 1.12 punkto, pagal kurį tolygiai reguliuojamas spindulio sklaidos kampas turi būti ne siauresnis kaip nuo 11 iki 46 laipsnių, pripažinimo neteisėtu teismas nurodė, kad ieškovė siekia, jog šis reikalavimas tam, kad nediskriminuotų tiekėjų, būtų pakeistas į ne siauresnį kaip nuo 10 iki 44 laipsnių tolygiai reguliuojamą spindulio sklaidos kampą. Teismo vertinimu, tai reiškia, kad kadangi ieškovei nepavyksta pateikti sklaidos kampo normatyvą atitinkančio pasiūlymo, ji siekia technines specifikacijas pritaikyti savo turimai įrangai, tačiau ieškovės siūlomi parametrai yra aiškiai prieštaraujantys perkančiosios organizacijos lūkesčiams.
17. Dėl techninės specifikacijos 2.12 punkto pripažinimo neteisėtu teismas atkreipė dėmesį, kad ieškinyje nėra pasisakyta dėl šiame punkte įtvirtinto reikalavimo, o teismas negali analizuoti to, ko aiškiai ir argumentuotai nepareiškė ieškovė.
18. Teismas pažymėjo, kad ieškinys yra padrikas, jame daug kartų nurodoma, jog skundžiami techninės specifikacijos punktai pažeidžia tiekėjų teises, tačiau byloje nėra nė vieno įrodymo, kad šie tiekėjai nesutinka su perkančiosios organizacijos veiksmais. Teismo vertinimu, ginčas vyksta iš esmės dėl vieno iš tiekėjų galimybių laimėti konkursą, tačiau kadangi teismui nepateikta įrodymų, kad jau sudaryta laimėtojų eilė, teismas neturi galimybės ir pagrindo spręsti dėl laimėtojo. Taip pat atmestinas ieškovės reikalavimas dėl Pirkimo nutraukimo.
19. Teismas nusprendė nenagrinėti ieškovės pateiktų rašytinių paaiškinimų dėl tripliko argumentų, nes toks procesinis dokumentas viešųjų pirkimų bylose nenumatytas.

III. Apeliacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentai

20. Ieškovė UAB „MUZIKOS EKSPRESAS“ apeliaciniu skundu prašo panaikinti Šiaulių apygardos teismo 2018 m. balandžio 11 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – ieškinį tenkinti, priimti ir pridėti prie civilinės bylos naujus įrodymus – viešus duomenis apie viešuosius pirkimus, nurodytus apeliacinio skundo 32 punkte, bei priteisti iš atsakovo visas bylinėjimosi išlaidas, patirtas bylą nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme. Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:
1. Atsakovas ieškovės pretenziją atmetė tinkamai nemotyvuodamas sprendimo, pasitelkdamas bendro pobūdžio pretenzijos argumentacijos nepaneigiančias frazes. Ieškinyje buvo išsamiai išdėstyti ieškovės reikalavimai bei faktinės aplinkybės ir teisiniai argumentai, pagrindžiantys ieškinio pagrįstumą. Nors ieškovė neginčijo ir neginčija atsakovo diskrecijos teisės nustatyti pirkimo sąlygas, įvertinti savo poreikius ir atitinkamai juos pagrindus, nustatyti aukštesnius nei minimalius techninius reikalavimus perkamai įrangai, tačiau tokia atsakovo teisė nėra absoliuti. Civilinėje byloje ieškovės keliami klausimai ir reikalavimai buvo susiję su perkančiosios organizacijos pareiga viešajame pirkime laikytis esminių viešųjų pirkimų principų bei užtikrinti techninėje specifikacijoje keliamų reikalavimų proporcingumą, pagrįsti tokių poreikių būtinybę ir pagrindą, nustatyti techninius reikalavimus, kurie yra adekvatūs ir proporcingi siekiamam tikslui pasiekti, t. y. kad jie nebūtų pertekliniai ir dirbtinai ribojantys konkurenciją, diskriminuojantys potencialius tiekėjus.
2. Nors pagal Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo ir kasacinio teismo praktiką teismo vykdomas teisingumas neturi būti formalus, o teismo sprendimas turi būti pagrįstas faktiniais ir teisiniais argumentais (Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2006 m. rugsėjo 21 d. nutarimas, (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 13 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-130-611/2015), tačiau iš skundžiamo teismo sprendimo turinio matyti, kad motyvuojamoje dalyje pateikiami tik bendro pobūdžio teiginiai, jog skundžiami reikalavimai nėra pertekliniai ar diskriminuojantys, ir nenurodoma, kurie iš byloje pateiktų ir teismo ištirtų įrodymų pagrindžia tokius teismo teiginius. Šiuo atveju buvo pažeisti CPK 270 straipsnio 4 dalies reikalavimai, nes įrodymų tyrimas bei vertinimas buvo neišsamus, formalus, įrodymai nebuvo įvertinti sistemiškai, nebuvo pašalinti ir atitinkamai įvertinti prieštaravimai tarp pateiktų įrodymų bei atsakovo įrodymais neparemtų teiginių.
3. Teismas nenustatė esminių ieškinyje nurodytų aspektų: ar kiekviena iš ginčijamų sąlygų savaime nėra perteklinė ir ribojanti konkurenciją bei diskriminuojanti potencialius tiekėjus; ar ginčijamos techninės specifikacijos sąlygos (jų derinys, sąlygų grupė ar jų visuma) nėra pritaikytos vienam tiekėjui ar gamintojui (ar labai siauram jų ratui), t. y. ar formaliai teisėtomis techninės specifikacijos sąlygomis nėra sukuriama netiesioginės (paslėptos) diskriminacijos situacija, kuri yra neteisėta (Lietuvos apeliacinio teismo 2015 m. liepos 3 d. sprendimas civilinėje byloje Nr. e2A-411-180/2015). Iš teismo sprendimo motyvų matyti, kad teismas nesiekė įvertinti ir iš esmės net nesiaiškino, ar techninėje specifikacijoje nustatyti ir ieškovės argumentuotai ginčijami reikalavimai iš tiesų neapribojo konkurencijos.
4. Teismas sprendimą motyvavo prieštaringais argumentais: viena vertus, teismas pripažino, kad ieškovė galėjo kvestionuoti atsakovo veiksmus galimo tiekėjų diskriminavimo aspektu, kita vertus, teismas nepasisakė ir nemotyvavo, kodėl ieškovės išdėstyti argumentai bei pateikti įrodymai nėra pagrįsti, kodėl atsakovo bendro pobūdžio, jokiais rašytiniais įrodymais nepagrįsti teiginiai apie kompleksinę rekonstrukciją bei neįrodyti teiginiai apie kitus tiekėjus, kurių produkcija tariamai galėtų atitikti atsakovo techninėje specifikacijoje keliamus ir ginčijamus reikalavimus, yra labiau tikėtini ir kaip jie pagrindžia teismo sprendimą.
5. Nors ieškinyje buvo pateikta detali perteklinių ir diskriminacinių, konkurenciją ribojančių bei ieškiniu ginčijamų nuostatų, pagal kurias siekiama įsigyti LED efektinius prožektorius su priedais, analizė, iš kurios matyti, kad visas techninių reikalavimų sąlygas atitinka tik vieno gamintojo, kurį atstovauja UAB „AUDIOTONAS“, įranga, bei pateikti tai patvirtinantys rašytiniai įrodymai, tačiau teismas šių įrodymų netyrė, nevertino ir dėl jų nepasisakė, t. y. nemotyvavo, kodėl šie įrodymai yra nepriimtini ar nepagrindžia ieškinio argumentų dėl techninės specifikacijos perteklinių reikalavimų, galimai ribojančių tiekėjų konkurenciją, diskriminuojančių tiekėjus. Tokie teismo veiksmai prieštarauja sprendime cituojamai kasacinio teismo praktikai, kad perkančiosios organizacijos, pirkimo dokumentuose nustatydamos pirkimo sąlygas, be kitų principų bei VPĮ nuostatų, turi nepažeisti ir skaidrumo principo.
6. Siekiant realiai užtikrinti konkurenciją, Pirkimuose nustatytini minimalūs reikalavimai perkamam objektui, o visų aukštesnių reikalavimų perkamai prekei pagrindimo našta įrodinėjimo procese tenka atsakovui (CPK 12, 178 straipsniai). Tačiau teismas nevertino ir nepasisakė dėl to, ar atsakovo nustatyti reikalavimai yra pagrįsti, objektyvūs, proporcingi, ar atitinka tam tikrus ypatingai specifinius poreikius ir kt. Teismas tik formaliai, be jokių tai pagrindžiančių motyvų nurodė, kad perkančioji organizacija turi teisę reikalauti, jog tiekėjai būtų pasiruošę pateikti atsakovui norimos spalvos LED efektinius prožektorius su priedais. Teismo sprendimas ir jo motyvai yra paremti ne byloje surinktais įrodymais, bet prielaidomis, bylai reikšmingos faktinės aplinkybės iš esmės neatskleistos ir nenagrinėtos. Tokie teismo veiksmai prieštarauja teismų praktikai, pagal kurią kiekvienu konkrečiu atveju turi būti sprendžiama dėl byloje esančių įrodymų pakankamumo ir patikimumo (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 13 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-130-611/2015).
7. Teismas techninės specifikacijos 2.8 punkto reikalavimą dėl spalvų pripažino pagrįstu dėl tokių įrodymų, kurie nebuvo net pateikti į bylą, nurodydamas, kad atsakovės kompleksinė rekonstrukcija yra susijusi su keliais to objekto viešaisiais pirkimais, todėl negalima tikėtis, jog didžiosios salės efektinio apšvietimo įranga itin skirtųsi nuo jos bendro vaizdo. Atsakovas nepateikė jokių rašytinių įrodymų, kurie patvirtintų, kad jeigu techninės specifikacijos 2.8 punkte būtų numatytos kitos spalvos, tai turėtų kokią nors neigiamą įtaką atsakovo vykdomai kompleksinei rekonstrukcijai ar didžiosios salės efektinio apšvietimo įranga skirtųsi nuo bendro vaizdo. Teismas motyvuojamojoje skundžiamo sprendimo dalyje visiškai nepasisakė dėl atsakovo argumentų, kad techninės specifikacijos 2.8 punkto reikalavimus atitinka 2 gamintojų įrenginiai, prieštaravimo įrodymams ir VPT rekomendacijoms, pagal kurias perkančiosios organizacijos turėtų įsitikinti, jog įsigyjamam pirkimo objektui nustatytų reikalavimų visumą atitinka bent 3 skirtingų gamintojų / tiekėjų siūlomos prekės, teikiamos paslaugos ar atliekami darbai. Nepagrįsta teismo pozicija, kad techninės specifikacijos 2.8 punktas nėra perteklinis ar diskriminuojantis, grindžiama tik tuo, jog nepateikta jokių įrodymų, kad ginčijamos spalvos yra nenaudojamos ar retai naudojamos viešųjų pirkimų specifikacijose, tačiau ieškovės pateikti įrodymai ir argumentai patvirtina, jog ginčijamos šviesos šaltinio spalvos nėra standartinės ir tokius įrenginius gamina tik itin ribotas gamintojų ratas (šiuo metu žinomi 2 gamintojai). Akivaizdu, kad jeigu šį reikalavimą atitinkančią įrangą gali pasiūlyti tik 1 ar 2 tiekėjai, tikėtina, jog ginčijamos spalvos viešųjų pirkimų specifikacijose nėra naudojamos arba naudojamos itin retai.
8. Lietuvos teismai yra išaiškinę, kad konkurenciją riboja pernelyg aukšti arba specifiniai, neadekvatūs pirkimo pobūdžiui ar neproporcingi jo sąlygoms reikalavimai, kurie atima galimybę pirkimo procedūrose dalyvauti sutartį gebantiems įvykdyti kandidatams ar dalyviams. Perkančiosios organizacijos nustatyti aukšti arba pernelyg specifiniai reikalavimai pateisinami tik tada, jeigu pateikiamas patikimas ir įtikinamas tokių reikalavimų nustatymo pagrindimas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2008 m. balandžio 8 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-222/2008, 2011 m. gruodžio 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-507/2011, Lietuvos apeliacinio teismo 2015 m. liepos 3 d. sprendimas civilinėje byloje Nr. e2A-411-180/2015). Teismas visiškai nevertino šalių išsakytos pozicijos dėl to, ar perkančiosios organizacijos interesai ir Pirkimo objekto poreikis yra toks specifinis ir išskirtinis, kad perkančioji organizacija galėtų nepaisyti imperatyvių reikalavimų užtikrinti tiekėjų nediskriminavimo principą bei neriboti konkurencijos per aukštais, objektyviais poreikiais nepagrįstais reikalavimais. Teismo teiginys, kad perkančioji organizacija turi teisę reikalauti, jog tiekėjai būtų pasiruošę pateikti atsakovui norimos spalvos LED efektinius prožektorius su priedais, būtų teisingas, pagrįstas ir teisėtas tik tada, jeigu teismas būtų įvertinęs, kad toks techninis reikalavimas yra adekvatus pirkimo pobūdžiui, protingas ir yra nustatytas įtikinamas tokio reikalavimo nustatymo pagrindas, kuris nėra perteklinis, nediskriminuoja tiekėjų ir nesudaro galimybės pirkimo laimėti konkrečiam tiekėjui. Šiuo konkrečiu atveju nebuvo nustatyta ir motyvuotai pagrįsta jokių poreikių, tikslų, pagrindų, perkamo objekto ypatingos svarbos tam, kad būtų būtina nustatyti aukštesnius nei visuotinai priimtinus ir plačiai naudojamus standartus. Visuotinai pripažinta, kad standartinis raudonos, žalios, mėlynos spalvų įrenginys sukuria daugiau nei 16 mln. skirtingų atspalvių, kurių daugiau nei pakankama kultūros centrui ar kuriuos gali atskirti žmogaus akis.
9. Teismas, tokio pobūdžio byloje galėdamas ir turėdamas būti aktyviu, nesiėmė jokių veiksmų, kad patikrintų, ar teismo motyvai yra pagrįsti. Todėl yra poreikis apeliacinės instancijos teismui pateikti viešus duomenis, kad analogiškų kultūros centrų vykdomų viešųjų pirkimų techninėse specifikacijose taikomi reikalavimai šviesos šaltinio spalvoms yra būtent tokie, kokius gali užtikrinti platus gamintojų ratas, o ne 1 tiekėjas: Druskininkų kultūros centrui pirktų prožektorių reikalavimuose spalvos buvo raudona, žalia, mėlyna; Lazdijų kultūros centrui pirktų prožektorių reikalavimuose spalvos buvo raudona, žalia, mėlyna, balta; Raseinių rajono kultūros centrui pirktų prožektorių reikalavimuose spalvos buvo raudona, žalia, mėlyna, balta; Visagino kultūros centrui pirktų prožektorių reikalavimuose spalvos buvo raudona, žalia, mėlyna, balta. Aukščiausi reikalavimai apšvietimo technikai būna nustatyti teatruose. Raudona, žalia, mėlyna, balta apšvietimo spalvos gali patenkinti visus aukščiausius poreikius, todėl tokių spalvų prožektoriai tinkami ir teatrui, ir koncertams, ir kultūros centrui, ir kitiems pramogų sferos poreikiams. Aptarti viešieji pirkimai patvirtina aplinkybę, kad tokio tipo ir veiklos pobūdžio perkančiosioms organizacijoms kaip atsakovas nėra jokio ypatingo specifinio poreikio numatyti aukštesnius nei visuotinai priimtinus ir naudojamus spalvų standartus, tuo pačiu užtikrinant, jog viešojo pirkimo metu bus užtikrintas pirkimo tikslas – racionaliai panaudoti lėšas.
10. Vertindamas reikalavimą dėl techninės specifikacijos 1.12 punkto pripažinimo neteisėtu, teismas tik lakoniškai nurodė, kad ieškovės siūlomi parametrai yra aiškiai prieštaraujantys perkančiosios organizacijos lūkesčiams, tačiau įgyvendinus ieškovės reikalavimus dėl galimų nuokrypio ribų, t. y. vietoje spindulio sklaidos kampo nuo 11 iki 46 laipsnių nustatant nuo 10 iki 44, būtų sudarytos sąlygos Pirkime dalyvauti didesniam tiekėjų ratui ir didinama konkurencija, o apšvietimo kokybei tai iš esmės neturėtų jokios reikšmės.
11. Teismas visiškai nevertino ir nenagrinėjo ieškovės argumentų dėl techninės specifikacijos 2.12 punkto reikalavimų. Toks teismo sprendimas yra nepagrįstas ir neteisėtas, nes, viena vertus, tiek atsakovui pateiktame paklausime dėl sąlygų paaiškinimo / patikslinimo, tiek pretenzijoje, tiek ieškinyje buvo nurodyta, kad šį techninės specifikacijos reikalavimą atitinka itin mažas gamintojų ratas, didelė dalis gamintojų tokio parametro iš viso nefiksuoja, todėl toks reikalavimas yra perteklinis ir riboja konkurenciją. Kita vertus, teismas pirmiausia turėtų įvertinti pirkimo sąlygų grupės (visumos) atitiktį VPĮ 25 straipsnio 2 dalyje įtvirtintam imperatyvui, t. y. ar taikomos kartu jos netiesiogiai nediskriminuoja tiekėjų, ir tik vėliau, nekonstatavęs šio pagrindo, vertinti atskirų ginčijamų pirkimo sąlygų teisėtumą. Be to, atskirų techninės specifikacijos sąlygų teisėtumą teismas gali vertinti tiek esant tokiam ieškovo reikalavimui, tiek ex officio (pagal pareigas) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gegužės 9 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-231/2011, 2017 m. gegužės 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017). Teismas šių praktikoje suformuotų reikalavimų nesilaikė ir kiekvieną techninės specifikacijos sąlygą, kurią ginčijo ieškovė, vertino atskirai, tačiau visiškai nevertino ieškovės teiginių dėl šių sąlygų visumos ir jų pritaikymo vienam konkrečiam tiekėjui, nors ieškovė tokius argumentus ir įrodymus pateikė.
12. Ieškinyje nurodytos aplinkybės dėl Pirkimo sąlygų 15.1 punkte įtvirtinto kvalifikacinio reikalavimo, pagal kurį tiekėjas turi būti siūlomų efektinių apšvietimo prožektorių prekių gamintojas, oficialus gamintojo atstovas arba turi turėti oficialų susitarimą su tokiu atstovu ir teisę įdiegti bei paleisti įrangą, sisteminio vertinimo su techninės specifikacijos sąlygomis liko visiškai nenagrinėtos. Kadangi Pirkimas į dalis neskaidomas, realiai tik vienas vienintelis tiekėjas – UAB „AUDIOTONAS“ – galėjo pasiūlyti visą Pirkime nurodytą įrangą, kuris yra vienintelis gamintojo Clay Paky atstovas Lietuvoje. Nors potencialūs tiekėjai teoriškai galėtų iš UAB „AUDIOTONAS“ įsigyti Pirkimo sąlygas atitinkančius gamintojo Clay Paky įrenginius ir teikti dėl jų pasiūlymą atsakovui, tačiau tai tikrai neužtikrintų konkurencingos kainos. UAB „AUDIOTONAS“ galimai žinojo, jog jis bus vienintelis galintis pateikti Pirkimo sąlygas atitinkančią įrangą, todėl ją iš anksto užsakė.
13. Teismas nepagrįstai nurodė, kad vyksta ginčas iš esmės tik dėl vieno iš tiekėjų galimybių laimėti konkursą, nes ieškovė dėl Pirkimui nustatytų sąlygų nepateikė savo pasiūlymo, todėl negalėtų ir laimėti šio konkurso. Ieškovės pagrindinis tikslas buvo ne laimėti šį konkursą, bet sustabdyti atsakovo neteisėtus veiksmus ir daromus pažeidimus tam, kad Pirkimas būtų vykdomas skaidriai, neribojant konkurencijos, galimai neproteguojant vieno tiekėjo ir sudarant galimybes Pirkime dalyvauti kuo didesniam tiekėjų ratui. Teismo nebuvo prašoma spręsti dėl laimėtojo, todėl nepagrįsti teismo teiginiai, kad teismas neturi galimybės ir pagrindo spręsti dėl laimėtojo, nes teismui nepateikta įrodymų, jog jau sudaryta laimėtojų eilė. Kita vertus, jeigu teismas būtų buvęs aktyvus ir siekęs nustatyti objektyvią tiesą byloje, teismas turėjo galimybę išsiaiškinti, kokioje stadijoje yra Pirkimas, kas jame dalyvavo, kiek tiekėjų pateikė pasiūlymą, kas Pirkimą laimėjo. Iš šių duomenų būtų galima papildomai nustatyti ir įvertinti, ar ginčijamos sąlygos nebuvo diskriminacinės, perteklinės, ribojančios konkurenciją bei sukurtos galimai vienam tiekėjui, ar iš tiesų Pirkimo sąlygų reikalavimais pažeidžiamos tik ieškovės teisės.
14. Teismo argumentas, kad ieškinys yra padrikas, yra prieštaringas, nes pats teismas tokį ieškinį priėmė nagrinėti, nes nenustatė jo trūkumų. Teismas nepagrįstai vien formaliu pagrindu nenagrinėjo ieškovės pateiktų rašytinių paaiškinimų, nes tokio pobūdžio bylose teismas, siekdamas objektyvaus bylos išnagrinėjimo, galėjo ir turėjo pareigą priimti rašytinius paaiškinimus, o to nepadaręs, nesudarė galimybės ieškovei būti tinkamai išklausyta. Dėl bylos aplinkybių ir specifikos teismui galėjo kilti tam tikrų neaiškumų ar klausimų, kurie galėjo būti tinkamai įvertinti, jeigu būtų buvęs paskirtas žodinis bylos nagrinėjimas. Jeigu būtų buvęs numatytas žodinis bylos nagrinėjimas, ieškovei nebūtų buvę uždrausta pateikti paaiškinimus žodžiu dėl atsakovo triplike išsakytos pozicijos, todėl tokių pat paaiškinimų pateikimas raštu neprieštarauja civiliniam procesui, juolab, kad tokio procesinio dokumento pateikimas nėra draudžiamas.
15. Nauji įrodymai turėtų būti priimti, pridėti prie civilinės bylos ir įvertinti, kadangi byloje kilęs ginčas susijęs su viešuoju ir visuomenės interesu. Nors tokie duomenys galėjo būti pateikti ir pirmosios instancijos teisme, tačiau ieškovė pagrįstai tikėjosi, kad bet kokios teismui kylančios abejonės bus išsiaiškintos teismui pasinaudojant jo teise būti aktyviam šioje byloje, tačiau teismas tik iškėlė tam tikras abejones dėl ginčijamų techninės specifikacijos sąlygų naudojimo viešuosiuose pirkimuose. Be tokių naujų duomenų, kurie pateikiami apeliaciniame skunde, nebus galima objektyviai įvertinti bylos argumentų ir nustatyti objektyvią tiesą byloje.
21. Atsakovas Kelmės kultūros centras atsiliepimu į apeliacinį skundą prašo atmesti apeliacinį skundą ir palikti nepakeistą Šiaulių apygardos teismo 2018 m. balandžio 11 d. sprendimą, taip pat priteisti iš ieškovės atsakovo naudai patirtas bylinėjimosi išlaidas. Atsiliepimas į apeliacinį skundą grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:
1. Skundžiamas teismo sprendimas yra teisėtas, priimtas nepažeidus įrodymų vertinimo (CPK 183, 185 straipsniai) ir galutinio teismo sprendimo priėmimo (CPK 260, 263, 268 ir 270 straipsniai) taisyklių. Skundžiamas teismo sprendimas, priešingai nei nepagrįstai teigia apeliantė, yra priimtas teismui tinkamai, išsamiai bei visapusiškai išnagrinėjus visas byloje reikšmingas aplinkybes ir rašytinius įrodymus, be to, teismo sprendimas yra išsamiai ir tinkamai motyvuotas. Teismo sprendime pateikti teismo motyvai ir paaiškinimai dėl kiekvieno iš apeliantės reikalavimų teisėtumo ir pagrįstumo, kartu įvertinant ir Pirkimo sąlygų visumą. Be to, teismo pareiga pagrįsti priimtą procesinį spendimą neturėtų būti suprantama kaip reikalavimas detaliai atsakyti į kiekvieną argumentą (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. vasario 15 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-52/2011).
2. Nors viešųjų pirkimų bylose teismas turi diskrecijos teisę spręsti bylą aktyviai, tačiau ši teisė nėra absoliuti, ji ribojama perkančiosios organizacijos galimai neteisėto veiksmo (sprendimo) akivaizdumu (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 30 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-175-415/2016). Šiuo atveju teismas pagrįstai ir teisėtai nesiėmė aktyvaus vaidmens renkant įrodymus, kadangi tariamas perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumas nebuvo ir nėra akivaizdus.
3. Šiuo atveju būtent apeliantė turėjo įrodyti, jog ginčijamus techninės specifikacijos reikalavimus atitinka tik vienas tiekėjas, jog jie yra neproporcingi ir jog kiti techninės specifikacijos reikalavimai būtų visiškai užtikrinę perkančiosios organizacijos poreikius, tačiau to neįrodė, nes: 1) apeliantės pateiktas rinkos tyrimas / analizė buvo atliktas netinkamai (apeliantė į rinkos tyrimą įtraukė ne visus gamintojus, o išimtinai tik tuos, kurie neatitinka techninės specifikacijos reikalavimų); 2) gamintojų atsakymai yra pateikti į tendencingus apeliantės klausimus; 3) Clay Paky įrangos gamintojo 2018 m. vasario 12 d. atsakymas į apeliantės paklausimą nėra niekaip susijęs nei su Pirkimo sąlygų teisėtumu, nei su tiekėjų galimybe dalyvauti Pirkime. Apeliantei neįrodžius ieškinio reikalavimų pagrįstumo, teismas visiškai pagrįstai vadovavosi atsakovo pateiktais argumentais ir įrodymais, atskirai nurodydamas apeliantės reikalavimų atmetimo pagrindą ir motyvus (CPK 178 straispnis).
4. Kaip buvo nurodyta triplike, pavyzdžiui, gamintojo Robe gaminamas DL7F modelis atitinka visus atsakovo techninėje specifikacijoje nurodytus reikalavimus, tačiau šio gamintojo įranga į apeliantės atliktą rinkos tyrimą įtraukta nebuvo. Taigi apeliantės teiginys, kad techninės specifikacijos reikalavimus atitinka tik vienas rinkoje veikiantis gamintojas – Clay Paky – yra nepagrįstas. Be to, kadangi apeliantė neįrodė, jog techninėje specifikacijoje keliami reikalavimai yra pernelyg aukšti ar specifiški, atsakovui nekilo pareiga įrodyti jų specifiškumo poreikio (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2008 m. balandžio 8 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-222/2008, 2010 m. gegužės 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-126/2010). Profesionalios apšvietimo įrangos techninės specifikacijos reikalavimai (galia, intensyvumas, efektyvumas, spindulio sklaidos kampas ir kt.) tiesiogiai priklauso nuo erdvės, kurioje bus naudojama įranga, bei nuo šioje erdvėje planuojamų rengti renginių pobūdžio. Atsakovas teisėtai ir pagrįstai techninėje specifikacijoje nurodė tokius Pirkimo objektui keliamus reikalavimus, kurie atitiktų būtent Kelmės kultūros centro specifinius poreikius bei VPĮ 17 straipsnio 1 dalies ir 37 straipsnio 1 dalies reikalavimus. Teismas pagrįstai ir teisėtai konstatavo, kad perkančioji organizacija visus (įskaitant ir ginčijamus) techninės specifikacijos reikalavimus nustatė atsižvelgusi į Pirkimo objektą, jo specifiką, sąsają su kitais perkančiosios organizacijos pirkimais pagal bendrą projektą dėl Kelmės kultūros centro pastato modernizavimo.
5. Techninės specifikacijos 2.8 punkto reikalavimas dėl spalvų nėra perteklinis ar diskriminuojantis tiekėjus, o apeliantė neįrodė esant priešingai. Šį reikalavimą atitinka bent 2 gamintojų įrenginiai, atsakovo atstovai šį reikalavimą derino su projektą įgyvendinančia institucija ir detaliai pagrindė jo būtinumą, o įgyvendinančioji institucija neturėjo pastabų parinktam techninės specifikacijos reikalavimui. Teismas, visapusiškai išnagrinėjęs bylą ir įvertinęs visus byloje pateiktus rašytinius įrodymus, pagrįstai ir teisėtai pripažino, kad techninės specifikacijos 2.8 punkte nustatytas reikalavimas atitinka perkančiosios organizacijos poreikius, nėra perteklinis ar diskriminuojantis tiekėjus.
6. Nustatytas Techninės specifikacijos 1.12 punkto reikalavimas nėra ribojantis konkurenciją, pažeidžiantis lygiateisiškumo ar nediskriminavimo principus, nes jį atitinka keleto gamintojų įrenginiai. Techninės specifikacijos 1.12 punkto reikalavimas buvo nustatytas atsižvelgiant į perkančiosios organizacijos poreikius, Pirkimo specifiką ir projekto sąsajumą, šiame punkte nustatytas reikalavimas yra minimalus ir atsakovui priimtinas lygiavertis sprendinys, tačiau apeliantės nurodytas pakeitimas nėra lygiavertis, kadangi spindulio sklaidos kampo laipsniai būtų pakeisti.
7. Nors ieškinio rezoliucinėje dalyje yra reikalaujama panaikinti techninės specifikacijos 2.12 punkto reikalavimą, tačiau apeliantė nei ieškinyje, nei dublike nepateikė jokių argumentų dėl tariamo techninės specifikacijos 2.12 punkto reikalavimų neteisėtumo, todėl teismas pagrįstai nevertino šio reikalavimo teisėtumo. Šiuo atveju būtent apeliantė turi prisiimti netinkamai motyvuoto / neįrodyto ieškinio pasekmes, t. y. ieškinio reikalavimų atmetimą. Techninės specifikacijos 2.12 punkte įtvirtintas reikalavimas (prietaiso spalvų atvaizdavimo rodiklis ne mažiau 80) reiškia, kad perkančioji organizacija siekia įsigyti aukštos kokybės gaminius, nes LED lempų CRI nustatomas nuo 60 iki 95, o aukštos kokybės klasės šaltiniams CRI nustatomas nuo 80 iki 95.
8. Šiuo atveju nėra tenkinama nei viena iš CPK 314 straipsnyje nurodytų sąlygų, kurioms esant galima pateikti naujus įrodymus bylą nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme, todėl apeliantės pateikti papildomi įrodymai neturėtų būti priimti ir vertinami. Pati apeliantė pripažįsta, kad kartu su apeliaciniu skundu pateikiamus įrodymus ji galėjo pateikti bylą nagrinėjant ir pirmosios instancijos teisme, nes nėra duomenų, jog pirmosios instancijos teismas būtų nepagrįstai atsisakęs priimti apeliantės teiktus įrodymus, todėl tokių įrodymų pateikimas tik bylą nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme yra vertinamas kaip piktnaudžiavimas savo procesinėmis teisėmis (CPK 95 straipsnis), pažeidžiantis tiek CPK 314 straipsnyje, tiek ir 306 straipsnio 2 dalyje įtvirtintas įrodymų teikimo ir vertinimo apeliacinės instancijos teisme taisykles.
9. Be to, Lietuvos apeliacinis teismas turėtų atsisakyti priimti apeliantės kartu su apeliaciniu skundu pateiktus įrodymus ir dėl CPK 180 straipsnyje įtvirtintos taisyklės, kad teismas priima nagrinėti tik tuos įrodymus, kurie patvirtina arba paneigia turinčias reikšmės bylai aplinkybes. Net jeigu apeliantės pateikti įrodymai būtų priimti, jie nėra tinkami bei negali būti vertinami kaip pagrindžiantys apeliantės reikalavimus. Ieškinyje yra ginčijamas techninės specifikacijos 2.8 punkto šviesos šaltinio spalvų reikalavimas, keliamas būtent LED efektiniam prožektoriui, o kartu su apeliaciniu skundu pateikiamuose naujuose įrodymuose nurodyti ne LED efektiniams prožektoriams, o kitų tipų prožektoriams keliami reikalavimai, t. y. nurodytuose viešuosiuose pirkimuose buvo siekiama įsigyti skirtingo tipo prožektorius. Tai reiškia, kad apeliacinio skundo 32 punkte nurodyta informacija nepagrindžia ieškinio reikalavimų pagrįstumo, kadangi ji nėra susijusi su LED efektiniam prožektoriui keliamais techniniais reikalavimais. Be to, net ir tuo atveju, jeigu apeliacinio skundo 32 punkte nurodytose kitų viešųjų pirkimų sąlygose būtų nustatyti reikalavimai būtent LED efektiniam prožektoriui, ši aplinkybė neįrodytų techninės specifikacijos 2.8 punkto neteisėtumo, nes konkrečių techninės specifikacijos reikalavimų nustatymas kiekvienu konkrečiu atveju priklauso ir nuo pirkimui skirtų lėšų, t. y. kuo daugiau lėšų yra skirta pirkimo objekto įsigijimui, tuo aukštesnius techninės specifikacijos reikalavimus nustato perkančiosios organizacijos, siekdamos patenkinti savo specifinius poreikius ir įsigyti kuo kokybiškesnes prekes, paslaugas ar darbus. Perkančioji organizacija turi diskrecijos teisę nustatyti techninės specifikacijos reikalavimus ne atsižvelgusi į kitus viešuosius pirkimus, vykdytus kitų perkančiųjų organizacijų, o būtent į savo poreikius ir pirkimui skiriamų lėšų dydį. Atsakovo poreikius atitinka būtent techninės specifikacijos 2.8 punkte nustatytos, o ne kitos siūlomos spalvos ir jų tonai. Vien tai, jog apeliantė negali atsakovui pasiūlyti prekių, atitinkančių atsakovo poreikius ir techninėje specifikacijoje nurodytus reikalavimus, savaime nereiškia, kad atsakovas techninėje specifikacijoje nustatė neteisėtus, perteklinius reikalavimus Pirkimo objektui (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2008 m. balandžio 8 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-222/2008).

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a :

IV. Apeliacinės instancijos teismo nustatytos bylos aplinkybės, teisiniai argumentai ir išvados

22. Pagal CPK 320 straipsnio 1 ir 2 dalių nuostatas bylos nagrinėjimo apeliacinės instancijos teisme ribas sudaro apeliacinio skundo faktinis ir teisinis pagrindas bei absoliučių teismo sprendimo negaliojimo pagrindų patikrinimas. Apeliacinės instancijos teismas nagrinėja bylą, neperžengdamas apeliaciniame skunde nustatytų ribų, išskyrus atvejus, kai to reikalauja viešasis interesas ir neperžengus skundo ribų būtų pažeistos asmens, visuomenės ar valstybės teisės ir teisėti interesai. Apeliacinės instancijos teismas ex officio (pagal pareigas) patikrina, ar nėra CPK 329 straipsnyje nustatytų absoliučių sprendimo negaliojimo pagrindų. Absoliučių skundžiamo teismo sprendimo negaliojimo pagrindų nenustatyta.
23. Apeliacijos dalyką sudaro pirmosios instancijos teismo sprendimo, kuriuo atmestas UAB „MUZIKOS EKSPRESAS“ ieškinys dėl pretenzijos atmetimo ir tam tikrų Pirkimo sąlygų pripažinimo neteisėtomis bei Pirkimo nutraukimo, teisėtumo ir pagrįstumo patikrinimas. Pagrindo peržengti apeliacinio skundo ir atsiliepimo į jį ribas byloje nėra.
24. Pirmosios instancijos teismas nepagrįstai skundžiamame sprendime nurodė, kad vyksta ginčas iš esmės tik dėl vieno iš tiekėjų galimybių laimėti konkursą, nes apeliantė šioje byloje ginčija Pirkimui nustatytų sąlygų teisėtumą tuo aspektu, jog jos užkerta kelią apeliantei pateikti savo pasiūlymą ir dėl to ji net negali pretenduoti laimėti konkursą. Tokiose situacijose asmenims pripažįstamas teisinis suinteresuotumas ginti savo galbūt pažeistus interesus dalyvauti Pirkime (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 2 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-258-378/2017).

Dėl naujų įrodymų (ne)priėmimo

25. Pagal CPK 314 straipsnį apeliacinės instancijos teismas atsisako priimti naujus įrodymus, kurie galėjo būti pateikti pirmosios instancijos teisme, išskyrus atvejus, kai pirmosios instancijos teismas nepagrįstai atsisakė juos priimti ar kai šių įrodymų pateikimo būtinybė iškilo vėliau.
26. Apeliaciniame skunde prašoma priimti ir pridėti prie civilinės bylos naujus įrodymus – viešus duomenis apie viešuosius pirkimus, nurodytus apeliacinio skundo 32 punkte. Apeliacinio skundo argumentai patvirtina, kad apeliantė siekia, jog prie bylos būtų pridėti nauji įrodymai apie kituose 4 viešuosiuose pirkimuose, kuriuose buvo perkama apšvietimo įranga, nustatytas šviesos šaltinio spalvas. Vien tai, kad byloje kilęs ginčas susijęs su viešuoju ir visuomenės interesu, nereiškia, jog apeliacinės instancijos teismas turėtų naujų įrodymų (ne)priėmimo klausimą spręsti ne pagal CPK 314 straipsnyje įtvirtintas jų (ne)priėmimo sąlygas. Apeliantės argumentai neįrodo, kad šių įrodymų pateikimo būtinybė iškilo jau po ginčijamo teismo sprendimo priėmimo. Priešingai, kaip teisingai pažymi atsakovas, pati apeliantė pripažįsta, kad kartu su apeliaciniu skundu pateikiamus įrodymus ji galėjo pateikti bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme. Byloje nėra duomenų, kad apeliantė būtų pirmosios instancijos teismo prašiusi remtis kitų viešųjų pirkimų techninių specifikacijų reikalavimais, kaip pagrindžiančiais jos argumentus dėl Pirkimo sąlygų neteisėtumo, ir pirmosios instancijos teismas būtų nepagrįstai atsisakęs tai padaryti. Nors teismas viešųjų pirkimų bylose turi teisę savo iniciatyva šalių ginčą spręsti kaip aktyvus arbitras, tačiau civiliniame procese galioja rungimosi principas (CPK 12 straipsnis), kuris lemia, kad įrodinėjimo pareiga ir pagrindinis vaidmuo įrodinėjant tenka įrodinėjamų aplinkybių nustatymu suinteresuotoms šalims (CPK 178 straipsnis). Apeliantės teiginys, kad ji tikėjosi, jog bet kokios teismui kylančios abejonės bus išsiaiškintos teismui pasinaudojant jo teise būti aktyviam šioje byloje, reiškia, jog siekiama nepagrįstai teismui perkelti įrodinėjimo naštą. Atsižvelgdamas į šias aplinkybes, apeliacinės instancijos teismas atsisako priimti apeliantės pateiktus įrodymus (CPK 314 straipsnius).

Dėl pirkimo objektui keliamų reikalavimų formulavimo ir vertinimo

27. Perkamų prekių, paslaugų ar darbų ypatybės apibūdinamos pirkimo dokumentuose pateikiamoje techninėje specifikacijoje (VPĮ 37 straipsnio 1 dalis). VPĮ 37 straipsnyje yra nustatyti reikalavimai, kurių laikantis turi būti parengiama techninė specifikacija. VPĮ 37 straipsnio 3 dalyje expressis verbis (tiesiogiai) nurodyta, kad techninė specifikacija turi užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų. Apibūdinant pirkimo objektą, techninėje specifikacijoje negali būti nurodytas konkretus modelis ar tiekimo šaltinis, konkretus procesas, būdingas konkretaus tiekėjo tiekiamoms prekėms ar teikiamoms paslaugoms, ar prekių ženklas, patentas, tipai, konkreti kilmė ar gamyba, dėl kurių tam tikriems subjektams ar tam tikriems produktams būtų sudarytos palankesnės sąlygos arba jie būtų atmesti (VPĮ 37 straipsnio 5 dalis).
28. Kasacinis teismas, aiškindamas pirkimo objektui keliamų reikalavimų nustatymą reglamentuojančias teisės normas, yra išaiškinęs, kad perkančiosioms organizacijoms pripažįstama teisė nustatyti ir apibrėžti pirkimo objektą apibūdinančius reikalavimus, kurie, perkančiosios organizacijos nuomone, yra būtini siekiant užtikrinti sėkmingą pirkimo sutarties įvykdymą, tačiau ši jos diskrecija yra ribojama viešųjų pirkimų principų, kurie negali būti pažeisti, taip pat draudimo dirbtinai riboti konkurenciją bei VPĮ nurodytų pirkimo objekto apibūdinimo taisyklių (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gegužės 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017). Taigi perkančiosios organizacijos, siekdamos nepažeisti iš VPĮ išplaukiančių imperatyvų ir laikydamosi VPĮ ir kitų teisės aktų nuostatų, privalo nustatyti pirkimo sąlygas taip, jog šiomis būtų neperžengtos joms įstatymo suteiktos diskrecijos ribos, nepagrįstai nebūtų suvaržytos tiekėjų, iš tiesų galinčių tinkamai įvykdyti viešojo pirkimo sutartį, teisės, ūkio subjektų konkurencija. Tik taip veikdamos perkančiosios organizacijos turi teisę nustatyti atitinkamas pirkimo sąlygas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. vasario 6 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-39-690/2015).
29. Konkurenciją riboja pernelyg aukšti arba specifiniai, neadekvatūs pirkimo pobūdžiui ar neproporcingi jo sąlygoms reikalavimai, kurie atima galimybę pirkimo procedūrose dalyvauti sutartį gebantiems įvykdyti kandidatams ar dalyviams; perkančiosios organizacijos nustatyti aukšti arba pernelyg specifiniai reikalavimai pateisinami tik tada, jeigu pateikiamas patikimas ir įtikinamas tokių reikalavimų nustatymo pagrindimas; tokiu įrodymu gali būti ypatinga perkamo objekto svarba ar sutarties, kuria siekiama įsigyti šį objektą, specifinė paskirtis, arba tai, kad aukštą reikalavimą pateisina viešojo intereso apsauga (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-161-415/2015).
30. Nors Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2017 m. gegužės 18 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017 labai aiškiai neįvardijo perkančiosios organizacijos pareigos kilus ginčui įrodyti, kad ginčijama viešojo pirkimo sąlyga yra teisėta, nėra pernelyg aukšta ar ribojanti konkurenciją, pateikti duomenis, pateisinančius tokios sąlygos nustatymą, tačiau iš kasacinio teismo argumentų visumos nurodytoje nutartyje, taip pat kitose pacituotose kasacinėse nutartyse galima daryti išvadą, kad tokia pareiga tenka būtent jai.
31. Konkurencijos užtikrinimo ir tiekėjų nediskriminavimo imperatyvas gali būti pažeistas tiek expressis verbis įtvirtinant nepagrįstas, perteklines ar kitais būdais konkurenciją ribojančias sąlygas, tiek nustatant VPĮ nuostatas formaliai atitinkančius reikalavimus, kurių deriniu (sąlygų grupe) ar jų visuma viešojo pirkimo sąlygos pritaikomos vienam tiekėjui ar gamintojui (ar labai siauram jų ratui). Tokiu atveju, tiekėjams pateikus argumentus, kad jų teises pažeidžia ne (arba ne tik) pavienės pirkimo sąlygos, bet jų derinys, teismas turi įvertinti, ar formaliai teisėtomis techninės specifikacijos sąlygomis nėra sukuriama netiesioginės (paslėptos) diskriminacijos situacija. Nurodytos teismo pareigos nepašalina aplinkybės, kad pirkimo sąlygos suformuluotos nenurodant konkretaus modelio ar šaltinio, konkretaus proceso ar prekės ženklo, kad jos nėra griežtai apibrėžtos (vartojamos tokios sąvokos kaip „ne mažiau“, „ne daugiau“, „iki“ ir pan.), nes jos per se (pačios savaime) nereiškia tokių sąlygų teisėtumo. Būtina nustatyti, ar sąlygomis apibrėžtų minimalių (maksimalių) reikalavimų visuma nereiškia, kad juos atitinka tik vienas tiekėjas arba ribotas jų skaičius. Tiekėjas, nesutikdamas su techninės specifikacijos reikalavimais, gali reikalauti juos panaikinti tiek ginčydamas tiesiogiai VPĮ nuostatoms ar viešųjų pirkimų principams prieštaraujančias pirkimo sąlygas, tiek įrodinėdamas, kad kelios kumuliatyviai taikomos pirkimo sąlygos ar jų visuma netiesiogiai diskriminuoja potencialius tiekėjus, tiek savo reikalavimus grįsdamas abiem neteisėtumo pagrindais. Tiekėjui pareiškus reikalavimą pripažinti neteisėtomis atskiras pirkimo sąlygas ir jų grupę, teismas pirmiausia turėtų įvertinti, ar taikomos kartu jos netiesiogiai nediskriminuoja tiekėjų. Ir tik vėliau, nekonstatavęs šio pagrindo, teismas turėtų vertinti atskirų ginčijamų pirkimo sąlygų teisėtumą (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gegužės 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017).
32. Pretenzijos, ieškinio ir dubliko argumentai patvirtina, kad nagrinėjamoje situacijoje apeliantė (potenciali tiekėja), nesutikdama su Pirkimo techninės specifikacijos reikalavimais, būtent ir pasinaudojo savo teise reikalavimus grįsti abiem kasacinio teismo praktikoje pripažįstamais jų neteisėtumo pagrindais, nes, viena vertus, ginčija tam tikrus Pirkimo techninės specifikacijos reikalavimus, kurie, jos teigimu, nepagrįstai riboja konkurenciją, kita vertus, įrodinėja, kad šiuo atveju ginčijamų techninės specifikacijos sąlygų derinys diskriminuoja potencialius tiekėjus, nes yra pritaikytas vienam tiekėjui / gamintojui ar labai siauram jų ratui. Atsakovas atsikirtimuose į šiuos apeliantės argumentus akcentuoja perkančiosios organizacijos diskrecijos teisę nustatyti techninės specifikacijos reikalavimus pagal savo poreikius ir kitas svarbias aplinkybes bei laikosi pozicijos, jog Pirkimo sąlygos yra pagrįstos ir teisėtos.
33. Iš skundžiamo pirmosios instancijos teismo sprendimo turinio matyti, kad pirmosios instancijos teismas vertino techninės specifikacijos 1.12 ir 2.8 punktuose įtvirtintas sąlygas atskirai, tačiau nenustatė jų neteisėtumo. Dėl techninės specifikacijos 2.12 punkto pirmosios instancijos teismas nurodė, kad ieškinyje nėra pateikta jokių argumentų dėl šio punkto neteisėtumo. Atsižvelgęs į tai, pirmosios instancijos teismas ieškinį atmetė, tačiau dėl ginčijamų techninės specifikacijos sąlygų derinio pagrįstumo ir teisėtumo iš viso nepasisakė.
34. Kasacinis teismas yra nurodęs, jog apeliacinės instancijos teismas, būdamas kompetentingas spręsti byloje tiek fakto, tiek teisės klausimus, turi pats ištaisyti pirmosios instancijos teisme bylos nagrinėjimo metu padarytus pažeidimus. Apeliacinės instancijos teismas turi pats pašalinti tiek bylos faktinių aplinkybių nustatymo klaidas, tiek nustatytus materialiosios ir proceso teisės normų taikymo ir aiškinimo trūkumus (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. kovo 29 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-115-916/2018). Taigi jeigu pirmosios instancijos teismas neatskleidė bylos esmės ar ją atskleidė netinkamai, šis trūkumas turi būti ištaisytas apeliacinės instancijos teisme, tačiau jeigu yra neatskleista bylos esmė ir pagal byloje pateiktus įrodymus bylos negalima išnagrinėti iš esmės apeliacinės instancijos teisme, yra pagrindas bylą perduoti nagrinėti iš naujo pirmosios instancijos teismui (CPK 327 straipsnio 1 dalies 2 punktas).
35. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija konstatuoja, kad ieškinyje ginčyto techninės specifikacijos sąlygų visumos pagrįstumo ir teisėtumo neįvertinimas pirmosios instancijos teisme neatitinka nurodytoje kasacinio teismo praktikoje suformuotų taisyklių, pagal kurias teismas pirmiausia turėtų įvertinti būtent tai, ar taikomos kartu pirkimo sąlygos netiesiogiai nediskriminuoja tiekėjų, ir tik vėliau, nekonstatavęs šio pagrindo, turėtų vertinti atskirų ginčijamų pirkimo sąlygų teisėtumą. Dėl to pripažintina, kad ši bylos dalis nebuvo atskleista, tačiau, teisėjų kolegijos vertinimu, šis trūkumas gali ir turi būti ištaisytas apeliacinės instancijos teisme, nes tai susiję su ginčo šalių pateiktų argumentų ir surinktų įrodymų vertinimu.

Dėl ginčo pirkimo sąlygų visumos teisėtumo vertinimo

36. Pagal CPK 178 straipsnyje įtvirtintą įrodinėjimo naštos paskirstymo taisyklę kiekviena ginčo šalis turi įrodyti savo reikalavimų ir atsikirtimų pagrindą.
37. Nagrinėjamu atveju Pirkimo objektas yra Kelmės kultūros centro didžiosios salės efektinio apšvietimo įranga, kurią sudaro: spindulio efektinis prožektorius su priedais (6 vnt.), kuriam keliami reikalavimai aprašyti techninės specifikacijos 1.1–1.26 punktuose, ir LED efektinis prožektorius su priedais (6 vnt.), kuriam keliami reikalavimai aprašyti techninės specifikacijos 2.1–2.20 punktuose. Pirkimo sąlygose nustatyta, kad Pirkimo objektas į dalis neskaidomas, perkančiosios organizacijos neatmestų pasiūlymų ekonominis naudingumas vertinamas pagal kainą (mažiausią). Taigi tiekėjai gali pateikti pasiūlymą tik dėl visų 12 prožektorių, tačiau tam jie turi atitikti ne tik kvalifikacinius reikalavimus, bet ir techninėje specifikacijoje prožektoriams keliamus reikalavimus.
38. Ieškinyje įrodinėjama, kad visus techninės specifikacijos reikalavimus atitinka tik vienintelio gamintojo Clay Paky, kurį Lietuvoje atstovauja tik UAB „AUDIOTONAS“, prekės. Šiems savo teiginiams pagrįsti apeliantė pateikė gamintojų palyginimo lentelę ir gamintojų atsakymus į apeliantės klausimus. Atsakovas, atsikirsdamas, jog techninės specifikacijos sąlygos yra teisėtos ir nėra pritaikytos konkretaus gamintojo (ar siauro jų rato) produkcijai, privalėjo tai įrodyti, pateikti duomenis, pateisinančius tokių reikalavimų pirkimo objektui nustatymą techninėje specifikacijoje, tačiau iš esmės tik kritikuoja ieškovės pateiktus įrodymus ir teigia, jog ji neįrodė ieškinio reikalavimų pagrįstumo. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegijos vertinimu, ieškovės pateikti argumentai ir įrodymai sudaro pakankamą pagrindą spręsti, kad techniniai reikalavimai Pirkimo objektui yra pritaikyti labai siauram gamintojų ratui, nors tam nėra jokios pateisinamos priežasties.
39. Sutiktina su atsakovo pozicija, kad profesionalios apšvietimo įrangos techninės specifikacijos reikalavimai tiesiogiai priklauso nuo erdvės, kurioje bus naudojama įranga, bei nuo šioje erdvėje planuojamų rengti renginių pobūdžio, tačiau tai savaime nereiškia, jog kultūros centro salės apšvietimui gali būti keliami itin aukšti ar specifiniai reikalavimai, juos pateisinant abstrakčiais teiginiais apie šioje erdvėje vykstančių renginių įvairovę. Šiuo atveju perkančioji organizacija tik deklaratyviai teigia, kad ji konkrečius techninės specifikacijos reikalavimus nustatė atsižvelgusi į visą Kelmės kultūros centro pastato modernizavimo projektą, į didžiosios salės erdvinį išdėstymą, į perkančiosios organizacijos turimos ar planuojamos įsigyti įrangos suderinamumą su Pirkimu siekiama įsigyti profesionalia apšvietimo įranga, tačiau nedetalizuoja, kaip tai pateisina apeliantės ginčijamą techninėje specifikacijoje nustatytą techninių reikalavimų Pirkimo objektui derinį.
40. Apeliantės pateiktoje lentelėje pasirinkta 14 gamintojų modelių ir nurodyta, ar jie atitinka techninės specifikacijos 2.8, 2.12 ir 2.13 punktuose LED efektiniam prožektoriui keliamus reikalavimus. Apeliantės duomenimis, techninės specifikacijos 2.13 punkte keliamą reikalavimą dėl tolygiai reguliuojamo spindulio sklaidos kampo (ne siauresnis kaip nuo 8 iki 50 laipsnių) iš šio sąrašo atitiktų 6 gamintojų modeliai, techninės specifikacijos 2.12 punkte keliamą reikalavimą, susijusį su prietaiso spalvų atvaizdavimo rodikliu (ne mažiau 80), iš šio sąrašo atitiktų 3 gamintojų modeliai, o techninės specifikacijos 2.8 punkte keliamą reikalavimą, kad turi būti šios šviesos šaltinio spalvos – geltona, šviesi mėlyna, šviesi žalia, tamsi mėlyna, iš šio sąrašo atitiktų tik 1 gamintojo (Clay Paky) modelis. Iš apeliantės pateiktos lentelės tiek 2.12, tiek ir 2.13 punktų reikalavimus atitinka 3 gamintojų modeliai, įskaitant Clay Paky, kuris vienintelis atitinka techninės specifikacijos 2.8, 2.12 ir 2.13 punktuose keliamų reikalavimų visumą, o kiti apeliantės nurodyti modeliai neatitinka bent vieno iš šių reikalavimų.
41. Atsakovas, tvirtindamas, kad apeliantės pateiktas rinkos tyrimas / analizė buvo atliktas netinkamai, nes nėra aišku, kokiu pagrindu buvo surinkti konkretūs techniniai duomenys, ir apeliantė į rinkos tyrimą įtraukė ne visus gamintojus, o išimtinai tik tuos, kurie neatitinka techninės specifikacijos reikalavimų, savo atsikirtimams pagrįsti iš esmės turėjo pateikti įrodymus, jog apeliantės nurodytų gamintojų prekės atitinka techninės specifikacijos reikalavimus arba kad egzistuoja kiti gamintojai, kurie atitinka techninės specifikacijos reikalavimų visumą. Perkančioji organizacija tvirtina, kad techninės specifikacijos reikalavimų visumą atitinka keleto gamintojų įrenginiai, ir kaip pavyzdį pateikia gamintoją Robe.
42. Viešųjų pirkimų tarnybos straipsnyje „Dėl techninėse specifikacijose nustatomų reikalavimų pagrindimo“ (http://vpt.lrv.lt/lt/naujienos/del-techninese-specifikacijose-nustatomu-reikalavimu-pagrindimo) pateikta nuomonė, kad perkančiosios organizacijos, norėdamos būti tikros, jog jų parengta techninė specifikacija sudaro prielaidas realiai tiekėjų konkurencijai, galėtų dar pirkimo inicijavimo ar pirkimo dokumentų rengimo (vėliausiai – jų tvirtinimo) metu įsitikinti, kad įsigyjamam pirkimo objektui nustatytų reikalavimų visumą atitinka bent 3 skirtingų gamintojų / tiekėjų siūlomos prekės, teikiamos paslaugos ar atliekami darbai. Nors tai nėra privalomas Viešųjų pirkimų tarnybos išaiškinimas, tačiau jis atitinka VPĮ 37 straipsnio 2 dalyje įtvirtintą nuostatą ir kasacinio teismo praktiką, pagal kurią techninė specifikacija turi užtikrinti realią konkurenciją tarp tiekėjų, kuri leidžia racionaliai panaudoti lėšas.
43. Net jeigu be apeliantės nurodyto gamintojo Clay Paky prekių techninės specifikacijos reikalavimų visumą dar atitinka ir atsakovo nurodyto gamintojo Robe prekės, nors šį faktą apeliantė ginčija, teigdama, kad atsakovo pateiktų duomenų nepakanka tam, jog būtų galima tuo įsitikinti, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegijos vertinimu, tai nėra pakankamas dėl Pirkimo sutarties sudarymo galinčių konkuruoti tiekėjų kiekis, atsižvelgiant į tai, kad rinkoje tokius prožektorius, kokie reikalingi perkančiajai organizacijai, gamina ir Lietuvoje platina daug daugiau subjektų. Dėl šios aplinkybės ginčo byloje nėra.
44. Pažymėtina, kad techninės specifikacijos 2.13 punkte LED efektiniam prožektoriui keliamo reikalavimo dėl tolygiai reguliuojamo spindulio sklaidos kampo (ne siauresnis kaip nuo 8 iki 50 laipsnių) apeliantė atskirai neginčija, kaip minėta, šį reikalavimą atitinka 6 gamintojų modeliai, įskaitant visų 3 gamintojų modelius, kurie atitinka ir techninės specifikacijos 2.12 punkte keliamą reikalavimą. Taigi iš esmės ne techninės specifikacijos 2.8, 2.12 ir 2.13 punktuose keliamų reikalavimų derinys, o tik techninės specifikacijos 2.8 ir 2.12 punktuose keliamų reikalavimų derinys yra pritaikytas siauram gamintojų ratui.
45. Apeliantės akcentuojamas Pirkimo sąlygų 15.1 punkte įtvirtintas kvalifikacinis reikalavimas, pagal kurį tiekėjas turi būti siūlomų efektinių apšvietimo prožektorių prekių gamintojas, oficialus gamintojo atstovas arba turi turėti oficialų susitarimą su tokiu atstovu ir teisę įdiegti bei paleisti įrangą, aptartų techninės specifikacijos reikalavimų derinio kontekste patvirtina apeliantės teiginį, kad nors potencialūs tiekėjai teoriškai galėtų iš UAB „AUDIOTONAS“, kaip gamintojo Clay Paky atstovo Lietuvoje, įsigyti Pirkimo sąlygas atitinkančius gamintojo Clay Paky įrenginius ir teikti dėl jų pasiūlymą atsakovui, tačiau tai tikrai neužtikrintų konkurencingos kainos.
46. Atsižvelgdama į nurodytus argumentus, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija konstatuoja, kad nors apeliantės ginčijami techninės specifikacijos reikalavimai prožektoriams apskritai galėtų būti nustatyti, jeigu konkrečiu atveju būtų pagrįstas jų būtinumas ir proporcingumas, tačiau šiuo atveju perkančioji organizacija nepaneigė apeliantės įrodinėtos aplinkybės, kad Pirkimo sąlygos yra pritaikytos siauro gamintojų rato prekėms, todėl netiesiogiai diskriminuoja potencialius tiekėjus. Byloje nepateikta įrodymų, kad Pirkimo tikslo – įsigyti atsakovui reikalingas ir tinkamos kokybės prekes racionaliai naudojant tam skirtas lėšas – negalima pasiekti proporcingesnėmis ir mažiau konkurenciją ribojančiomis priemonėmis. Ši aplinkybė leidžia daryti išvadą, kad, atsisakius konkurenciją ribojančių sąlygų (atsakovui neįrodžius objektyvaus jų nustatymo būtinumo), būtų užtikrinta didesnė tiekėjų konkurencija, taigi ir galimybė gauti mažesnės kainos pasiūlymus.

Dėl atskirų Pirkimo sąlygų teisėtumo

47. Pagal techninės specifikacijos 1.12 punktą spindulio defektinio prožektoriaus tolygiai reguliuojamas spindulio sklaidos kampas turi būti ne siauresnis kaip nuo 11 iki 46 laipsnių. Apeliantės teigimu, jeigu reguliuojamo spindulio sklaidos kampo reikalavimui būtų nustatytos +/-2 laipsnių tolerancijos ribos, tai neturėtų esminės reikšmės efektui, tačiau taip būtų padidinta tiekėjų konkurencija. Perkančioji organizacija, techninėje specifikacijoje nustačiusi tam tikrą perkamos prekės kokybės parametrą, turėtų turėti aiškų ir objektyvų tokio reikalavimo pagrindimą. Atsakovas, bandydamas pagrįsti būtent techninėje specifikacijoje nustatyto reikalavimo proporcingumą, tik abstrakčiai pažymi, jog šis reikalavimas buvo nustatytas atsižvelgiant į perkančiosios organizacijos poreikius, Pirkimo specifiką ir projekto sąsajumą, tačiau nepateikia konkrečių didžiosios salės specifika pagrįstų argumentų, kad apeliantės nurodytas priimtino kampo pakoregavimas iš tikrųjų nebeatitiktų perkančiosios organizacijos poreikių, būtų nesuderinamas su kita turima (planuojama įsigyti) įranga ar turėtų esminę reikšmę perkamais prožektoriais kuriamam efektui. Pirmosios instancijos teismo argumentas, kad ieškovės siūlomi parametrai yra aiškiai prieštaraujantys perkančiosios organizacijos lūkesčiams, yra nepagrįstas jokiais įrodymais. Pripažintina, kad šis reikalavimas nepagrįstai suvaržo konkurenciją, todėl yra neteisėtas ir naikintinas.
48. Jau minėta, kad apeliantė nesutinka ir su techninės specifikacijos 2.8 punkte LED efektiniam prožektoriui nustatytomis šviesos šaltinio spalvomis (geltona, šviesi žalia, šviesi mėlyna ir tamsi mėlyna), nes, apeliantės teigimu, būtent šis pasirinktas retai naudojamų spalvų derinys labiausiai riboja konkurenciją, yra neproporcingas Pirkimo objektui. Tai, kad atsakovo atstovai techninės specifikacijos 2.8 punkto reikalavimą dėl spalvų derino su projektą įgyvendinančia institucija, kuri neturėjo pastabų parinktam techninės specifikacijos reikalavimui, kaip teigia atsakovas, nereiškia, jog tai patvirtina šio reikalavimo atitikimą VPĮ nuostatoms. Pirmosios instancijos teismas šiuo aspektu itin akcentavo perkančiosios organizacijos teisę reikalauti, kad tiekėjai būtų pasiruošę pateikti atsakovui norimos spalvos LED efektinius prožektorius, tačiau atsakovo teisė pasirinkti spalvų derinį nėra absoliuti, ji turi būti įgyvendinama atsižvelgiant į objektyvius perkančiosios organizacijos poreikius ir laikantis viešųjų pirkimų principų.
49. Nors apeliantė neteikė pirmosios instancijos teismui įrodymų, kad perkančiosios organizacijos pasirinktos spalvos yra nenaudojamos ar retai naudojamos viešųjų pirkimų techninėse specifikacijose, tačiau įrodinėjo, jog gamintojai tokių spalvų apšvietimą siūlo retai, jog yra paplitę praktikoje įprasti kitų spalvų deriniai. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegijos vertinimu, toks įrodinėjimas yra galimas. Ieškinyje esančioje lentelėje pateiktas gamintojų siūlomų spalvų spektras patvirtina apeliantės teiginį, kad dažniausiai šio tipo prožektoriai būna su raudonos, mėlynos, žalios ir baltos arba geltonos spalvos LED šviesos šaltiniais. Iš apeliantės elektroniniu paštu apklaustų gamintojų (jų atstovų) atsakymų matyti, kad jie negali pasiūlyti techninės specifikacijos 2.8 punkte nustatytą spalvų derinį atitinkančių prožektorių. Nesutiktina su atsakovo pozicija, kad gamintojų atsakymai yra pateikti į tendencingus apeliantės klausimus, nes klausimas buvo suformuluotas pagal techninės specifikacijos reikalavimus, nurodant techninės specifikacijos 2.8 punkte nustatytą spalvų derinį ir 2.4 punkte nustatytą šviesos šaltinio galią (ne mažiau 520 W).
50. Perkančiosios organizacijos argumentas, kad ji detaliai pagrindė šio reikalavimo būtinumą, neatitinka tikrovės, nes teismui atsakovas iš esmės nenurodė jokių pateisinamų priežasčių, dėl kurių buvo pasirinktas būtent tokių spalvų derinys. Pirmosios instancijos teismo motyvas, kad negalima tikėtis, jog didžiosios salės efektinio apšvietimo įranga itin skirtųsi nuo jos bendro vaizdo, nepagrindžia pasirinktų spalvų teisėtumo, nes byloje nėra duomenų apie Kelmės kultūros centro didžiąją salę ir pirmosios instancijos teismas neanalizavo šios salės savybių, su kuriomis galėtų ar turėtų būti derinamos apšvietimo spalvos. Kaip teisingai nurodo apeliantė, atsakovas nepateikė jokių rašytinių įrodymų, kurie patvirtintų, kad jeigu techninės specifikacijos 2.8 punkte būtų numatytos kitos spalvos, tai turėtų kokią nors neigiamą įtaką atsakovo vykdomai kompleksinei rekonstrukcijai ar didžiosios salės efektinio apšvietimo įranga skirtųsi nuo bendro jos vaizdo. Nepaneigtas apeliantės argumentas, kad standartinis raudonos, žalios, mėlynos ir baltos arba geltonos spalvų įrenginys gali patenkinti visus aukščiausius poreikius, nes sukuria daugiau nei 16 mln. skirtingų atspalvių, kurių daugiau nei pakankama kultūros centrui.
51. Vien pageidaujamo šviesos šaltinio spalvų derinio pakeitimas, nekeičiant kitų prožektorių parametrų, leistų padidinti konkurenciją tarp tiekėjų. Atsakovas nenurodo įtikinamų argumentų ir nepateikia juos pagrindžiančių įrodymų, kurie sudarytų pakankamą pagrindą spręsti, kad atsakovo objektyvūs poreikiai yra tokie specifiniai ar išskirtiniai, jog jų neatitiktų rinkoje paprastai naudojamos LED defektinių prožektorių šviesos šaltinio spalvos, jog jos nebūtų suderinamos su kita atsakovo turima ar planuojama įsigyti įranga.
52. Atsižvelgdama į išdėstytus argumentus, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai sprendė, jog techninės specifikacijos 2.8 punkto reikalavimas yra teisėtas. Pripažintina, kad šis reikalavimas dirbtinai (neproporcingai) riboja konkurenciją, taigi yra neteisėtas ir dėl to naikintinas.
53. Kasacinio teismo praktikoje yra pažymėta, kad kiekviename ieškinyje privaloma nurodyti ieškinio elementus, nes jie individualizuoja kiekvieną konkretų civilinį ginčą. Ieškinio pagrindas – tai faktinės aplinkybės, kuriomis ieškovas grindžia savo materialųjį teisinį reikalavimą, t. y. ieškinio dalyką. Dispozityvumo principas, įtvirtintas CPK 13 straipsnyje, reiškia, jog tik asmuo, manantis, kad jo teisės pažeistos, sprendžia, ar ginti pažeistą teisę ir kokį pažeistų teisių gynimo būdą pasirinkti, t. y. asmuo, suformuluodamas ieškinio pagrindą ir dalyką, nustato teisminio nagrinėjimo objektą ir ribas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 16 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-271-313/2017). Kita vertus, atskirų techninės specifikacijos sąlygų teisėtumą teismas gali vertinti tiek esant tokiam ieškovo reikalavimui, tiek ex officio (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gegužės 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017).
54. Nors ieškinyje buvo suformuluotas reikalavimas pripažinti neteisėtu ir techninės specifikacijos 2.12 punkto reikalavimą, tačiau pirmosios instancijos teismas nevertino ir nenagrinėjo šios Pirkimo sąlygos teisėtumo, nurodydamas, jog ieškinyje nėra pateikta jokių argumentų dėl šio punkto neteisėtumo. Pripažintina, kad pirmosios instancijos teismas pagrįstai atmetė kaip neįrodytą ieškinio reikalavimą pripažinti neteisėtu techninės specifikacijos 2.12 punkto reikalavimą, nes ieškinyje nėra pateikta jokių savarankiškų argumentų dėl techninės specifikacijos 2.12 punkto reikalavimų neteisėtumo.
55. Kasacinis teismas yra išaiškinęs, kad viešųjų pirkimų bylose teismai turi teisę savo iniciatyva (ex officio) šalių ginčą spręsti kaip aktyvus arbitras (peržengti skundo ribas), kurio nesaisto proceso šalių rungimosi ribos. Toks vaidmuo laikytinas diskrecijos teise, tačiau ne absoliučia bei ribojama perkančiosios organizacijos galimai neteisėto veiksmo (sprendimo) akivaizdumu (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 30 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-175-415/2016).
56. Pirmosios instancijos teismas pagrįstai savo iniciatyva nesprendė techninės specifikacijos 2.12 punkto reikalavimo teisėtumo klausimo, tam pagrindo nėra ir apeliacinės instancijos teisme, nes nurodyto techninės specifikacijos reikalavimo neteisėtumas nėra akivaizdus ir reikalauja detalesnės analizės. Be to, nagrinėjamoje byloje nėra teisinio poreikio ex officio tirti šios sąlygos (ne)teisėtumą dar ir dėl to, kad nuo to teisinis rezultatas byloje nepasikeistų, nes yra pagrindas Pirkimą nutraukti dėl jo sąlygų pritaikymo siauram gamintojų ratui ir dėl šiame procesiniame sprendime aptartų kitų techninės specifikacijos sąlygų neteisėtumo. Taigi šiuo atveju apeliacinės instancijos teismas ex officio nepasisakys dėl techninės specifikacijos 2.12 punkto reikalavimo (ne)teisėtumo.

Dėl pretenzijos atmetimo

57. Vienas iš ieškinio reikalavimų, kuriuos atmetė pirmosios instancijos teismas, yra reikalavimas pripažinti neteisėtu ieškovės pretenzijos atmetimą. Šiuo reikalavimu iš esmės prašoma pripažinti neteisėtu Kelmės kultūros centro 2018 m. vasario 2 d. raštą Nr. S-28, kuriuo buvo atmesta ieškovės 2018 m. sausio 25 d. pretenzija. Tačiau pagal nuosekliai formuojamą kasacinio teismo praktiką perkančiųjų organizacijų veiksmai dėl tiekėjų pretenzijų neįeina į peržiūros procedūros objektą, nes šie nėra savarankiški jų sprendimai, tiesiogiai ūkio subjektams sukeliantys teisinius padarinius. Dėl to kasacinis teismas savo praktikoje bylos dalis pagal pareikštus ieškinio reikalavimus dėl perkančiosios organizacijos sprendimų atmesti tiekėjo pretenzijas ar jų neišnagrinėti nutraukia, jeigu to nebūna padarę bylą nagrinėję žemesnės instancijos teismai (CPK 293 straipsnio 1 punktas) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gegužės 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-219-690/2017, 2018 m. gegužės 11 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-160-469/2018, 2018 m. gegužės 25 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-212-378/2018). Atsižvelgdama į nurodytą kasacinio teismo praktiką, teisėjų kolegija daro išvadą, kad pirmosios instancijos teismas bylos dalį dėl ieškovės reikalavimo pripažinti neteisėtu pretenzijos atmetimą, kuriuo buvo atmesta ieškovės 2018 m. sausio 25 d. pretenzija, turėjo nutraukti, o ne šį reikalavimą atmesti.

Dėl procesinės bylos baigties

58. Teisėjų kolegija, remdamasi pirmiau nurodytais argumentais, konstatuoja, kad perkančiosios organizacijos nustatyti ir ieškovės kvestionuojami techninės specifikacijos 2.8 ir 2.12 punktuose įtvirtinti reikalavimai prožektoriams (taikomi kartu kaip reikalavimų derinys) bei 1.12 ir 2.8 punktuose įtvirtinti reikalavimai prožektoriams (vertinant juos atskirai) nepagrįstai riboja tiekėjų konkurenciją, todėl pripažįstami neteisėtais.
59. Pagal kasacinio teismo praktiką, viešojo pirkimo sąlygas pripažinus neteisėtomis, turi būti sprendžiama dėl perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų padarinių. Tais atvejais, kai pirkimo sutartis dar nėra sudaryta, teismas privalo tokį pirkimą nutraukti, nes pirkimo procedūros negali būti toliau vykdomos pagal neteisėtomis pripažintas pirkimo sąlygas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 29 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-300-469/2017).
60. Iš Centrinės viešųjų pirkimų informacinės sistemos duomenų nematyti, kad atsakovas būtų sudaręs Pirkimo sutartį, todėl laikytina, jog Pirkimo procedūros dar nepasibaigusios, ir gali bei turi būti nutrauktos.
61. Kaip jau minėta, taikant šio procesinio sprendimo 57 punkte nurodytas kasacinio teismo praktikoje suformuluotas teisės aiškinimo taisykles, nagrinėjamoje byloje ieškovės reikalavimas panaikinti perkančiosios organizacijos sprendimą atmesti jos pretenziją nenagrinėtinas, o ši bylos dalis nutraukiama (CPK 293 straipsnio 1 punktas).

Dėl bylinėjimosi išlaidų

62. Apeliacinės instancijos teismui panaikinus pirmosios instancijos teismo sprendimą ir dėl jo priėmus naują sprendimą – ieškinį iš esmės patenkinti, yra tenkinami visi materialieji ieškovės reikalavimai. Atitinkamai iš naujo turi būti paskirstytos šalių pirmosios instancijos teisme turėtos bylinėjimosi išlaidos (CPK 93 straipsnio 5 dalis) ir ieškovei priteisiamos apeliacinės instancijos teisme turėtos bylinėjimosi išlaidos (CPK 93 straipsnio 1 dalis).
63. Ieškovė už ieškinį ir prašymą dėl laikinųjų apsaugos priemonių sumokėjo 788 Eur žyminio mokesčio, už apeliacinį skundą – 750 Eur žyminio mokesčio, o už apeliacinio skundo parengimą advokatui sumokėjo 968 Eur. CPK 98 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad šalies išlaidos, susijusios su advokato ar advokato padėjėjo pagalba, atsižvelgiant į konkrečios bylos sudėtingumą ir advokato ar advokato padėjėjo darbo ir laiko sąnaudas, yra priteisiamos ne didesnės, kaip yra nustatyta Lietuvos Respublik?s teisingumo ministro kartu su Lietuvos advokatų tarybos pirmininku patvirtintose rekomendacijose dėl darbo užmokesčio dydžio. Ieškovės apeliacinės instancijos teisme patirtos išlaidos advokato pagalbai apmokėti neviršija nurodytose rekomendacijose nustatytų maksimalių dydžių (8.9 punktas (2,5 x 884,80 Eur (2017 m. IV ketv. bruto darbo užmokestis) = 2 212 Eur), todėl priteistinos. Taigi iš viso apeliantei iš atsakovo priteistina 2 506 Eur pirmosios ir apeliacinės instancijos teisme patirtų bylinėjimosi išlaidų.
64. Kadangi bylos baigtis iš esmės yra palanki ieškovei, bylinėjimosi išlaidos atsakovui nepriteistinos.

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 2 punktu,

n u s p r e n d ž i a :

Panaikinti Šiaulių apygardos teismo 2018 m. balandžio 11 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „MUZIKOS EKSPRESAS“ ieškinį tenkinti.

Pripažinti neteisėtais atsakovo Kelmės kultūros centro vykdomo atviro viešojo pirkimo „Didžiosios salės efektinio apšvietimo įranga“, pirkimo Nr. 362059, techninės specifikacijos 1.12, 2.8 ir 2.12 punktų reikalavimus bei nutraukti šio atsakovo vykdomo viešojo pirkimo procedūras.

Nutraukti bylos dalį dėl ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „MUZIKOS EKSPRESAS“ ieškinio reikalavimo pripažinti neteisėtu pretenzijos atmetimą.

Priteisti ieškovei uždarajai akcinei bendrovei „MUZIKOS EKSPRESAS“ (juridinio asmens kodas 123256020) iš atsakovo Kelmės kultūros centro (juridinio asmens kodas 188209171) 2 506 Eur (du tūkstančius penkis šimtus šešis eurus) bylinėjimosi išlaidų atlyginimo.

Teisėjai                                                                                                                                    Artūras Driukas

Rasa Gudžiūnienė

Dalia Kačinskienė