Civilinė byla Nr. e2A-1335-381/2020

Teisminio proceso Nr. 2-55-3-01072-2020-9

Procesinio sprendimo kategorija 2.6.11.4.1.

                                                                         (S)

LIETUVOS APELIACINIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2020 m. gruodžio 22 d.

Vilnius

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Artūro Driuko (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas), Aldonos Tilindienės ir Jūratės Varanauskaitės,

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Bitė Lietuva“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos teismo 2020 m. spalio 23 d. sprendimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Bitė Lietuva“ ieškinį atsakovei viešajai įstaigai CPO LT dėl perkančiosios organizacijos sprendimų panaikinimo, tretieji asmenys, nepareiškiantys savarankiškų reikalavimų, atsakovės pusėje – Valstybinio socialinio draudimo fondo valdyba prie Socialinės apsaugos ir darbo ministerijos, viešoji įstaiga Kėdainių pirminės sveikatos priežiūros centras, akcinė bendrovė „Telia Lietuva“, uždaroji akcinė bendrovė „TELE2“.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I.                      Ginčo esmė

1.       Ieškovė uždaroji akcinė bendrovė (toliau – UAB) „Bitė Lietuva“ kreipėsi į teismą su ieškiniu atsakovei viešajai įstaigai (toliau – VšĮ) CPO LT, kuriuo prašė panaikinti atsakovės 2020 m. rugpjūčio 13 d. sprendimą dėl pasiūlymų eilės ir laimėtojo atnaujinto varžymosi procedūroje
Nr. CPO141575 ir 2020 m. rugpjūčio 17 d. sprendimą dėl pasiūlymų eilės ir laimėtojo atnaujinto varžymosi procedūroje Nr. CPO147003, priteisti bylinėjimosi išlaidas.

2.       Ieškovė paaiškino, kad VšĮ CPO LT (toliau – CPO LT arba perkančioji organizacija), atliekanti centrinės perkančiosios organizacijos funkcijas, dinaminės pirkimo sistemos būdu įvykdžiusi viešąjį pirkimą „Judriojo telefono ryšio paslaugų užsakymai per CPO LT elektroninį katalogą, 2-as kvietimas“ (toliau – Pirkimas) sudarė Preliminariąsias sutartis su keturiais tiekėjais – AB „Telia Lietuva“, UAB „EUROCOM“, UAB „TELE2“ ir UAB „Bitė Lietuva“. Preliminariųjų sutarčių pagrindu CPO LT administruojamu Elektroniniu katalogu buvo atliekamos atnaujinto varžymosi procedūra Nr. CPO141575 pagal Valstybinio socialinio draudimo fondo valdybos prie Socialinės ir darbo ministerijos užsakymą (toliau – Atnaujintas varžymasis Nr. 1) ir atnaujinto varžymosi procedūra Nr. CPO147003 pagal VšĮ Kėdainių pirminės sveikatos priežiūros centro užsakymą (toliau – Atnaujintas varžymasis Nr. 2). Elektroniniame kataloge automatiniu būdu nustačius tiekėjų pasiūlymų eilę kainų didėjimo tvarka, Atnaujintų varžymųsi Nr. 1 ir Nr. 2 laimėtoja pripažinta AB „Telia Lietuva“, pasiūliusi mažiausią paslaugų kainą – neigiamą konkrečių paslaugų kainos reikšmę. Ieškovės 0 Eur kainos pasiūlymai Atnaujintuose varžymuose Nr. 1 ir Nr. 2 užėmė antrąsias vietas.

3.       Ieškovės vertinimu, AB „Telia Lietuva“ pasiūlymai neatitinka Pirkimo dokumentų reikalavimų, todėl negalėjo būti pripažinti laimėjusiais. Pirkimo vykdymo metu CVP IS paskelbtos Pasiūlymo formos, kurią, teikdami pasiūlymus Pirkime privalėjo užpildyti tiekėjai ir kuri (užpildyta) tapo neatskiriama Preliminariosios sutarties dalis, pastabų 2 punkte tiksliai, aiškiai ir nedviprasmiškai buvo nurodyta, kad „Tiekėjo siūlomos paslaugų kainos negali būti neigiamos reikšmės“. Sistemiškai aiškinant ir taikant Pirkimo dokumentų (Preliminariosios sutarties, Pasiūlymo formos, Elektroninio katalogo aprašymo) turinį bei atsižvelgiant į tai, kad (i) Atnaujinti varžymaisi vykdomi, įskaitant, bet neapsiribojant, pagal Preliminariosios sutarties nuostatas, (ii) Pasiūlymo forma yra neatskiriama Preliminariosios sutarties dalis, akivaizdu, kad Preliminariųjų sutarčių pagrindu teikdami pasiūlymus (kainas) tiekėjai Atnaujintuose varžymuose Nr. 1 ir Nr. 2 privalėjo laikytis Pasiūlymo formoje įtvirtinto draudimo siūlyti neigiamos reikšmės paslaugų kainas. Nurodyto aiškinimo ir Pirkimo dokumentų nuostatų turinio vertinimo ir taikymo nurodytu būdu nepaneigia tai, kad AB „Telia Lietuva“ neigiamos reikšmės paslaugų kainą nurodė ne Pirkime teiktame pasiūlyme, bet Atnaujintuose varžymuose Nr. 1 ir Nr. 2.

4.       Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 78 straipsnio 6 dalyje nustatyta, kad atnaujintas ar iš dalies atnaujintas tiekėjų varžymasis gali vykti tik pirkimo dokumentuose nurodytomis sąlygomis, kurios gali būti tikslinamos. Vykdant Atnaujintą varžymąsi Nr. 1 ir Atnaujintą varžymąsi Nr. 2, nebuvo patikslinta Pasiūlymo formos 2 pastaba. Toks patikslinimas apskritai būtų negalimas, kadangi draudimo siūlyti neigiamos reikšmės paslaugų kainas panaikinimas neabejotinai būtų laikomas esminiu Pirkimo sąlygų keitimu.

5.       CPO LT, pripažindama (nors ir automatiniu būdu) AB „Telia Lietuva“ Atnaujintų varžymųsi Nr. 1 ir Nr. 2 laimėtoja, de facto (faktiškai) netaikė tiekėjai Pirkimo dokumentuose (įskaitant Pasiūlymo formoje) įtvirtinto draudimo siūlyti neigiamos reikšmės paslaugų kainą, t. y. nesilaikė savo pačios iš anksto paskelbtų Pirkimo dokumentų reikalavimų ir tokiu būdu grubiai pažeidė skaidrumo, tiekėjų lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus (VPĮ 17 straipsnio 1 dalis), taip pat neužtikrino sąžiningos tiekėjų konkurencijos Atnaujintuose varžymuose (VPĮ 17 straipsnio
3 dalis).

6.       Atsakovė VšĮ CPO LT atsiliepime į ieškinį prašė jį atmesti ir priteisti bylinėjimosi išlaidas. Atsakovė nurodė, kad ieškovė nepagrįstai tapatina dvi atskiras viešojo pirkimo procedūras bei jų vykdymo sąlygas. Atsakovės vykdomų VPĮ 2 straipsnio 2 dalies 2 punkte numatytų centralizuotų viešųjų pirkimų veikla vykdoma šiais etapais: a) viešojo pirkimo procedūros preliminariajai sutarčiai sudaryti (Konkursas); b) viešojo pirkimo procedūros pagrindinei sutarčiai sudaryti (Atnaujintas varžymasis). Norėdama objektyviai įvertinti Pirkime teikiamus pasiūlymus, atsakovė pasirinko konkursinę pasiūlymų vertinimo formulę, kurios taikymas negalimas su neigiamos reikšmės kainomis. Taikant formulę, ekonomiškai naudingiausi pasiūlymai negalėjo būti tinkamai apskaičiuojami aritmetiškai, jei tiekėjai siūlytų neigiamas paslaugų kainas, todėl neigiamos kainos pasiūlymų teikimas Pirkime dėl preliminariosios sutarties sudarymo buvo apribotas. Šis apribojimas buvo numatytas Pasiūlymo formoje ir buvo taikomas išimtinai tik Pirkimo procedūroje. Visi Pirkime dalyvaujantys judriojo ryšio paslaugų teikėjai pateikė savo pasiūlymus, kuriuose nurodė siūlomas atitinkamų paslaugų kainas. Su geriausias sąlygas pasiūliusiais tiekėjais atsakovė sudarė preliminariąsias judriojo ryšio paslaugų teikimo sutartis. VPĮ 29 straipsnio 2 dalies 1 punkte numatyta, kad viešojo pirkimo procedūros baigiasi, sudarius preliminariąją sutartį. Atitinkamai, baigėsi pirmasis atsakovės centralizuotų judriojo ryšio paslaugų viešųjų pirkimų veiklos etapas bei neigiamų kainų pasiūlymų apribojimų aktualumas.

7.       VPĮ 29 straipsnio 1 dalies 4 punkto kontekste laikytina, jog atnaujintas tiekėjų varžymasis yra atskiro, nepriklausomo nuo įvykusio konkurso, viešojo pirkimo procedūra, kuri, gali būti vykdoma kitomis nei konkurso sąlygomis (VPĮ 78 straipsnio 6 dalis). Kitaip sakant, Atnaujintas varžymasis dėl judriojo ryšio paslaugų teikimo gali būti vykdomas, taikant skirtingus nuo Pirkimo ekonominio naudingumo kriterijus, vertinimo formules, apribojimus ir pan., kas ir buvo atliekama Atnaujintų varžymųsi Nr. 1 ir Nr. 2 atvejais. Apribojimai siūlyti neigiamas kainas Atnaujinto varžymosi procedūrą reglamentuojančiame Preliminariosios sutarties priede Nr. 1 nenumatyti, toks apribojimas nenumatytas ir viešųjų pirkimų procedūras reglamentuojančiuose teisės aktuose, todėl ieškovės teiginiai apie tariamus neigiamų kainų ribojimus neturi nei teisinio, nei faktinio pagrindo.

8.       Kiekvienas atsakovės Elektroninio katalogo vartotojas (tiekėjas) po Preliminariosios sutarties sudarymo gali dalyvauti bandomajame atnaujintame varžymesi, kurio tikslas supažindinti vartotojus su katalogo funkcionalumais ir identifikuoti bei ištaisyti galimus netikslumus. Tokio 2019 m. kovo 1 d. įvykusio bandomojo Atnaujinto varžymosi Nr. CPO121952 dalyve buvo ir ieškovė. Jo metu ieškovei ir kitiems tiekėjams buvo pademonstruota (išbandyta) minusinės pasiūlymo kainos galimybė, jokių pretenzijų dėl tokios pasiūlymo kainos neteisėtumo nei iš ieškovės, nei iš kitų tiekėjų gauta nebuvo. Atitinkamai, laikytina, kad ieškovei minusinės kainos pateikimo sutartinės bei techninės galimybės buvo žinomos.

9.       Trečiasis asmuo, nepareiškiantis savarankiškų reikalavimų, atsakovės pusėje AB „Telia Lietuva“ atsiliepime į ieškinį prašė jį atmesti ir priteisti bylinėjimosi išlaidas. Trečiasis asmuo nurodė, kad dinaminės pirkimo sistemos būdu vykdytas Pirkimas dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo ir Atnaujinto varžymosi procedūros yra atskiros viešųjų pirkimų procedūros. Pirkimo procedūros baigiasi, kai sudaroma pirkimo sutartis ir pateikiamas sutarties įvykdymo užtikrinimas, jeigu jo buvo reikalaujama, sudaroma preliminarioji sutartis, sukuriama dinaminė pirkimų sistema arba nustatomas projekto konkurso laimėtojas (VPĮ 29 straipsnio 2 dalies 1 punktas). Tai reiškia, kad Pirkimo procedūros baigėsi, kai buvo sudarytos Preliminariosios sutartys, o Atnaujinto varžymosi procedūros dar nebuvo pasibaigusios, nes pagrindinės sutartys su AB „Telia Lietuva“ dar nebuvo sudarytos. Tai lemia, kad Pirkimo ir Atnaujinto varžymosi procedūroms savaime nėra taikomos tos pačios Pirkimo sąlygos. Toks galimas pirkimų dėl preliminariųjų sutarčių ir atnaujinto varžymosi procedūrų skirtumas yra pagrįstas ir skirtingais šių procedūrų tikslais bei jų vykdymo aplinkybėmis: vykdant pirkimą dėl preliminariosios (-iųjų) sutarties (-ių) sudarymo, perkančioji organizacija neturi konkrečių pirkimo objektą apibrėžiančių sąlygų, t. y. nėra žinoma konkreti ketinamų įsigyti telekomunikacijos paslaugų apimtis, šių paslaugų vykdymo sąlygos, pirkėjo abonentų skaičius ar pan. Šiame etape atrenkami ekonomiškai naudingiausius pasiūlymus pateikę tiekėjai, atsižvelgiant į jų pasiūlymą dėl viso pirkimo katalogo; tuo tarpu, atnaujinto varžymosi procedūros yra vykdomos pagal konkrečius užsakovų pageidavimus, iš katalogo pasirenkant pageidaujamas įsigyti paslaugas, nurodant jų apimtį ir vykdymo sąlygas.

10.       Atnaujinto varžymosi procedūros nenumatė jokių draudimų dėl neigiamos reikšmės paslaugų kainų siūlymo. Atnaujinto varžymosi procedūros vykdomos pagal Preliminariosios sutarties sąlygas ir Elektroninio katalogo aprašymą (Preliminariosios sutarties priedas Nr. 1). Šią aplinkybę patvirtinta aktualios Preliminariosios sutarties nuostatos: Preliminariosios sutarties 1.1.1 punkte, numatyta, kad: „Atnaujintas varžymasis – Tiekėjų varžymasis Užsakymo metu, vykdomas pagal Preliminariosios sutarties priede Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ nurodytą procedūrą“; Preliminariosios sutarties 4.1 punktas – „Užsakymai yra vykdomi laikantis Preliminariosios sutarties priede Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ bei Katalogo vartotojo instrukcijoje nurodytų Užsakymo procedūrų“. Preliminariosios sutarties sąlygos Atnaujinto varžymosi procedūrose yra aktualios tik šia apimtimi: Preliminariojoje sutartyje yra užfiksuojamos tiekėjo pasiūlytos techninės specifikacijos ir maksimalios paslaugų kainos (tiekėjo pasiūlymas); nustatomos pagrindinių sutarčių sudarymo tvarka (Elektroninio katalogo aprašymas) ir pagrindinių sutarčių sąlygos (pagrindinės sutarties forma).

11.       AB „Telia Lietuva“ pasiūlymų su neigiamais paslaugų įkainiais Atnaujinto varžymosi procedūrose teisėtumą pagrindžia Atnaujinto varžymosi procedūrų sąlygos, susijusios su paslaugų kaina: Elektroninio katalogo aprašymo 3.5 punktas: „Tiekėjas, gavęs informaciją apie Elektroniniame kataloge Užsakovo paskelbtą Užsakymą, gali per nurodytą terminą pateikti Užsakovui atnaujintą pasiūlymą (pasiūlyti Galutinę kainą)“; Elektroninio katalogo aprašymo 3.6 punktas: „Jei Tiekėjas atnaujinto pasiūlymo nepateikia, atnaujintas varžymasis vykdomas automatiškai, naudojant Tiekėjo Preliminariosios sutarties kainą. Tiekėjo prašymu šią kainą Elektroniniame kataloge CPO LT gali keisti, nustatant automatiškai vykdomam atnaujintam varžymuisi Tiekėjo nurodytą kitą kainą, kuri negali būti didesnė nei Preliminariosios sutarties kaina“. Elektroninio katalogo aprašymo 3.8 punktas: „Tiekėjo siūlomos Paslaugų kainos negali būti didesnės nei Preliminariojoje sutartyje nustatytos Paslaugų kainos“. Pateikta Atnaujinto varžymosi procedūrų sąlygų analizė leidžia daryti vienareikšmę išvadą, kad Atnaujinto varžymosi sąlygos nei tiesiogiai, nei netiesiogiai jokia apimtimi nenumatė draudimo tiekėjui teikti neigiamos reikšmės paslaugų kainos pasiūlymą.

12.       Pagal Pasiūlymo formą užpildytas AB „Telia Lietuva“ pasiūlymas Pirkime dėl preliminariosios sutarties, teikiant pasiūlymus Atnaujinto varžymosi procedūrose, yra reikšmingas tik tokia apimtimi, kad būtų užtikrinama AB „Telia Lietuva“ pasiūlymų Atnaujinto varžymosi procedūrose turinio atitiktis su AB „Telia Lietuva“ pasiūlymu, teiktu dėl Preliminariosios sutarties šia apimtimi: (1) Būtų nustatyta viršutinė paslaugų kainų riba (Elektroninio katalogo aprašymo 3.6, 3.8 punktai); (2) apibrėžtas paslaugų objektas (Preliminariosios sutarties 1.1.1 punktas); (3) nurodyti pasitelkiami subtiekėjai, kurių pajėgumais tiekėjas ketina remtis užsakymo vykdymo metu (Elektroninio katalogo aprašymo 3.10 punktas). 

13.       Ieškovės teiginiai dėl tariamo tiekėjų lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principų pažeidimo yra absoliučiai deklaratyvūs – ieškovė nepateikė jokių įrodymų, pagrindžiančių, kad AB „Telia Lietuva“ buvo taikomos išskirtinės (kitokios) Atnaujintų varžymosi procedūrų sąlygos. Atnaujinto varžymosi sąlygos ir CPO LT katalogo techninės galimybės leido visiems tiekėjams, su kuriais sudarytos Preliminariosios sutartys, Atnaujintuose varžymuose teikti neigiamos reikšmės paslaugų kainos pasiūlymą. Apie šią teisinę ir techninę galimybę ieškovė, būdama pakankamai rūpestinga ir atidi negalėjo nesuprasti tiek iš Pirkimo sąlygų turinio, tiek iš bandomojo Atnaujinto varžymosi rezultatų. 

14.       Teismui pateiktame dublike ieškovė, atsikirsdama į atsakovės ir trečiojo asmens atsiliepimų argumentus, papildomai nurodė, kad pagal VPĮ 78 straipsnio 6 dalį perkančioji organizacija, vykdydama VPĮ 78 straipsnio 5 dalies 2 arba 3 punkte nurodytą atnaujintą tiekėjų varžymąsi, turi vadovautis tokiomis pačiomis sąlygomis, kurios buvo taikomos sudarant preliminariąją sutartį, arba prireikus tiksliau suformuluotomis sąlygomis ar kitomis pirkimo dokumentuose nurodytomis sąlygomis. Taigi, VPĮ 78 straipsnio 6 dalyje yra įtvirtinta bendroji taisyklė, kad atnaujintų varžymųsi procedūros yra vykdomos pagal tokias pačias sąlygas, kurios buvo taikytos sudarant preliminariąją sutartį. Tuo tarpu tik išimtiniais atvejais, esant poreikiui, atnaujintų varžymųsi sąlygos gali būti tiksliau suformuluotos ir paskelbtos. CPO LT nei Pirkimo procedūrų vykdymo metu, nei Atnaujintų varžymųsi procedūrų vykdymo metu niekur nenurodė ir nepatikslino, kad Atnaujintų varžymųsi vykdymo metu Pirkimo dokumentuose įtvirtintas draudimas siūlyti neigiamos reikšmės kainas tariamai nebebus taikomas. Priešingai, CPO LT, vykdydama Pirkimą, nurodė, kad Atnaujinti varžymaisi bus vykdomi pagal Preliminariąsias sutartis ir jose nurodytą tvarką (Preliminariųjų sutarčių 1.1.1., 2.1.1., 4.1. punktai). Be kita ko, CPO LT nurodė, kad Preliminariųjų sutarčių priedai yra neatskiriamos Preliminariųjų sutarčių dalys (Preliminariųjų sutarčių 14.2 punktas), kas reiškia, kad CPO LT patvirtino, kad Atnaujintų varžymųsi procedūros bus vykdomos laikantis ir Preliminariųjų sutarčių prieduose nurodytų nuostatų. CPO LT nenurodė jokių Preliminariųjų sutarčių ir / ar jų priedų nuostatų, kurios nebūtų taikomos. Tokiu būdu susidarytų situacija, kad kiekvienas tiekėjas Atnaujintų varžymųsi metu galėtų pasirinkti, kurias Preliminariųjų sutarčių nuostatas taikyti, o kurių ne. 

15.       Nors 2019 m. kovo 1 d. vykusio bandomojo Atnaujinto varžymosi metu CPO LT nurodė kainą, kuri buvo su minuso ženklu, tačiau CPO LT jokiu būdu nerodė ir nedemonstravo, kaip ir kokiu būdu tokia minusinė kaina buvo įrašyta, o tik pateikė bandomojo Atnaujinto varžymosi rezultatus. CPO LT nesupažindino tiekėjų su sistemos veikimo principais ir taisyklėmis, tariamai leidusiomis įvesti neigiamos reikšmės kainas, tiekėjams nebuvo pateikta jokio atskiro pranešimo ar Pirkimo dokumentų nuostatų paaiškinimo, patikslinimo, kuriame būtų nurodyta, kad po bandomojo Atnaujinto varžymosi tiekėjai Atnaujintų varžymųsi metu galės siūlyti neigiamos reikšmės kainas.

16.       Ieškovė po CPO LT bandomojo Atnaujinto varžymosi bandė CPO LT kataloge įvesti minusinę paslaugų kainą ir nustatė, kad tokios techninės galimybės nėra, t. y. sistema neleidžia prie siūlomos kainos padėti minuso ženklo. Tai įrodo kartu su dubliku teikiama vaizdo medžiaga ir 2019 m. kovo 6 d. įvykęs atnaujintas varžymasis, kuriame mažiausia pateikta paslaugų kaina buvo lygi 0. 

17.       Bandomojo Atnaujinto varžymosi rezultatai jokiu būdu negalėjo pažeisti ir nepažeidė ieškovės teisinių interesų, todėl UAB „Bitė Lietuva“ neturėjo teisinio suinteresuotumo jų ginčyti. Be to, tai, kad CPO LT bandomojo Atnaujinto varžymosi metu prie paslaugų kainos nurodė minuso ženklą jokiu būdu negalėjo lemti Pirkimo sąlygų pakeitimo – Pirkimo sąlygose įtvirtinto draudimo siūlyti neigiamos reikšmės kainas pakeitimo leidimu siūlyti neigiamos reikšmės kainas. 

18.       Perkančioji organizacija laimėjusį nustato ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą, tik jeigu pasiūlymas atitinka skelbime apie pirkimą, kvietime patvirtinti susidomėjimą ir pirkimo dokumentuose nustatytus reikalavimus, sąlygas ir kriterijus. Nurodytos išvados negali pakeisti ar paneigti tai, kad AB „Telia Lietuva“ Atnaujintuose varžymuose nurodytos paslaugų kainos buvo mažiausios.

19.       Teismui pateiktame triplike atsakovė papildomai nurodė, kad Preliminariosios sutarties priedas
Nr. 3 „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma.“ yra Pirkimo procedūrinis dokumentas (pasiūlymo Pirkimo forma), kurio tikslas vienodoje formoje nustatyti kainų teikimo Pirkime sąlygas bei fiksuoti Pirkimui dėl preliminariosios sutarties sudarymo pateikto pasiūlymo paslaugų kainas ir paslaugų technines specifikacijas. Pagal įprastinę viešųjų pirkimų praktiką, kaip Pirkimo rezultatą fiksuojantis dokumentas, jis numatytas Preliminariosios sutarties priedu. Jokių Atnaujinto varžymosi procedūrų Preliminariosios sutarties priedas Nr. 3 nereglamentuoja. Atnaujinto varžymosi procedūrai taikytinas Preliminariosios sutarties priedas Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“, numatytas Preliminariosios sutarties 1.1.1. punkte ir 4 skyriuje. Jokių apribojimų Atnaujinto varžymosi metu mažinti savo galutinę paslaugų kainą šis priedas nenumato. 

20.       Bandomasis Atnaujintas varžymasis yra atnaujinto varžymosi sąlygų techninės realizacijos kataloge išbandymas, kurio metu tiekėjai ir pirkėjai gali imituoti Preliminariosios sutarties priede Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ numatytą Atnaujinto varžymosi procedūrą. Bandomuoju Atnaujintu varžymusi Nr. CPO121952 būtent tai ir buvo daroma. Atsakovė pati išbandė bei kitiems grupės vartotojams pademonstravo testinio pirkėjo ir testinio tiekėjo technines galimybes (tame tarpe ir tiekėjo galimybę siūlyti neigiamą paslaugų kainą). Bet koks techninis funkcionalumų nukrypimas nuo preliminariosios sutarties sąlygų bandomojo pirkimo metu būtų identifikuotas ir nedelsiant pašalintas. Faktiniai bylos duomenys patvirtina, kad tiekėjai kataloge įvesti minusinę kainą gali. Vertinant į bylą ieškovės pateiktą vaizdinę medžiagą galima tik konstatuoti, kad medžiagoje demonstruojamas tariamas draudimas įvesti minusinę paslaugos kainą tikėtinai yra sąlygotas ne informacinės sistemos apribojimų, o ieškovės naudojamos IT infrastruktūros (įrenginio ar programinės įrangos) trūkumų arba vartotojo veiksmų, vaizde nerodomoje įrenginio klaviatūros dalyje. 

21.       Trečiasis asmuo AB „Telia Lietuva“ teismui pateiktame triplike papildomai nurodė, kad Pirkimo ir atitinkamai Atnaujinto varžymosi procedūrų sąlygos ieškovei ir kitiems tiekėjams buvo žinomos nuo jų paskelbimo CVP IS, todėl ieškovė, nesutikdama su jomis, turėjo teisę pasinaudoti perkančiosios organizacijos sprendimo peržiūros procedūra ir tokias sąlygas ginčyti. Pirkimo sąlygų neginčijimas reiškia jų akceptavimą, o tiekėjų pasiūlymai tokiu atveju yra vertinami atitikties Pirkimo sąlygoms atžvilgiu. 

22.       AB „Telia Lietuva“ pasiūlymus Atnaujinto varžymosi procedūrose teikė to paties CPO LT Elektroninio katalogo aplinkoje, kuris savo techninėmis funkcijomis yra analogiškas visiems tiekėjams. Jeigu techniniai ribojimai nebūtų leidę tiekėjams pateikti neigiamos reikšmės pasiūlymų, to nebūtų galėjusi padaryti nei atsakovė bandomajame atnaujintame varžymesi, nei AB „Telia Lietuva“ Atnaujinto varžymosi procedūrose. Tai paneigia ieškovės teiginius dėl techninio pobūdžio ribojimų įvesti kainą su neigiama reikšme buvimo. Ieškovės į bylą pateiktas vaizdo įrašas yra nesusijęs su byla (tariamai tikrinamas CPO LT katalogo funkcionalumas kito atnaujinto varžymosi procedūrose), yra nepatikimas (negalima įsitikinti vaizdo įrašo autentiškumu, įsitikinti tinkamu kompiuterinės bei programinės įrangos veikimu, asmenų veiksmais įvedant kainą), be to, yra prieštaraujantis atsakovės teiginiams bei byloje esantiems įrodymams. 

23.       Pirkimo sąlygos, t. y. Elektroninio katalogo aprašymas, reglamentuojantis Atnaujinto varžymosi procedūrų vykdymo tvarką, nuo pat jo paskelbimo CVP IS kartu su Pirkimo dokumentais nebuvo nei keistas, nei tikslintas, atsakant į tiekėjų paklausimus. 

24.       Papildomuose rašytiniuose paaiškinimuose teismui ieškovė, remdamasi Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ESTT) 2020 m. rugsėjo 10 d. sprendime byloje Tax-Fin_Lex d.o.o. prieš Ministrstvo za notranje zadeve, C-367/19 pateiktu išaiškinimu, kad 0 Eur kainos pasiūlymas laikomas neįprastai mažos kainos pasiūlymu ir tokį pasiūlymą gavusi perkančioji organizacija privalo prašyti konkurso dalyvio paaiškinti pasiūlymo kainą, nurodė, kad neigiamos (minusinės) kainos pasiūlymas tuo labiau privalo būti laikomas neįprastai mažos kainos pasiūlymu su visomis iš to kylančiomis perkančiųjų organizacijų bei tiekėjų pareigomis. Todėl net jeigu būtų vertinama, kad AB „Telia Lietuva“ minusinės kainos pasiūlymai neprieštaravo Pirkimo dokumentams, tokios kainos privalėjo būti vertinamos kaip neįprastai mažos ir CPO LT privalėjo kreiptis į AB „Telia Lietuva“ dėl tokių kainų pagrindimo, tuo tarpu CPO LT nesikreipus į tiekėją dėl šių kainų pagrindimo, sprendimai pripažinti AB „Telia Lietuva“ Atnaujintų varžymųsi laimėtoja prieštarauja imperatyvioms VPĮ 57 straipsnio nuostatoms ir privalo būti panaikinti.

25.       Atsakovė teismui pateiktuose papildomuose rašytiniuose paaiškinimuose nurodė, kad ieškovės pirmosios instancijos teismui pateikti paaiškinimai visiškai nesusiję su byloje nagrinėjamu klausimu bei pateikti praleidus procesinių dokumentų pateikimo terminus. 

26.       Trečiasis asmuo AB „Telia Lietuva” rašytiniuose paaiškinimuose teismo prašė bylą nutraukti, šio reikalavimo netenkinus, ieškinį atmesti. Trečiasis asmuo papildomai nurodė, kad nei ieškinyje, nei dublike ieškovė nenurodė jokių argumentų ar aplinkybių dėl tariamai neįprastai mažos AB „Telia Lietuva” pasiūlymo kainos ar dėl atsakovės tariamai netinkamo pareigų vykdymo VPĮ
57 straipsnio kontekste. Rašytiniais paaiškinimais yra de facto tikslinamas ieškinys (jo pagrindas), ką šiuo atveju draudžia CPK 141 straipsnio nuostatos, todėl ieškovės nurodomos naujos aplinkybės ir nauji argumentai neturėtų būti vertinami. 

27.       Net jei teismas laikytų, kad rašytiniais paaiškinimais nėra tikslinamas ieškinys, juose nurodomi argumentai vis tiek neturėtų būti nagrinėjami teismo, kadangi jais yra peržengiamos bylos ribos. Be to, ieškovė ginčija atsakovės sprendimus, kurie buvo priimti dar iki pagrindinės sutarties sudarymo Atnaujinto varžymosi procedūrose, todėl ieškovė turėjo pateikti atsakovei pretenziją, kuria turėjo būti apibrėžiamos ginčo ribos. Teisės kreiptis į teismą prielaidas ir tinkamo įgyvendinimo sąlygas priimdamas ieškinį teismas privalo aiškintis ex officio. Ieškovė ginčo nesprendė išankstine ginčo nagrinėjimo ne teisme tvarka ir pretenzijos atsakovei neteikė, t. y. ieškovė nesilaikė privalomos ginčo nagrinėjimo ne teisme tvarkos, dėl ko byla apskritai turėtų būti nutraukta.

28.       Rašytiniuose paaiškinimuose nurodomas ESTT sprendimas jokia apimtimi nepaneigia šioje byloje ginčijamų atsakovės sprendimų teisėtumo: (1) neigiamos reikšmės kainos nebuvo nurodomos ESTT bylos nagrinėjimo dalykas; (2) apie nulinę kainą ESTT sprendime užsiminta, tačiau tik tiek, kiek tai susiję su pagrindinės bylos, t. y. nacionalinės bylos, kurioje buvo kreiptasi į ESTT, aplinkybėmis; (3) neįprastai mažos kainos institutas taikytinas tik siekiant įsitikinti tiekėjo pasiūlymo pagrįstumu ir realumu, t. y. įsitikinti tokią kainą pateikusio tiekėjo galimybėmis įvykdyti sutartį; atitinkamai pasisakyta ir ESTT sprendime, nurodant, kad tiekėjo paaiškinimai dėl neįprastai mažos kainos padeda įvertinti pasiūlymo patikimumą ir nustatyti, ar jo pasiūlyta kaina neturės įtakos tinkamam sutarties vykdymui.

II.                      Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė

29.       Vilniaus apygardos teismas 2020 m. spalio 23 d. sprendimu ieškovės ieškinį atmetė.

30.       Pirmosios instancijos teismas, vadovaudamasis VPĮ 101 straipsnio 1 dalimi, 102 straipsnio
3 dalimi bei Lietuvos apeliacinio teismo 2019 m. kovo 7 d. nutartyje, priimtoje civilinėje byloje Nr. e2A-609-302/2019, pateiktu išaiškinimu, kad iki preliminariosios sutarties sudarymo tiekėjai gali ginčyti tiek pirkimo sąlygų neaiškumą, tiek perkančiosios organizacijos sprendimus ar veiksmus, prieš tai pareikšdami atsakovei pretenziją, o po preliminariosios sutarties sudarymo jos veiksmai pirkime gali būti ginčijami teisme, sprendė, kad ieškovė neprivalėjo dėl šio ginčo pasinaudoti ikiteismine jo sureguliavimo tvarka, įtvirtinta VPĮ 101 – 103 straipsniuose. 

31.       Teismas išaiškino, kad dinaminės pirkimo sistemos būdu vykdytas Pirkimas dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo ir Atnaujinto varžymosi procedūros yra atskiros viešųjų pirkimų procedūros. VPĮ 29 straipsnio 1 dalies 5 punkte numatyta, kad pirkimo procedūros prasideda, kai tiekėjams, kuriems leista dalyvauti dinaminėje pirkimo sistemoje, išsiunčiamas kvietimas pateikti pasiūlymą. Šio straipsnio 1 dalies 4 punkte nurodyta, kad tiekėjams, su kuriais sudaryta preliminarioji sutartis, išsiunčiamas kvietimas pateikti pasiūlymą dalyvauti atnaujinto tiekėjų varžymosi procedūrose. Tai reiškia, kad pirkimo procedūrų dėl preliminariosios sutarties sudarymo pradžia ir atnaujinto varžymosi procedūrų pradžia VPĮ yra išskirtos, kaip atskiri įvykiai. Pagal VPĮ 29 straipsnio
2 dalies 1 punkto nuostatas pirkimo procedūros baigiasi, kai sudaroma pirkimo sutartis ir pateikiamas sutarties įvykdymo užtikrinimas, jeigu jo buvo reikalaujama, sudaroma preliminarioji sutartis, sukuriama dinaminė pirkimų sistema arba nustatomas projekto konkurso laimėtojas. Tai reiškia, kad Pirkimo procedūros dinaminės pirkimo sistemos būdu baigėsi, kai buvo sudarytos Preliminariosios sutartys, o Atnaujinto varžymosi procedūros dar nebuvo pasibaigusios, nes pagrindinės sutartys su AB „Telia Lietuva“ dar nebuvo sudarytos. Vadinasi, skirtingoms pirkimo procedūroms (turinčioms savo pradžią ir pabaigą) gali būti taikomos skirtingos sąlygos.

32.       Pagal VPĮ 78 straipsnio 6 dalies nuostatas, vykdydama <...> atnaujintą tiekėjų varžymąsi, perkančioji organizacija turi vadovautis tokiomis pačiomis sąlygomis, kurios buvo taikomos sudarant preliminariąją sutartį, arba prireikus tiksliau suformuluotomis sąlygomis ar kitomis pirkimo dokumentuose nurodytomis sąlygomis. Ši nuostata reiškia, kad perkančioji organizacija po dinaminės pirkimo sistemos būdu įvykdytų procedūrų gali tiksliau suformuluoti pirkimo sąlygas arba pirkimo dokumentuose nustatyti kitokias pirkimo sąlygas.

33.       Atnaujinto varžymosi procedūros buvo vykdomos pagal Preliminariosios sutarties sąlygas ir šios sutarties priedą Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“. Šiuose Pirkimo dokumentuose, reglamentuojančiuose Atnaujinto varžymosi sąlygas, nebuvo įtvirtintas draudimas nustatyti neigiamas pasiūlymų kainų reikšmes.

34.       Pasiūlymo forma, kurios pastabų 2 punkte įrašyta, kad tiekėjo siūlomos paslaugų kainos negali būti neigiamos reikšmės, aktuali tik dinaminės pirkimo sistemos būdu vykdytam Pirkimui dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo. Nei šis Pirkimo dokumentas, nei kiti ieškovės argumentai nepaneigia, kad vykdant Atnaujinto varžymosi procedūras, draudimo nustatyti neigiamas pasiūlymų kainų reikšmes nebuvo. 

35.       Aplinkybės, kad prieš prasidedant Atnaujinto varžymosi procedūroms, atsakovė sėkmingai išbandė galimybę pateikti pasiūlymą su neigiamomis kainų reikšmėmis ir AB „Telia Lietuva“ sėkmingai tokias kainas nurodė Atnaujinto varžymosi pasiūlymuose, paneigia įrodymais nepagrįstą ieškovės tvirtinimą, kad ji techniškai negalėjusi įvesti neigiamų savo pasiūlymų kainų. 

36.       Teismas nurodė, kad nutartis skirti šią bylą nagrinėti teismo posėdyje priimta 2020 m. rugsėjo
29 d. Papildomi rašytiniai paaiškinimai, kuriuose ieškovė sprendimus dėl perkančiosios organizacijos panaikinimo grindžia prieštaravimu VPĮ 57 straipsnio nuostatoms, t. y. keičia (papildo) ieškinio pagrindą, pateikti 2020 m. spalio 5 d. Vien ši aplinkybė, teismo vertinimu, neleistų nagrinėti papildomo paaiškinimuose nurodyto ieškinio pagrindo. ESTT sprendimas, kuriuo ieškovė grindžia papildomų paaiškinimų poziciją, priimtas 2020 m. rugsėjo 10 d., tad ieškovė turėjo galimybę iki 2020 m. rugsėjo 29 d. nutarties pakeisti (papildyti) ieškinio pagrindą. Bylos nagrinėjimas, ieškovei pakeitus ieškinio pagrindą po to, kai kiti dalyvaujantys byloje asmenys yra pateikę paruošiamuosius procesinius dokumentus, užvilkintų bylos nagrinėjimą. Atsakovė taip pat nėra davusi sutikimo, kad būtų nagrinėjamas papildomas paaiškinimuose nurodytas ieškinio patenkinimo pagrindas. Įvertinęs nurodytas aplinkybes, teismas sprendė, kad tai neleidžia nagrinėti 2020 m. spalio 5 d. pateiktuose ieškovės paaiškinimuose nurodyto ieškinio patenkinimo pagrindo.

37.       Teismas pažymėjo, kad nulinių ir minusinių kainų pasiūlymai viešuosiuose pirkimuose yra galimi ir patys savaime negali lemti viešųjų pirkimų principų pažeidimo.

III.                      Apeliacinio skundo ir atsiliepimų į jį argumentai

38.       Apeliaciniame skunde ieškovė UAB „Bitė Lietuva“ prašo panaikinti Vilniaus apygardos teismo 2020 m. spalio 23 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – ieškinį tenkinti, priteisti bylinėjimosi išlaidas. Apeliacinis skundas grindžiamas tokiais papildomais argumentais:

38.1.                      Tiek Europos Sąjungos teisinis reguliavimas (Direktyvos 2014/24/ES preambulės 60-toji konstatuojamoji dalis, Direktyvos 2004/18/EB preambulės 11-toji konstatuojamoji dalis), tiek nacionalinis teisinis reguliavimas (VPĮ 78 straipsnio 3 dalis, 6 dalis) įtvirtina aiškią ir neabejotiną sąsają tarp Preliminariųjų sutarčių ir pagrindinių sutarčių bei, atitinkamai, tarp Preliminariųjų sutarčių sudarymo procedūrų (Pirkimo procedūrų) ir pagrindinių sutarčių sudarymo procedūrų (Atnaujinto varžymosi procedūrų), kaip Preliminariųjų sutarčių vykdymo dalies. Todėl, vykdant Atnaujintus varžymusis, t. y. vykdant Preliminariąsias sutartis, jokiu būdu negali būti ignoruojami, paneigiami Pirkimo dokumentų reikalavimai, įskaitant neigiamos kainos siūlymo draudimą.

38.2.                      ESTT išaiškinta, kad preliminariųjų sutarčių sudarymo procedūros ir pagrindinių sutarčių sudarymo procedūros yra betarpiškai susijusios, vykdomos pagal tas pačias sąlygas, kadangi priešingas vertinimas lemtų viešųjų pirkimų principų, įskaitant skaidrumo, vienodo požiūrio į tiekėjus (lygiateisiškumo) principų pažeidimą, ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinta, kad, jeigu atitinkami reikalavimai yra įtvirtinti pirkimo dokumentuose ir taikomi vykdant pirkimo procedūras, jų svarba ir reikšmė nesumenksta, neišnyksta ir pasibaigus viešųjų pirkimų procedūroms – tokie reikalavimai privalo būti perkelti į viešųjų pirkimų sutartį (šiuo atveju – į Preliminarią sutartį) ir įgyvendinti; analogiškai, viešųjų pirkimų, kurių metu sudaromos preliminariosios sutartys, dokumentuose įtvirtinti reikalavimai taip pat negali būti paneigti, ignoruojami, vykdant preliminariąsias sutartis, įskaitant jų pagrindu sudarant pagrindines sutartis. Tai patvirtina, kad VPĮ 78 straipsnio 3 dalies, 6 dalies nuostatos turi būti aiškinamos ir taikomos kaip įtvirtinančios neabejotiną sąsają tarp Preliminariųjų sutarčių sudarymo (Pirkimo procedūrų) ir jų vykdymo – pagrindinių sutarčių sudarymo Atnaujintuose varžymuose. Todėl Pirkimo dokumentuose (Pasiūlymo formos 2-oje pastaboje) įtvirtintas draudimas siūlyti neigiamos reikšmės paslaugų kainas yra aktualus ir privalomas ne tik sudarant Preliminariąsias sutartis, bet taip pat ir jas vykdant – Atnaujintų varžymųsi metu sudarant pagrindines sutartis.

38.3.                      Faktinis leidimas Atnaujintų varžymųsi metu (Preliminariosios sutarties vykdymo metu) siūlyti neigiamos reikšmės paslaugų kainą, kai tai tiesiogiai draudžiama Pirkimo sąlygose (Pasiūlymo formos 2-oje pastaboje), neabejotinai turi būti laikomas esminiu ir draudžiamu Preliminariosios sutarties pakeitimu (VPĮ 89 straipsnio 4 dalis), be kita ko, pažeidžiančiu viešųjų pirkimų principus. 

38.4.                      Jeigu Pirkimo dokumentuose įtvirtintas draudimas siūlyti neigiamos reikšmės paslaugų kainas būtų siejamas išimtinai tik su Preliminariosios sutarties sudarymo, bet ne jos vykdymo, stadija, susiklostytų situacija, kuomet tiekėjai, kurie būtų suinteresuoti nuo pat Pirkimo pradžios pasiūlyti būtent neigiamą paslaugų kainą, negalėtų to padaryti, dėl to atitinkamai arba apskritai nedalyvautų Pirkime, arba, nors to ir nepageidaudami, siūlytų ne neigiamą kainą. Tuo tarpu tie, kurie Pirkime pasiūlė nulinę arba didesnę kainą, vėlesniame etape (Atnaujintuose varžymuose) jau galėtų teikti ir neigiamos reikšmės kainų pasiūlymus. Tokiu būdu, pažeidžiant sąžiningos konkurencijos reikalavimus, vieni tiekėjai apeitų Pasiūlymo formoje įtvirtintą aiškų draudimą siūlyti neigiamos reikšmės kainas ir atsidurtų akivaizdžiai geresnėje padėtyje, lyginant juos su tiekėjais, kurie, laikydamiesi Pirkimo dokumentų reikalavimų, apskritai nedalyvavo Pirkime arba nesiūlė neigiamos reikšmės kainų būtent dėl Pirkimo dokumentuose (Pasiūlymo formoje) įtvirtinto draudimo.

38.5.                      Sistemiškai aiškinant ir taikant Pirkimo dokumentų (Preliminariosios sutarties, Pasiūlymo formos, Elektroninio katalogo aprašymo) turinį, ypatingai atsižvelgiant į tai, kad
(i) Atnaujinti varžymaisi vykdomi, įskaitant, bet neapsiribojant, pagal Preliminariosios sutarties nuostatas, (ii) Preliminarioji sutartis reglamentuoja Preliminariosios sutarties pagrindu sudaromų pagrindinių sutarčių sąlygas, (iii) Pasiūlymo forma yra neatskiriama Preliminariosios sutarties dalis, darytina pagrįsta ir teisėta išvada, kad tiekėjai, teikdami pasiūlymus Atnaujintuose varžymuose, privalėjo laikytis Pasiūlymo formoje įtvirtinto reikalavimo, kad siūlomos paslaugų kainos negali būti neigiamos reikšmės. 

38.6.                      Teismas, konstatuodamas, kad Pirkimo dokumentuose nebuvo nustatyta jokių ribojimų Atnaujintų varžymųsi metu siūlyti neigiamos reikšmės paslaugų kainas, remiasi ir analizuoja išimtinai Preliminariosios sutarties priedą Nr. 1 – „Elektroninio katalogo aprašymas“. Tačiau neatskiriama Preliminariosios sutarties dalimi yra ir jos priedas Nr. 3 – „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“, kuriame yra įtvirtintas draudimas siūlyti neigiamos reikšmės paslaugų kainas.

38.7.                      Teismas netinkamai įvertino byloje pateiktus teisinius argumentus ir įrodymus, nepagrįstai nevertino ir nesirėmė ieškovės pateiktu vaizdo įrašu, kuriame aiškiai užfiksuota, kad apeliantė techniškai negali įrašyti kainos su minuso ženklu bei suabsoliutino faktus, kad CPO LT vykdė bandomąjį varžymąsi, o AB „Telia Lietuva“ Atnaujintuose varžymuose turėjo techninę galimybę pasiūlyti neigiamą kainą, kas tariamai pagrindžia tokio veiksmo teisėtumą. Teismas sukūrė situaciją, kai ieškovės pozicija buvo paneigta ne byloje pateiktais įrodymais, bet būtent AB „Telia Lietuva“ veiksmais (neigiamų kainų pateikimu). Atitinkamo veiksmo teisėtumas / neteisėtumais buvo vertinamas ne remiantis įrodymais, bet remiantis būtent paties veiksmo atlikimo faktu. Tai prieštarauja tiek CPK įtvirtintoms įrodinėjimo taisyklėms, tiek ir bendriesiems teisingumo, protingumo ir sąžiningumo principams. 

38.8.                      Vykdant Atnaujintų varžymųsi procedūras, CPO LT ne tik kad nepatikslino Pirkimo dokumentų, bet toks patikslinimas, t. y. esminės Pirkimo sąlygos – draudimo siūlyti neigiamos reikšmės paslaugų kainas – pakeitimas po pasiūlymų Pirkime pateikimo termino bet kokiu atveju būtų negalimas, kadangi neatitiktų Borta kriterijų. Taigi, priešingai nei vertino teismas, CPO LT atliktas bandomasis atnaujintas varžymasis jokiu būdu negalėjo paneigti ir / ar pakeisti Pirkimo dokumentuose įtvirtinto draudimo. 

38.9.                      Ieškovė papildomais rašytiniais paaiškinimais nesiekė pakeisti ieškinio pagrindo, kas reiškia, kad CPK 141 straipsnio reguliavimas apskritai netaikytinas. Paaiškinimuose apeliantė atkreipė teismo dėmesį į naujausią ESTT praktiką. Teismas negalėjo nevertinti šių argumentų, remdamasis tik tuo, kad ieškovė tariamai praleido terminą patikslinti ieškinio pagrindą. ESTT sprendimas buvo publikuotas būtent bylos nagrinėjimo metu, todėl apeliantė neturėjo objektyvios galimybės šiuos argumentus išdėstyti ieškinyje. Tačiau VPĮ
57 straipsnio reguliavimas nesikeitė ir galiojo visą ginčo, įskaitant ir bylos nagrinėjimo teisme laiką. Bylos nagrinėjimo metu ESTT suformavus ginčui aktualų precedentą, teismas privalėjo juo vadovautis. Lietuvos apeliacinis teismas ex officio (pagal pareigas) turėtų tarp šalių kilusį ginčą įvertinti ir naujausios ESTT praktikos dėl nulinių (taigi ir minusinių) kainų kvalifikavimo neįprastai mažomis ir iš to kylančių teisinių pasekmių taikymo kontekste. 

38.10.                      AB „Telia Lietuva“ Atnaujintuose varžymuose pasiūlytos neigiamos reikšmės (minusinės) kainos neabejotinai laikytinos neįprastai mažomis VPĮ 57 straipsnio prasme. Tačiau CPO LT nesikreipė į tiekėją dėl neįprastai mažų pasiūlymų kainų pagrindimo, kas reiškia, kad ji neįgyvendino VPĮ 57 straipsnyje įtvirtintų pareigų. Todėl sprendimai pripažinti AB „Telia Lietuva“ pasiūlymus laimėjusiais Atnaujintus varžymusis grubiai pažeidžia VPĮ 57 straipsnio reikalavimus ir negali būti laikomi teisėtais, ką teismas privalėjo įvertinti ex officio.

39.       Atsiliepime į apeliacinį skundą atsakovė VšĮ CPO LT prašo skundo netenkinti, priteisti bylinėjimosi išlaidas. Atsiliepime nurodomi tokie atsikirtimai:

39.1.                      Iš apeliaciniame skunde pateiktų Direktyvos 2014/24/ES preambulės 60-osios konstatuojamosios dalies bei Direktyvos 2004/18/EB preambulės 11-osios konstatuojamosios dalies nuostatų galima daryti išvadą, jog preliminariųjų sutarčių pagrindu sudarant pagrindines sutartis privaloma vadovautis preliminariųjų sutarčių sąlygomis, to savo procesiniuose dokumentuose nekvestionavo nė vienas šios bylos proceso dalyvis. Tuo tarpu apeliantės pateikiama interpretacija, jog minėtos nuostatos įtvirtina aiškią ir neabejotiną sąsają tarp preliminariųjų sutarčių ir pagrindinių sutarčių bei, atitinkamai, tarp preliminariųjų sutarčių sudarymo procedūrų (Pirkimo procedūrų) ir pagrindinių sutarčių sudarymo procedūrų (Atnaujinto varžymosi procedūrų), kaip Preliminariųjų sutarčių vykdymo dalies yra išimtinai apeliantės subjektyvūs samprotavimai, jokia forma neatsispindintys minėtų direktyvų tekste. Tai, jog sudarant pirkimo sutartis preliminariųjų sutarčių pagrindu, negalima daryti esminių preliminariosios sutarties pakeitimų (VPĮ 78 straipsnio 3 dalis), nereiškia ir negali reikšti, jog vykdant atnaujintus varžymusis yra privaloma vadovautis tokiomis pačiomis sąlygomis, reikalavimais, kurie buvo keliami dalyvavimui Pirkime, kurio pagrindu sudaryta preliminarioji sutartis. Priešingai, atnaujintų varžymųsi procedūrą reglamentuojanti VPĮ 78 straipsnio 6 dalis aiškiai suteikia perkančiajai organizacijai teisę, prireikus, atnaujinto varžymosi procedūrą vykdyti tiksliau suformuluotomis sąlygomis ar kitomis pirkimo dokumentuose nurodytomis sąlygomis.

39.2.                      Ieškovės nurodomuose ESTT sprendimuose tokių teisės aiškinimo taisyklių, jog preliminariųjų sutarčių sudarymo procedūros ir pagrindinių sutarčių sudarymo procedūros vykdomos pagal tas pačias sąlygas, o priešingas vertinimas lemtų viešųjų pirkimų principų pažeidimą, nėra. Skunde pateikiamos citatos iš Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutarčių apskritai nesusijusios su šioje byloje nagrinėjamo ginčo pobūdžiu. Šios kasacinio teismo nutartys priimtos bylose, kurios savo faktinėmis aplinkybėmis nei tapačios, nei labai panašios į nagrinėjamą bylą, jose analizuojami ir aiškinami visiškai kiti teisiniai (viešųjų pirkimų teisinių santykių) institutai.

39.3.                      Pirkimo procedūrų rezultate – Preliminarioje sutartyje – yra fiksuojamos būsimų Atnaujintų varžymųsi procedūros (Preliminariosios sutarties priedas Nr. 1), pagrindinių sutarčių sąlygos (Preliminariosios sutarties priedas Nr. 2) ir Atnaujintų varžymųsi maksimalios paslaugų kainos bei techninės paslaugų specifikacijos (Preliminariosios sutarties priedas Nr. 3). Atitinkamai, galiojantis teisinis reguliavimas įtvirtina sąsają tarp preliminariųjų sutarčių nuostatų ir pagrindinių sutarčių sudarymo procedūrų bei nuostatų, o ne tarp preliminariųjų sutarčių sudarymo procedūrų ir pagrindinių sutarčių sudarymo procedūrų. Tam tikro sąsajumo aplinkybė jokiu būdu nepaneigia VPĮ 29 straipsnyje reglamentuoto šių procedūrų atskirumo fakto bei VPĮ 78 straipsnio 6 dalyje reglamentuotos teisės šias procedūras vykdyti skirtingomis sąlygomis. Laikantis apeliantės pateikiamo teisės aiškinimo, būtų paneigtas VPĮ 78 straipsnio 6 dalies nuostatų taikymo galimumas.

39.4.                      Atnaujinto varžymosi sąlygos buvo aiškiai išviešintos nuo pat Pirkimo paskelbimo momento. Atitinkamai, vykdant Atnaujintus varžymusis, jokios Preliminariosios sutarties nuostatos nebuvo keičiamos. Galimybė Atnaujintų varžymųsi procedūros metu pasiūlyti mažesnes, nei siūlytos Pirkime, kainas jokiais atvejais negali būti traktuojama kaip neleistinas Pirkimo ar Preliminariosios sutarties keitimas (VPĮ 89 straipsnis). Toks vertinimas apskritai paneigtų viešųjų pirkimų preliminariosios sutarties bei atnaujinto varžymosi institutų prasmę, nes vien atnaujinto varžymosi sąvoka suponuoja naujas, skirtingas (palankesnes perkančiajai organizacijai) preliminariosios ir pirkimo sutarčių kainos ir kitas ekonomines sąlygas. 

39.5.                      Preliminariosios sutarties priedo Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ 4.1. punkte įtvirtinta nuostata, kad pasiūlymai Elektroniniame kataloge automatiniu būdu yra vertinami pagal mažiausią kainą. Preliminarioji sutartis Atnaujintų varžymųsi procedūrai aiškiai nustato visiškai kitą, nei Pirkime taikytą, pasiūlymų vertinimo tvarką (formulę / metodiką). Pirkimui parengta Pasiūlymo forma Atnaujintame varžymesi nenaudojama. Atnaujintas varžymasis vyksta Elektroninio katalogo aplinkoje pagal Preliminariosios sutarties priede
Nr. 1 nustatytas taisykles. Teikiant pasiūlymą Atnaujinto varžymosi procedūrose, pildoma visiškai kita pasiūlymo forma – ne „Excel“ lentelė kaip Pirkime, o Elektroninio katalogo langas. Pasiūlymo, teikiamo Atnaujinto varžymosi procedūroje, formoje nėra nei teisinių išlygų (sąlygų, pastabų, vertinimo formulių), nei techninių sistemos ribojimų, kurie draustų neigiamos reikšmės paslaugų kainą. 

39.6.                      Pirkimo Pasiūlymo formoje buvo nustatyti reikalavimai būtent paslaugų kainoms dalyvaujant Pirkime, kurio pagrindu sudarytos Preliminariosios sutartys (Pasiūlymo formos pastabose buvo nurodyta, kaip jos (kainos) turi būti nurodomos, kokios jos negali būti (tame tarpe – neigiamos reikšmės), kokių ribų jos negali viršyti (maksimalių CPO LT priimtinų kainų, nustatytų toje pačioje Pasiūlymo formoje; Pasiūlymo formos pastabų 3 punktas) ir kt. Dalyvaujant Atnaujintuose varžymuose tiekėjai, nurodydami paslaugų kainas, buvo ribojami tik savo pačių Pirkimo Pasiūlymo formoje nurodytų kainų (jos negalėjo būti didesnės) (Elektroninio katalogo aprašymo 3.6, 3.8 punktai). Kai naudojama Pirkimo formulė, tuomet pasiūlymų eilėje esantys pasiūlymai lyginami pagal surinktus balus (S). Maksimalus balų skaičius, kurį gali surinkti pasiūlymas yra 100 balų; kuo didesnis balų skaičius, tuo pasiūlymas yra aukštesnėje pasiūlymų eilės vietoje. Tuo tarpu Atnaujinto varžymosi metu pasiūlymai eilėje lyginami pagal kainą – kuo mažesnė pasiūlymo kaina, tuo pasiūlymas yra aukštesnėje pasiūlymų eilės vietoje. Jokių ribojimų pasiūlymo kainos mažinimui ir neigiamos kainos taikymui nenustatyta, laimėjusiu pripažįstamas žemiausią (inter alia neigiamą) kainą pasiūlęs tiekėjas. Atnaujinto varžymosi metu vertinimo matas yra ne balai, o eurai. 

39.7.                      Nors sprendime nėra atskirai aptartas kartu su dubliku ieškovės pateiktas vaizdo įrašas, tai jokiu aspektu negali būti vertinama kaip įrodinėjimą ir / ar įrodymų vertinimą reglamentuojančių proceso normų pažeidimas. Vertinant apeliantės argumentus dėl jos pateikto vaizdo įrašo įrodomosios reikšmės, pažymėtina, kad: (1) vaizdo įrašas darytas ne teikiant pasiūlymą ginčo Atnaujintuose varžymuose; (2) jokių įrodymų, jog teikiant pasiūlymus ginčo Atnaujintuose varžymuose apeliantė neturėjo techninių galimybių įrašyti neigiamą kainą, byloje nėra; (3) bylos duomenys patvirtina, jog laimėtoja Atnaujintuose varžymuose, pateikdama pasiūlymus, naudojosi tuo pačiu CPO LT Elektroniniu katalogu kaip ir apeliantė bei pateikė neigiamos reikšmės pasiūlymus, kas įrodo, jog techniškai pateikti neigiamą pasiūlymą Atnaujintuose varžymuose buvo įmanoma; (4) bandomojo Atnaujinto varžymosi, ginčo Atnaujintų varžymųsi bei keturių kitų įvykusių atnaujintų varžymųsi metu pateikti neigiamos kainos pasiūlymai / rezultatai įrodo neigiamos pasiūlymo kainos teikimo technines galimybes. 

39.8.                      Skirtingos tos pačios vartotojų (tiekėjų) grupės techninės galimybės (pvz.: skirtingos galimybės siūlyti neigiamos reikšmės kainą) atsakovės informacinėje sistemoje yra techniškai negalimos dėl informacinės sistemos programavimo struktūros. Norint suprogramuoti techninį ribojimą ar techninę galimybę (pvz.: kainos teikimo, mažinimo ir pan.) vienam grupės vartotojui, šis funkcionalumas neišvengiamai atsiranda visiems tos pačios grupės vartotojams (tiekėjams). Taigi, jeigu techniniai ribojimai nebūtų leidę tiekėjams pateikti neigiamos reikšmės pasiūlymų, to Atnaujintų varžymųsi procedūroje nebūtų galėjusi padaryti ir AB „Telia Lietuva“.

39.9.                      Apeliantė nepateikia įrodymų dėl tariamai neįprastai mažos AB „Telia Lietuva“ pasiūlymo kainos. Aplinkybės, kurių pagrindu teismas ex officio galėtų pripažinti, kad AB „Telia Lietuva“ Atnaujintuose varžymuose pasiūlytos neigiamos reikšmės (minusinės) kainos neabejotinai laikytinos neįprastai mažomis turi būti akivaizdžios ir nustatytinos be papildomo (atskiro) tam tikrų faktinių aplinkybių vertinimo. Tokių aplinkybių nagrinėjamoje byloje nėra. Be to, apeliaciniame skunde negali būti keliami nauji reikalavimai, kurie nebuvo pareikšti nagrinėjant bylą pirmosios instancijos teisme, o ieškovė pripažįsta, jog argumentas dėl tariamai neįprastai mažos kainos nebuvo keliamas ieškinyje bei dublike. 

40.       Atsiliepime į apeliacinį skundą trečiasis asmuo AB „Telia Lietuva“ prašo skundo netenkinti, priteisti bylinėjimosi išlaidas. Atsiliepime nurodomi tokie papildomi atsikirtimai:

40.1.                      Vykdant Atnaujinto varžymosi procedūras, Preliminariosios sutarties nuostatos nebuvo keičiamos, kadangi Atnaujinto varžymosi procedūrų sąlygos, t. y. Elektroninio katalogo aprašymas, nenumatė jokių draudimų siūlyti neigiamos reikšmės kainas, o Preliminariosios sutarties priedas – „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“, kuriame toks draudimas buvo, nėra Atnaujinto varžymosi procedūrų sąlygas nusakantis dokumentas.

40.2.                      Nagrinėjamo ginčo kontekste VPĮ 78 straipsnio 6 dalies nuostata reiškia, kad (i) Atnaujinto varžymosi procedūros yra vykdomos pagal Preliminarioje sutartyje išdėstytas sąlygas, kurios (ii) nėra tapačios Pirkimo dėl Preliminariosios sutarties sąlygoms. 

40.3.                      Apeliantė nei bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme teiktuose procesiniuose dokumentuose, nei apeliaciniame skunde taip ir neįvardijo Atnaujinto varžymosi procedūras reglamentuojančio Elektroninio katalogo aprašymo ar Katalogo vartotojo instrukcijos nuostatos, kuri expressis verbis draustų tiekėjams teikti neigiamos reikšmės kainos pasiūlymus.

40.4.                      Atsakovė nekvestionuoja teismo pareigos teisiškai kvalifikuoti ginčo teisinius santykius, tačiau nagrinėjamu atveju, situacija yra kitokia – šios faktinės aplinkybės, kurias apeliantė išdėstė savo rašytiniuose paaiškinimuose, teismui nebuvo žinomos iki rašytinių paaiškinimų pateikimo, todėl teismas pagrįstai tai laikė ieškinio pagrindo patikslinimu (papildymu). Apeliantės aiškinimas, kad teismas privalėjo rašytiniuose paaiškinimuose pavėluotai išdėstytas faktines aplinkybes vertinti priimdamas sprendimą, reiškia, kad būtų nesilaikoma vienų iš esminių civilinio proceso principų – dispozityvumo ir rungimosi principų. 

40.5.                      Teismas sprendime visgi pasisakė dėl atsakovės sprendimų dėl laimėtojų nustatymo atitikties VPĮ 57 straipsnio nuostatomis. Iš to darytina išvada, kad teismas atsižvelgė į apeliantės rašytiniuose paaiškinimuose naujai išdėstytas faktines aplinkybes (patikslintą ieškinio pagrindą), tačiau sprendė, kad šioje situacijoje nėra pagrindo teismui veikti aktyviai ir peržengti ieškiniu suformuotas ginčo ribas, kadangi nėra prielaidų teigti, kad sprendimai dėl laimėtojų nustatymo yra akivaizdžiai neteisėti. Todėl nei Vilniaus apygardos teismui, nei Lietuvos apeliaciniam teismui nekilo (nekyla) poreikis ex officio nagrinėti sprendimų dėl laimėtojų nustatymo teisėtumo dėl tariamo jų prieštaravimo VPĮ 57 straipsniui, o teismas taip pat jų detaliai nevertinęs, nepažeidė civilinio proceso taisyklių. 

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a :

IV.                      Apeliacinės instancijos teismo nustatytos bylos aplinkybės, teisiniai argumentai ir išvados

41.       Pagal CPK 320 straipsnio 1 ir 2 dalių nuostatas bylos nagrinėjimo apeliacinės instancijos teisme ribas sudaro apeliacinio skundo faktinis ir teisinis pagrindas bei absoliučių teismo sprendimo negaliojimo pagrindų patikrinimas. Apeliacinės instancijos teismas nagrinėja bylą, neperžengdamas apeliaciniame skunde nustatytų ribų, išskyrus atvejus, kai to reikalauja viešasis interesas ir neperžengus skundo ribų būtų pažeistos asmens, visuomenės ar valstybės teisės ir teisėti interesai. Apeliacinės instancijos teismas ex officio patikrina, ar nėra CPK 329 straipsnyje nustatytų absoliučių sprendimo negaliojimo pagrindų. Teisėjų kolegija, apeliacine tvarka išnagrinėjusi civilinę bylą, sprendžia, kad CPK 329 straipsnio 2 dalyje numatytų absoliučių šio sprendimo negaliojimo pagrindų byloje nenustatyta.

Dėl apeliacijos ribų

42.       Teisėjų kolegija, įvertinusi ieškovės UAB „Bitė Lietuva“ apeliacinio skundo argumentus (nutarties 38.1. – 38.10. punktai), atsakovės CPO LT bei trečiojo asmens AB „Telia Lietuva“ atsiliepimų į apeliacinį skundą argumentus (nutarties 39.1. – 39.9., 40.1. – 40.5. punktai) sprendžia, kad apeliacijos ribas sudaro klausimai dėl viešojo pirkimo sąlygų reikalavimų, taikomų preliminariųjų viešojo pirkimo-pardavimo sutarčių sudarymo procedūroms, taikymo preliminariųjų sutarčių pagrindu vykdomai atnaujinto varžymosi procedūrai dėl viešojo pirkimo-pardavimo sutarčių sudarymo, bei papildomuose ieškovės rašytiniuose paaiškinimuose nurodyto pagrindo dėl neįprastai mažos kainos instituto taikymo ginčo santykiams nagrinėjimo.

Dėl pirkimo, skirto sudaryti preliminariąją sutartį, procedūros ir atnaujinto varžymosi, skirto preliminarios sutarties vykdymui, procedūros santykio

43.       Bylos duomenimis CPO LT, atliekanti centrinės perkančiosios organizacijos funkcijas, dinaminės pirkimo sistemos būdu vykdė viešąjį pirkimą „Judriojo telefono ryšio paslaugų užsakymai per CPO LT elektroninį katalogą, 2-as kvietimas“, siekdama su Pirkimo laimėtojais sudaryti preliminariąsias sutartis dėl judriojo telefono ryšio paslaugų užsakymų per CPO LT Elektroninį katalogą (Pirkimo sąlygų 1.1., 2.1 punktai). Pirkimo pagrindu CPO LT sudarė Preliminariąsias sutartis su keturiais tiekėjais: AB „Telia Lietuva“, UAB „EUROCOM“, UAB „TELE2“ ir UAB „Bitė Lietuva“. Preliminariųjų sutarčių pagrindu CPO LT administruojamu Elektroniniu katalogu (Preliminariosios sutarties 4.1 punktas) buvo atliekamos atnaujinto varžymosi procedūra Nr. CPO141575 pagal Valstybinio socialinio draudimo fondo valdybos prie Socialinės ir darbo ministerijos užsakymą ir atnaujinto varžymosi procedūra Nr. CPO147003 pagal VšĮ Kėdainių pirminės sveikatos priežiūros centro užsakymą. Atnaujintų varžymųsi Nr. 1 ir Nr. 2 laimėtoja pripažinta AB „Telia Lietuva“, pasiūliusi mažiausią paslaugų kainą – neigiamą konkrečių paslaugų kainos reikšmę. 

44.       UAB „Bitė Lietuva“ vertinimu, CPO LT sprendimai dėl AB „Telia Lietuva“ pasiūlymų pripažinimo laimėjusiais Atnaujintuose varžymuose Nr. 1 ir Nr. 2 turi būti panaikinti, nes AB „Telia Lietuva“ pasiūlymai neatitinka Pirkimo sąlygų, t. y. Pasiūlymo formos, kurią teikdami pasiūlymus Pirkime privalėjo užpildyti tiekėjai, reikalavimo, nustatančio, kad tiekėjo siūlomos paslaugų kainos negali būti neigiamos reikšmės. Kitaip tariant, ieškovė laikosi pozicijos, kad Pirkimo dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo sąlygose – Preliminariosios sutarties formos priede Nr. 3 „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“ įtvirtintas draudimas teikti neigiamos (minusinės) kainos pasiūlymą taikomas ir Preliminariųjų sutarčių pagrindu vykdytose Atnaujinto varžymosi procedūrose, t. y. Pirkimo dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo sąlygų reikalavimai taikomi ir Atnaujinto varžymosi dėl viešojo pirkimo-pardavimo sutarčių sudarymo procedūrose.

45.       Preliminarioji viešojo pirkimo-pardavimo sutartis – tai vienos ar kelių perkančiųjų organizacijų ir vieno ar kelių tiekėjų sudaryta sutartis, kurios tikslas – nustatyti sąlygas, įskaitant kainą ir, kur to reikia, numatomą kiekį, taikomas viešojo pirkimo-pardavimo sutartims, kurios bus sudarytos per tam tikrą nurodytą laikotarpį (VPĮ 2 straipsnio 27 dalis). Vadovaujantis nurodyta įstatymo norma, galima teigti, kad preliminarioji viešojo pirkimo-pardavimo sutartis yra tiekėjo (kelių tiekėjų) ir perkančiosios organizacijos (kelių perkančiųjų organizacijų) susitarimas dėl viešojo-pirkimo pardavimo sutarties sudarymo ateityje. VPĮ III skyriuje, reglamentuojančiame viešųjų pirkimų vykdymo būdus, nustatyta, kad perkančioji organizacija viešąjį pirkimą gali vykdyti atviro konkurso (VPĮ 59 – 60 straipsniai), riboto konkurso (VPĮ 61 – 62 straipsniai), skelbiamų ir neskelbiamų derybų (VPĮ 63 – 66, 71 – 72 straipsniai), konkurencinio dialogo (VPĮ 67 –
70 straipsniai), inovacijų partnerystės (VPĮ 73 – 75 straipsniai) būdais. Tuo tarpu preliminarioji sutartis nėra priskiriama viešojo pirkimo vykdymo būdams, tai yra pirkimo atlikimo priemonė (VPĮ IV skyrius, 78 straipsnis), kuri įstatymo nustatyta tvarka gali būti panaudota vykdant pirkimus skirtingais būdais. Teismų praktikoje taip pat yra išaiškinta, kad preliminarioji viešojo pirkimo-pardavimo sutartis  – tai ne pirkimo būdas, o atskiros pirkimo procedūros, organizaciniai instrumentai, leidžiantys sumažinti perkančiųjų organizacijų administracinę naštą (laiko ir finansinius kaštus), atsižvelgti į atitinkamo pirkimo specifiškumą. Tiekėjų išrinkimas pagal preliminariąsias sutartis tolesniam varžymuisi supaprastina konkrečių perkančiųjų organizacijų įsigijimus, šioms nereikia vertinti tiekėjų kvalifikacijos, pasiūlymų siaurąja prasme, o pakanka tik prisijungti prie bendros elektroninės sistemos ir konkrečiam atitinkamo pirkimo objekto kiekiui inicijuoti tiekėjų atnaujintą varžymąsi (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. balandžio 25 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-255/2014). Preliminariosios sutartys būdingos pirkimuose, kuriuose perkančioji organizacija neturi galimybės iš anksto tiksliai įvertinti numatomų užsakymų apimties, tačiau racionaliai naudodama administracinius ir žmogiškųjų išteklių resursus, siekia ne kiekvieną kartą prireikus vykdyti atskirą pirkimą kiekvienam užsakymui (jų skaičius iš anksto nebūna žinomas), o preliminarios sutarties pagalba, kai jos šalimis yra perkančiosios organizacijos jau atrinkti potencialūs tiekėjai, operatyviau ir racionaliau administracinių išteklių aspektu (nereikia iš naujo vertinti tiekėjų atitikimo minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams ir pasiūlymo atitikimo pirkimo sąlygoms) įsigyti paslaugų atnaujinto tiekėjų varžymosi būdu. Preliminarios sutarties viešuosiuose pirkimuose nauda tiekėjui yra galimybė varžytis dėl pagrindinės sutarties, kai yra atnaujinamas tiekėjų varžymasis, tačiau nesuteikia išimtinių teisių į preliminarios sutarties galiojimo metu perkančiosios organizacijos teikiamų užsakymų vykdymą (Lietuvos apeliacinio teismo 2016 m. vasario 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 2A-452-236/2016; 2019 m. lapkričio 11 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-485-1120/2019).

46.       Perkančiosios organizacijos turi teisę sudaryti preliminariąsias sutartis tuo atveju, kai jas sudarant yra taikomos VPĮ nustatytos procedūros (VPĮ 78 straipsnio 1 dalis). Sudarant pirkimo sutartis preliminariosios sutarties pagrindu, taikomos VPĮ įtvirtintos procedūros: (i) jeigu preliminarioji sutartis yra sudaryta su vienu tiekėju, šios sutarties pagrindu sudarydama pirkimo sutartį perkančioji organizacija gali raštu kreiptis į tiekėją, su kuriuo sudaryta preliminarioji sutartis, ir, kai reikia, prašyti papildyti pasiūlymą bei nurodyti, kad pasiūlymo papildymas turi neprieštarauti preliminariosios sutarties sąlygoms, (ii) kai preliminarioji sutartis sudaroma su keliais tiekėjais, ji vykdoma vienu iš šių būdų: (1) neatnaujinant tiekėjų varžymosi remiantis preliminariojoje sutartyje nustatytomis sąlygomis; (2) atnaujinant tiekėjų varžymąsi, kai preliminariojoje sutartyje nustatytos ne visos prekių tiekimo, paslaugų teikimo ar darbų vykdymo sąlygos; (3) iš dalies atnaujinant tiekėjų varžymąsi, kai derinamos 1 ir 2 punktuose aprašytos procedūros. Šių procedūrų pagrindu pirkimo sutartys gali būti sudaromos tik tarp skelbime apie pirkimą arba kvietime patvirtinti susidomėjimą aiškiai nurodytų perkančiųjų organizacijų ir tiekėjų, su kuriais sudaryta preliminarioji sutartis (VPĮ 78 straipsnio 2, 4 – 5 dalys). Kai pirkimo sutartys sudaromos preliminariosios sutarties pagrindu, šalys negali daryti esminių preliminariosios sutarties sąlygų pakeitimų (VPĮ
78 straipsnio 3 dalis).

47.       Taigi, pagal VPĮ 78 straipsnio 5 dalį, jeigu preliminarioji sutartis sudaroma su keliais tiekėjais, ji gali būti vykdoma ir atnaujinant tiekėjų varžymąsi, kai preliminariojoje sutartyje nustatytos ne visos prekių tiekimo, paslaugų teikimo ar darbų vykdymo sąlygos. Atnaujinto tiekėjų varžymosi procedūrose dalyvauja preliminariąją sutartį sudarę tiekėjai (VPĮ 78 straipsnio 5 dalies 2 punktas). Atsižvelgiant į išdėstytas įstatymo nuostatas, darytina išvada, kad pirkimo dėl preliminariosios sutarties sudarymo procedūrų atlikimo metu perkančioji organizacija dar nežino konkretaus pirkimo objekto poreikio ar kai kurių kitų viešojo pirkimo-pardavimo sutarties sąlygų, tačiau, tokiam poreikiui atsiradus, atnaujinto tiekėjų varžymosi būdu siekia sudaryti viešojo pirkimo-pardavimo (pagrindinę, dėl konkretaus pirkimo objekto) sutartį nedelsiant ir neatliekant papildomų sudėtingų bei ilgai trunkančių procedūrų. Atnaujintas varžymasis tokiu atveju apribotas tik tarp tiekėjų, kurie yra laimėję pirkimą dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo, t. y. su kuriais yra sudarytos preliminariosios sutartys.

48.       Pagal VPĮ 2 straipsnio 3 dalį centrinė perkančioji organizacija – tai perkančioji organizacija, kuri vykdo centralizuotų viešųjų pirkimų veiklą ir gali vykdyti pagalbinę viešųjų pirkimų veiklą. Centralizuotų viešųjų pirkimų veikla – tai nuolat vykdoma viena iš šių veiklų: prekių ir (arba) paslaugų, skirtų perkančiosioms organizacijoms, įsigijimas (VPĮ 2 straipsnio 2 dalies 1 punktas); perkančiosioms organizacijoms skirtų prekių, paslaugų ar darbų pirkimo procedūrų atlikimas arba preliminariųjų viešojo pirkimo-pardavimo sutarčių sudarymas (VPĮ 2 straipsnio 2 dalies 2 punktas). Taigi, jeigu centrinė perkančioji organizacija vykdo VPĮ 2 straipsnio 2 dalies 2 punkte numatytą veiklą, ji vykdoma šiais nuosekliais etapais: pirma, organizuojamos viešojo pirkimo procedūros preliminariajai sutarčiai sudaryti (viešasis pirkimas); antra, organizuojamos viešojo pirkimo procedūros viešojo pirkimo (pagrindinei) sutarčiai sudaryti (preliminariosios sutarties vykdymas). Jeigu preliminarioji sutartis buvo sudaryta su keliais tiekėjais, kaip minėta, preliminarioji sutartis gali būti vykdoma vienu iš trijų įstatyme nustatytų būdų – neatnaujinant teikėjų varžymosi, atnaujinant tiekėjų varžymąsi arba iš dalies atnaujinant tiekėjų varžymąsi (VPĮ 78 straipsnio
5 dalis).

49.       VPĮ 78 straipsnio 6 dalyje yra nustatyta, kad vykdydama atnaujintą tiekėjų varžymąsi, perkančioji organizacija turi vadovautis tokiomis pačiomis sąlygomis, kurios buvo taikomos sudarant preliminariąją sutartį, arba prireikus tiksliau suformuluotomis sąlygomis ar kitomis pirkimo dokumentuose nurodytomis sąlygomis.

50.       Atnaujintą tiekėjų varžymąsi perkančioji organizacija vykdo pagal šią procedūrą: 1) raštu kreipiasi į tiekėjus ir prašo iki nustatyto pasiūlymų pateikimo termino pabaigos raštu pateikti pasiūlymus dėl konkrečios pirkimo sutarties sudarymo. Kvietime pateikti pasiūlymą, be kitos informacijos, turi būti nurodytas reikalavimas tiekėjui patvirtinti, kad Europos bendrajame viešųjų pirkimų dokumente nurodyta informacija, kuri pateikta perkančiajai organizacijai, teikiant pasiūlymą dėl preliminariosios sutarties sudarymo, yra nepasikeitusi, arba, jei pasikeitusi, pateikti aktualią informaciją; 2) nustato kiekvieno pirkimo atveju pakankamą pasiūlymų pateikimo terminą, atsižvelgdama į pirkimo objekto sudėtingumą, taip pat į kitus svarbius dalykus ir į laiką, kurio reikia pasiūlymams pateikti; 3) užtikrina, kad pasiūlymai išliktų konfidencialūs iki jų pateikimo termino pabaigos; 4) išrenka laimėjusį pasiūlymą pateikusį tiekėją, vadovaudamasi pirkimo dokumentuose ir preliminariojoje sutartyje nustatytais pasiūlymų vertinimo kriterijais, ir su šį pasiūlymą pateikusiu tiekėju sudaro pirkimo sutartį (VPĮ 78 straipsnio 6 dalis).

51.       Vykdant pirkimą dėl preliminariosios viešojo pirkimo-pardavimo sutarties sudarymo, kurio rezultatas – preliminariosios viešojo pirkimo-pardavimo sutarties sudarymas, perkančioji organizacija, kaip minėta, neturi konkrečių pirkimo objektą apibrėžiančių sąlygų, t. y. nėra žinoma tiksli ketinamų įsigyti prekių / paslaugų apimtis, visos pirkimo sutarties vykdymo sąlygos, t. y. šioje pirkimo procedūroje tiekėjai teikia pasiūlymus dėl viso pirkimo katalogo. Tuo tarpu pirkimo procedūra dėl viešojo pirkimo-pardavimo sutarties sudarymo, nagrinėjamu atveju atnaujinto varžymosi procedūra, kurios rezultatas – viešojo pirkimo-pardavimo (pagrindinės, konkrečios) sutarties sudarymas, vykdoma pagal konkrečius užsakovų poreikius, šiems pasirenkant pageidaujamas įsigyti prekes / paslaugas, nurodant jų apimtį ir sutarties vykdymo sąlygas. Todėl vykdant atnaujinto varžymosi procedūrą, vadovaujantis VPĮ 78 straipsnio 6 dalimi, pirkimui dėl viešojo pirkimo-pardavimo sutarties sudarymo gali būti taikomos tiek tos pačios pirkimo sąlygos, kurios buvo taikomos sudarant preliminariąją viešojo pirkimo-pardavimo sutartį, tiek ir kitos pirkimo sąlygos.

52.       Nurodytos įstatymo nuostatos įtvirtina taisyklę, kad atnaujintas tiekėjų varžymasis gali vykti ne tik pagal pirkimo, vykdyto dėl preliminariosios sutarties sudarymo, dokumentuose nurodytas sąlygas, kurios buvo taikomos sudarant preliminariąją sutartį, tačiau ir pagal patikslintas arba net kitas sąlygas, nurodytas pirkimo dokumentuose. Tai reiškia, kad pirkimo dokumentuose nustatomos ir išviešinamos ne tik preliminariosioms sutartims sudaryti taikomos sąlygos, tačiau ir atnaujintam tiekėjų, su kuriais bus sudarytos preliminariosios sutartys, varžymuisi taikomos sąlygos, kurios gali skirtis nuo sąlygų, taikomų preliminariosioms sutartims sudaryti. Atnaujintam tiekėjų varžymuisi taikytinos pirkimo sąlygos turi būti nustatytos ir pirkimų dokumentų pagrindu su tiekėjais sudarytose preliminariosiose sutartyse.

53.       Vykdydama atnaujintą tiekėjų varžymąsi, perkančioji organizacija gali reikalauti iš tiekėjų pateikti pasiūlymą elektroninio katalogo forma arba naudojantis elektroniniu katalogu; elektroninio katalogo forma teikiamas pasiūlymas gali būti papildytas ir kitos formos dokumentais (VPĮ
78 straipsnio 7 dalis, 81 straipsnio 1 dalis). Tiekėjai elektroninius katalogus rengia pagal perkančiosios organizacijos nustatytą formatą ir technines specifikacijas. Elektroniniai katalogai turi atitikti elektroninėms priemonėms keliamus reikalavimus ir papildomus perkančiosios organizacijos nustatytus reikalavimus. Kai perkančioji organizacija reikalauja arba leidžia tiekėjams pasiūlymus pateikti elektroninio katalogo forma, ji turi 1) apie tai nurodyti skelbime apie pirkimą arba kvietime patvirtinti susidomėjimą; 2) pirkimo dokumentuose nurodyti visą pagal VPĮ
22 straipsnio 11 dalį reikiamą informaciją, susijusią su elektroninio katalogo formatu, naudojama elektronine įranga ir prisijungimo prie jos sąlygomis, specifikacijomis (VPĮ 81 straipsnio
2-3 dalys). Perkančioji organizacija, sudariusi preliminariąją sutartį su keliais tiekėjais, pateikusiais pasiūlymus elektroninio katalogo forma, gali nustatyti, kad sudarant konkrečią pirkimo sutartį atnaujintas tiekėjų varžymasis vyks atnaujinamų elektroninių katalogų pagrindu. Tokiu atveju perkančioji organizacija taiko vieną iš šių metodų: 1) kviečia dalyvius iš naujo pateikti elektroninius katalogus, pritaikytus konkrečiai pirkimo sutarčiai; 2) praneša dalyviams, kad iš jų pateiktų elektroninių katalogų ji pati ketina susirinkti informaciją, reikalingą pasiūlymui, pritaikytam konkrečiai pirkimo sutarčiai, sudaryti. Apie šio metodo taikymą turi būti iš anksto nurodyta pirkimo dokumentuose (VPĮ 81 straipsnio 4 dalis).

54.       VPĮ 29 straipsnio, reglamentuojančio pirkimo procedūrų pradžią ir pabaigą, 1 dalyje nustatyta, kad viešasis pirkimas dėl preliminariosios sutarties (preliminariųjų sutarčių) sudarymo prasideda, kai Viešųjų pirkimų tarnyba išsiunčia Europos Sąjungos leidinių biurui (supaprastinto pirkimo atveju – paskelbia CVP IS) perkančiosios organizacijos pateiktą skelbimą apie pirkimą, skelbimą apie projekto konkursą ar išankstinį informacinį skelbimą, kuriuo kviečiama dalyvauti pirkime
(1 punktas), taip pat kai tiekėjams, kuriems leista dalyvauti dinaminėje pirkimo sistemoje, išsiunčiamas kvietimas pateikti pasiūlymą (5 punktas). Toks pirkimas baigiasi, kai sudaroma preliminarioji sutartis (VPĮ 29 straipsnio 2 dalies 1 punktas). Pirkimo procedūros pradžia taip pat laikomas momentas, kai tiekėjams, su kuriais sudaryta preliminarioji sutartis, išsiunčiamas kvietimas pateikti pasiūlymą dalyvauti atnaujinto tiekėjų varžymosi procedūrose (VPĮ 29 straipsnio 1 dalies 4 punktas). Atnaujinto varžymosi procedūros pagrindu sudarius viešojo pirkimo-pardavimo sutartį, pirkimo procedūra pasibaigia (VPĮ 29 straipsnio 2 dalies 1 punktas).

55.       Atsižvelgiant į aukščiau nurodytas įstatymo nuostatas, darytina išvada, kad pirkimo dėl preliminariųjų viešojo pirkimo-pardavimo sutarčių sudarymo procedūra ir jų pagrindu vykdomas atnaujintas varžymasis, t. y. pirkimo procedūra dėl viešojo pirkimo-pardavimo sutarties (pagrindinės, konkrečios) sudarymo, nors ir susijusios tarpusavyje (atnaujintas varžymasis nesant sudarytos preliminarios sutarties vykti negalėtų), tačiau iš esmės yra dvi skirtingos viešojo pirkimo procedūros. Viena vertus, akivaizdu, kad pirkimas pagrindinei sutarčiai sudaryti nėra visiškai atsietas nuo pirkimo preliminariai sutarčiai sudaryti, nes, jei nebūtų pirmojo pirkimo ir preliminarios sutarties, tai nebūtų ir atnaujinto tiekėjų varžymosi, be to kai kurios pirkimo dokumentuose numatytos pirkimo sąlygos pagrindinei sutarčiai sudaryti negali prieštarauti pirkimo sąlygoms preliminariai sutarčiai sudaryti. Tačiau tokių sąsajų buvimas nepaneigia teisinio reguliavimo dėl skirtingo šių procedūrų tikslo, skirtingo pradžios ir pabaigos momento (atnaujintas tiekėjų varžymasis negali prasidėti, kol nesibaigė pirkimo procedūra dėl preliminariosios sutarties sudarymo), taip pat VPĮ 78 straipsnio 6 dalyje reglamentuotos galimybės šias procedūras vykdyti skirtingomis pirkimo sąlygomis (atnaujintas tiekėjų varžymasis dėl konkrečios viešojo pirkimo-pardavimo sutarties sudarymo, skirtingai nuo preliminariajai sutarčiai sudaryti taikytų pirkimo sąlygų, gali būti vykdomas taikant kitus ekonominio naudingumo kriterijus, vertinimo formules, apribojimus ir pan. Pripažinus, kad pirkimas pagrindinei sutarčiai sudaryti yra tik ankstesnio pirkimo (dėl preliminariosios sutarties sudarymo) tąsa ir pagal ankstesnes sąlygas, netektų prasmės pats pirkimo būdas ir juo siekiamas tikslas – atnaujintas varžymasis, siekiant perkančiajai organizacijai įsigyti reikiamas prekes / paslaugas, racionaliai naudojant lėšas.

56.       Būtent toks aukščiau pateiktas VPĮ nuostatų dėl preliminariųjų sutarčių ir pagrindinių viešojo pirkimo sutarčių santykio aiškinimas, priešingai nei skunde teigia apeliantė, atitinka ir 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos Direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB, preambulės nuostatas, nurodančias, kad perkančiosioms organizacijoms turėtų būti suteikta papildomo lankstumo, kai jos vykdo pirkimą pagal preliminariąsias sutartis, kurios sudaromos su daugiau nei vienu ekonominės veiklos vykdytoju ir kuriose nustatomos visos sąlygos. Tokiais atvejais perkančiosioms organizacijoms turėtų būti leidžiama gauti konkrečių darbų atlikimo paslaugas, prekes ar paslaugas, kurias apima preliminarioji sutartis, šiais būdais: arba reikalaujant, kad šiuos darbus atliktų, prekes ar paslaugas suteiktų vienas iš ekonominės veiklos vykdytojų, nustatomų remiantis objektyviais kriterijais ir iš anksto nustatytomis sąlygomis, arba surengiant ekonominės veiklos vykdytojų, kurie yra preliminariosios sutarties šalys, minikonkursą ir jo pagrindu skiriant konkrečią sutartį dėl darbų, prekių ar paslaugų.<...> Preliminarios sutartys neturėtų būti naudojamos netinkamai arba tokiu būdu, kuris užkirstų kelią konkurencijai, ją suvaržytų ar iškreiptų (2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos Direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB, 61-oji konstatuojamoji dalis).

57.       Bet kuriuo atveju pirkimo sąlygos, taikomos preliminariajai sutarčiai sudaryti ir skirtos atnaujintam tiekėjų varžymuisi, jeigu jos skiriasi, perkančiosios organizacijos turi būti iš anksto paskelbtos, visų tiekėjų ir perkančiosios organizacijos vienodai suprantamos ir nekeičiamos viešojo pirkimo metu. Be to, kaip minėta, sudarant pirkimo sutartis preliminariosios sutarties pagrindu, šalys negali daryti esminių preliminariosios sutarties sąlygų pakeitimų. Kita vertus, įstatyme nustatytas draudimas daryti esminius preliminariosios sutarties pakeitimus nereiškia, jog, vykdant atnaujintus varžymusis, yra privaloma vadovautis tokiomis pačiomis sąlygomis, kurios buvo keliamos dalyvauti Pirkime dėl preliminariosios sutarties sudarymo, jeigu perkančiosios organizacijos iš anksto buvo paskelbtos kitos atnaujinto tiekėjų varžymosi sąlygos.

58.       Esminis ginčas tarp šalių byloje kilo dėl aplinkybės, ar Pirkimo dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo sąlygose – Preliminariosios sutarties formos priede Nr. 3 „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“ įtvirtintas draudimas teikti neigiamos (minusinės) kainos pasiūlymą turėjo būti taikomas ir Preliminariųjų sutarčių pagrindu vykdytose Atnaujinto varžymosi procedūrose, t. y. ar Pirkimo dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo sąlygų reikalavimai taikomi ir Atnaujinto varžymosi dėl viešojo pirkimo-pardavimo sutarčių sudarymo procedūrose. Ieškovės nuomone, atsakovė nesilaikė savo pačios iš anksto paskelbtų Pirkimo dokumentų reikalavimų ir pakeitė Preliminariosios sutarties sąlygas, Atnaujinto varžymosi procedūroje leisdama trečiajam asmeniui siūlyti neigiamas paslaugos kainas. Tuo tarpu atsakovė ir trečiasis asmuo nurodo, jog apribojimai siūlyti neigiamas kainas Atnaujinto varžymosi procedūrą reglamentuojančiame Preliminariosios sutarties priede Nr. 1 nenumatyti. Atnaujinto varžymosi sąlygos nei tiesiogiai, nei netiesiogiai jokia apimtimi nenumatė draudimo tiekėjui teikti neigiamos reikšmės paslaugų kainos pasiūlymą. Apie teisinę ir techninę galimybę Atnaujinto varžymosi procedūroje pasiūlyme teikti neigiamos reikšmės paslaugų kainas ieškovė, būdama pakankamai rūpestinga ir atidi, privalėjo suprasti tiek iš Pirkimo sąlygų turinio, tiek iš bandomojo Atnaujinto varžymosi rezultatų. Taigi, šalys skirtingai aiškina pirkimo dokumentų ir Preliminariosios sutarties nuostatas, kurių pagrindu buvo vykdomas Atnaujintas tiekėjų varžymasis.

59.       Dėl to, teisėjų kolegijos nuomone, ginčo esmė byloje yra ne tik ir ne tiek tai, ar pirkimas preliminariajai sutarčiai sudaryti ir pirkimas pagrindinei sutarčiai sudaryti (atnaujintas tiekėjų varžymasis) yra savarankiški pirkimai ar vienas pirkimas, tačiau ir tai, ar Pirkimo dokumentuose aiškiai apibrėžtos pirkimo sąlygos, kurios galioja pirkime preliminariai sutarčiai sudaryti ir kurios – atnaujintam tiekėjų varžymuisi.

Dėl reikalavimų perkančiosios organizacijos sudaromų pirkimo dokumentų turiniui

60.       Pagal VPĮ 35 straipsnio 5 dalį perkančioji organizacija pirkimo dokumentus rengia vadovaudamasi VPĮ nuostatomis. Pirkimo dokumentai turi būti tikslūs, aiškūs, be dviprasmybių, kad tiekėjai galėtų pateikti pasiūlymus, o perkančioji organizacija – nupirkti tai, ko reikia. Kasacinio teismo ne kartą pažymėta perkančiosios organizacijos pareiga laikytis skaidrumo principo, inter alia, reiškiančio pirkimo sąlygų aiškumą, tikslumą, nedviprasmiškumą. Tai pasiekiama tada, kai pirkimo sąlygų turinys leidžia pakankamai gerai informuotiems ir normaliai rūpestingiems tiekėjams vienodai jas suprasti ir aiškinti, o perkančiajai organizacijai realiai patikrinti, ar tiekėjų pasiūlymai šias atitinka (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. kovo 8 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-94/2013 ir joje nurodyta kasacinio teismo praktika bei ESTT jurisprudencija).

61.       Siekdamos nepažeisti iš VPĮ išplaukiančių imperatyvų, perkančiosios organizacijos, laikydamosi VPĮ ir kitų teisės aktų nuostatų, privalo nustatyti pirkimo sąlygas taip, kad šiomis būtų neperžengtos joms įstatymo suteiktos diskrecijos ribos, nepagrįstai nebūtų suvaržytos tiekėjų, iš tiesų galinčių tinkamai įvykdyti viešojo pirkimo sutartį, teisės, ūkio subjektų konkurencija. Tik taip veikdamos, perkančiosios organizacijos turi teisę nustatyti atitinkamas pirkimo sąlygas. Pirkimo sąlygose jos taip pat turėtų vengti abstrakčių, dviprasmiškai suprantamų ar deklaratyvių formuluočių, nes šios sunkina tiekėjų dalyvavimą pirkime, dėl to gali kilti tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų ginčų. Kita vertus, perkančiosios organizacijos taip pat neturėtų nustatyti perteklinių (nors ir teisėtų) pirkimo sąlygų tiekėjams, net siekdamos papildomos apsaugos. Perkančiosios organizacijos turi įvertinti, ar formuojamos pirkimo sąlygos reikalingos ir tikslingos, pernelyg nesuvaržys tiekėjų ar jų nesuklaidins, nelems ginčų (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo
2014 m. liepos 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-411/2014 ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką). Be to, pirkimo sąlygų turinys turi būti aiškus tiek tiekėjams, tiek perkančiosioms organizacijoms, kad pirmieji galėtų tinkamai suformuluoti ir pateikti pirkėjų poreikius atitinkančius pasiūlymus, o antrosios – juos vienodai įvertinti pagal pirkimo sąlygas. Pirkimo sąlygos turi būti paskelbtos iš anksto, visų vienodai suprantamos ir nekeičiamos viešojo pirkimo metu. Nurodytas perkančiajai organizacijai nustatytas pareigas pažeidžiantys veiksmai yra laikytini pamatinių lygiateisiškumo bei skaidrumo principų pažeidimais (VPĮ 17 straipsnio 1 dalis) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gegužės 9 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-231/2011; Lietuvos apeliacinio teismo 2017 m. sausio 31 d. sprendimas civilinėje byloje Nr. e2A-429-180/2017).

62.       Pagal nuoseklią kasacinio teismo praktiką neaiškių, netikslių ir dviprasmiškų pirkimo dokumentų nuostatų nulemtų negatyvių padarinių rizika tenka pačiai perkančiajai organizacijai (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. liepos 31 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-323/2009). Be to, perkančiosios organizacijos valios ir ketinimų, jei jų iš tiesų tokių buvo, svarba sumenksta, jei ji pirkimo sąlygose juos netinkamai ir nesuprantamai materializuoja (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gegužės 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-272/2013).

Dėl Pirkimo ir Atnaujinto tiekėjų varžymosi sąlygų aiškinimo bei pirmosios instancijos teismo sprendime padarytų išvadų pagrįstumo

63.       Pagal Pirkimo sąlygų 1.5 punktą Pirkimo dokumentai yra (1) skelbimas apie Pirkimą, naudojamas taikant dinaminę pirkimo sistemą, ir kvietimas pateikti pasiūlymus konkrečiam pirkimui,
(2) Preliminariosios sutarties projektas ir jo priedai: priedas Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“, priedas Nr. 2 „Pagrindinės sutarties forma“ ir priedas Nr. 3 „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“. Preliminariosios sutarties priedo Nr. 3 „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“ 2 lapo 2 pastaboje įtvirtinta, kad tiekėjų siūlomos paslaugų kainos negali būti neigiamos reikšmės. Šį Pirkimo dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo sąlygų reikalavimą CPO LT grindė tuo, jog norėdama objektyviai įvertinti Pirkime teikiamus pasiūlymus, atsakovė pasirinko konkursinę pasiūlymų vertinimo formulę, kurios taikymas negalimas su neigiamos reikšmės kainomis, ką pagrindžią Preliminariosios sutarties priedo Nr. 3 „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“ 2 lape esantis nurodymas, kad pasiūlyme nurodytos A (minimalus prakalbamas mokestis), B (tarptautiniai pokalbiai), C (tarptinklinis ryšys), D (duomenų perdavimas Lietuvoje) ir E (mėnesio mokestis už neribotą naudojimąsi mobiliojo elektroninio pašto paslauga) grupių paslaugų kainų sumos, įvertinus kainų lyginamuosius svorius, bus naudojamos tik pasiūlymų eilei ir laimėjusiems pasiūlymams nustatyti pagal „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“ 4 lape nurodytą formulę. Taikant formulę, ekonomiškai naudingiausi pasiūlymai negalėjo būti tinkamai apskaičiuojami aritmetiškai, jei tiekėjai siūlytų neigiamas paslaugų kainas. Ieškovės įsitikinimu, šis draudimas siūlyti neigiamos reikšmės kainas  galiojo ir Atnaujintų varžymųsi Nr. 1 ir Nr. 2 vykdymo metu, nes Preliminariosios sutarties 14 punkte „Preliminariosios sutarties vientisumas“ įtvirtinta, kad Preliminarioji sutartis yra vientisas, sistemiškai taikomas CPO LT ir tiekėjos susitarimas, kurio neatskiriamomis sudedamosiomis dalimis yra Preliminariosios sutarties priedai: priedas Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“, priedas Nr. 2 „Pagrindinės sutarties forma“ ir priedas Nr. 3 „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“. Teisėjų kolegija atmeta tokius ieškovės argumentus kaip nepagrįstus.

64.       Kasacinio teismo praktikoje pripažįstama, kad viešojo pirkimo sutarties nuostatos, nepriklausomai nuo šių santykių išskirtinumo, kaip ir įprastiniai sandoriai, pavyzdžiui, pirkimo–pardavimo, kilus ginčui teisme turėtų būti aiškinamos remiantis sutarčių aiškinimo taisyklėmis ir jas aiškinančia teismų praktika, kita vertus, taip pat atsižvelgiant į viešųjų pirkimų specifiką, šiame kontekste reiškiančią teismo pareigą viešojo pirkimo sutarties turinį aiškinti, be kita ko, pagal viešojo pirkimo sąlygas (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gruodžio 30 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-705/2013). Aiškinant viešojo pirkimo sutartį, visų pirma, vertinami pirkimo dokumentai ir pirkimo sutartis, atsižvelgiant į Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo tikslus ir viešųjų pirkimų principus, bendrąsias sutarčių aiškinimo taisykles taikant mutatis mutandis (su būtinais (atitinkamais) pakeitimais) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 10 d. nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-145-684/2016 26 punktas). 

65.       Pagal bendrąsias sutarčių aiškinimo taisykles, esant ginčui dėl sutarties turinio bei jos sąlygų, sutartis turi būti aiškinama nustatant tikruosius sutarties dalyvių ketinimus, atsižvelgiant į sutarties sąlygų tarpusavio ryšį, sutarties esmę, tikslą, jos sudarymo aplinkybes, šalių derybas dėl sutarties sudarymo, šalių elgesį po sutarties sudarymo ir kitas reikšmingas aplinkybes. Kartu sutarties sąlygos turi būti aiškinamos taip, kad aiškinimo rezultatas nereikštų nesąžiningumo vienos iš šalių atžvilgiu, būtina vadovautis ir CK 1.5 straipsnyje įtvirtintais bendraisiais teisės principais. Taikant įstatymo įtvirtintas ir teismų praktikoje pripažintas sutarčių aiškinimo taisykles, turi būti kiek įmanoma tiksliau išsiaiškinta šalių valia, išreikšta joms sudarant sutartis ir prisiimant iš tokių sutarčių kylančius įsipareigojimus (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. gruodžio 27 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-703/2013). 

66.       Preliminariosios sutarties 1.1.1 punkte numatyta, kad atnaujintas varžymasis – tiekėjų varžymasis užsakymo metu, vykdomas pagal Preliminariosios sutarties priede Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ nurodytą procedūrą; Preliminariosios sutarties 4.1 punktas nustato, kad užsakymai yra vykdomi laikantis Preliminariosios sutarties priede Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ bei Katalogo vartotojo instrukcijoje nurodytų užsakymo procedūrų. Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į šias Preliminariosios sutarties nuostatas, daro išvadą, kad Atnaujinti varžymaisi Nr. 1 ir Nr. 2 turėjo būti vykdomi, o pagal bylos aplinkybes (nutarties 43 punktas) ir buvo vykdomi, pagal Preliminariosios sutarties sąlygas ir šios sutarties priedą Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“.

67.       Preliminariosios sutarties priedo Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ 3.5 punktas nustato, kad tiekėjas, gavęs informaciją apie Elektroniniame kataloge užsakovo paskelbtą užsakymą, gali per nurodytą terminą pateikti užsakovui atnaujintą pasiūlymą (pasiūlyti galutinę kainą). Jei tiekėjas atnaujinto pasiūlymo nepateikia, atnaujintas varžymasis vykdomas automatiškai, naudojant tiekėjo Preliminariosios sutarties kainą. Tiekėjo prašymu šią kainą Elektroniniame kataloge CPO LT gali keisti, nustatant automatiškai vykdomam atnaujintam varžymuisi tiekėjo nurodytą kitą kainą, kuri negali būti didesnė nei Preliminariosios sutarties kaina; tiekėjo siūlomos paslaugų kainos negali būti didesnės nei Preliminariojoje sutartyje nustatytos paslaugų kainos (Preliminariosios sutarties priedo Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ 3.6 punktas). Preliminariosios sutarties priedo Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ 4.1 punkte nurodyta, kad pasiūlymai Elektroniniame kataloge automatiniu būdu yra vertinami pagal mažiausią kainą. Tiekėjo pasiūlymo kaina lygi užsakovo pasirinktos (-ų) paslaugos (-ų) ir užsakovo nurodyto (-ų) preliminaraus (-ių) paslaugos
(-ų) kiekio (-ių) sandaugai (sandaugų sumai), įskaitant visus mokesčius. Preliminariosios sutarties priedo Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ 4.2 punkte įtvirtinta, kad praėjus Atnaujinto varžymosi terminui Elektroniniame kataloge automatiniu būdu yra nustatoma tiekėjų pasiūlymų eilė kainų didėjimo tvarka. Mažiausios kainos pasiūlymas pripažįstamas laimėjusiu. Apie tai informuojami tiekėjai bei užsakovas. Pateikta Atnaujinto varžymosi procedūrų sąlygų analizė leidžia daryti vienareikšmę išvadą, kad Atnaujinto varžymosi procedūrų vykdymo metu nei tiesiogiai, nei netiesiogiai jokia apimtimi nebuvo numatytas draudimas tiekėjui teikti neigiamos reikšmės paslaugų kainos pasiūlymą. 

68.       Kaip teisingai akcentuoja atsakovė bei trečiasis asmuo, Preliminariosios sutarties priedas Nr. 3 „Tiekėjo pasiūlymas. Konkreti pasiūlymo forma“ yra Pirkimo procedūrinis dokumentas (pasiūlymo Pirkimo forma), kurio tikslas vienodoje formoje nustatyti kainų teikimo Pirkime sąlygas bei fiksuoti Pirkimui dėl preliminariosios sutarties sudarymo pateikto pasiūlymo maksimalias paslaugų kainas (Preliminariosios sutarties priedo Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ 3.6, 3.8 punktai), paslaugų technines specifikacijas (pagal Preliminariosios sutarties priedo Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ 2.1. punktą tiekėjai įsipareigojo užtikrinti, kad Elektroniniame kataloge siūlomos ir užsakovams teikiamos paslaugos atitiktų Preliminariosios sutarties priede Nr. 3 nurodytą Pirkimo ir tiekėjo pasiūlymo Pirkimui techninę specifikaciją) bei tiekėjo pasitelkiamus subtiekėjus, kurių pajėgumais tiekėjas ketina remtis užsakymo vykdymo metu (pagal Preliminariosios sutarties priedo Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ 3.10 punktą, teikdamas pasiūlymą užsakymui, tiekėjas nurodo Preliminariojoje sutartyje nurodytus subtiekėjus, kurių pajėgumais ketina remtis užsakymo vykdymo metu). Dėl šių priežasčių „Tiekėjo pasiūlymas. Konkreti pasiūlymo forma“ yra numatytas Preliminariosios sutarties priedu. Tačiau jokių Atnaujinto varžymosi procedūrų Preliminariosios sutarties priedas Nr. 3 „Tiekėjo pasiūlymas. Konkreti pasiūlymo forma“ nereglamentuoja. Minėta, Atnaujinto varžymosi procedūrai taikytinas Preliminariosios sutarties priedas Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“, numatytas Preliminariosios sutarties 1.1.1. punkte ir 4.1 punkte. Atnaujinto varžymosi procedūra detalizuota Preliminariosios sutarties priedo Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ 3 skyriuje „Užsakymo procedūra“, kurioje jokių apribojimų Atnaujinto varžymosi metu mažinti galutinę paslaugų kainą nenumatyta. 

69.       Aukščiau padarytą išvadą dėl draudimo tiekėjui teikti neigiamos reikšmės paslaugų kainos pasiūlymą Atnaujinto varžymosi sąlygose nebuvimo patvirtina ir kitos Pirkimo sąlygų nuostatos. Norėdama objektyviai įvertinti tiekėjų teikiamus pasiūlymus, Atnaujinto varžymosi procedūroje atsakovė pasirinko konkursinę pasiūlymų vertinimo formulę („Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“ 4 lapas „Konkretaus pasiūlymo vertinimo kriterijai ir formulės”), pagal kurią tiekėjo pasiūlymo kainos balas konkrečioje paslaugų grupėje apskaičiuojamas dalinant mažiausią pirkime pasiūlytą kainą (ar kainų sumą) iš konkretaus tiekėjo pasiūlytos kainos (ar kainų sumos) ir dauginant iš lyginamojo paslaugų grupės kainų svorio. Preliminariosios sutarties priedo Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ 4.1. punkte yra įtvirtinta, kad pasiūlymai Elektroniniame kataloge automatiniu būdu yra vertinami pagal mažiausią kainą. Atnaujintas varžymasis vyksta atsakovės informacinės sistemos (Elektroninio katalogo) aplinkoje ir teikiant pasiūlymą Atnaujinto varžymosi procedūrose, pildoma visiškai kita pasiūlymo forma – ne „Excel“ lentelė kaip Pirkime, o Elektroninio katalogo langas, ką patvirtina byloje esantis išrašas iš bandomojo Atnaujinto varžymosi, kuriame nėra nei teisinių išlygų (sąlygų, pastabų, vertinimo formulių), nei techninių sistemos ribojimų, kurie draustų neigiamos reikšmės paslaugų kainą. Taigi, Preliminarioji sutartis Atnaujintų varžymųsi procedūrai ne tik nenumatė jokių neigiamos kainos apribojimų, bet ir nustatė kitą, nei Pirkime preliminariajai sutarčiai sudaryti taikytą, pasiūlymų vertinimo tvarką (formulę / metodiką). Kaip minėta, Preliminariosios sutarties priedo Nr. 3 „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“ 2 lape aiškiai įtvirtinama, kad pasiūlyme nurodytos A, B, C, D ir E grupių paslaugų kainų sumos, įvertinus kainų lyginamuosius svorius, bus naudojamos tik pasiūlymų eilei ir laimėjusiems pasiūlymams nustatyti pagal „Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“
4 lape nurodytą formulę. Nurodytų Pirkimo dokumentų sąlygų visuma patvirtina, kad formoje „Tiekėjo pasiūlymas. Konkreti pasiūlymo forma“ buvo nustatyti reikalavimai būtent paslaugų kainoms dalyvaujant Pirkime, kurio pagrindu sudarytos Preliminariosios sutartys („Tiekėjo pasiūlymas. Konkreti pasiūlymo forma“ pastabose buvo nurodyta, kaip kainos turi būti nurodomos – paslaugų kainos turi būti nurodomos keturių skaičių po kablelio tikslumu (3 pastaba), kokios jos negali būti – neigiamos reikšmės (2 pastaba), kokių ribų jos negali viršyti – jei konkrečiame pasiūlyme nurodyta bent viena paslaugos kaina viršys konkretaus pasiūlymo formoje nurodytą bent vieną maksimalią CPO LT priimtiną paslaugos kainą, tiekėjo konkretus pasiūlymas bus laikomas neatitinkančiu pirkimo dokumentuose nustatytų reikalavimų ir atmetamas (4 pastaba) ir kt.). Kai naudojama formulė Pirkimo preliminariajai sutarčiai sudaryti, tuomet pasiūlymų eilėje esantys pasiūlymai lyginami pagal surinktus balus (S). Maksimalus balų skaičius, kurį gali surinkti pasiūlymas, yra 100 balų; kuo didesnis balų skaičius, tuo pasiūlymas yra aukštesnėje pasiūlymų eilės vietoje („Tiekėjo pasiūlymas. Konkretaus pasiūlymo forma“ 4 lapas „Konkretaus pasiūlymo vertinimo kriterijai ir formulės”). Atsakovės pagrįstu teigimu, nurodytos pasirinktos konkursinės pasiūlymų vertinimo formulės taikymas negalimas su neigiamos reikšmės kainomis. Tuo tarpu, minėta, Atnaujintuose varžymuose tiekėjai, nurodydami paslaugų kainas, buvo ribojami tik savo pačių pasiūlymo formoje nurodytų kainų (Preliminariosios sutarties priedo Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“ 3.6, 3.8 punktai). Atnaujinto varžymosi metu pasiūlymai eilėje lyginami pagal kainą eurais – kuo mažesnė pasiūlymo kaina, tuo pasiūlymas yra aukštesnėje pasiūlymų eilės vietoje. Jokių ribojimų pasiūlymo kainos mažinimui ir neigiamos kainos taikymui nenustatyta, laimėjusiu pripažįstamas žemiausią (inter alia neigiamą) kainą pasiūlęs tiekėjas.

70.       Aptartos Pirkimo bei Atnaujinto varžymosi sąlygos buvo išviešintos nuo pat Pirkimo paskelbimo momento ir ieškovė tai paneigiančių įrodymų į bylą nepateikė. Įrodymų, leidžiančių daryti išvadą, kad Pirkimo sąlygos ieškovei bei kitiems ginčo Pirkimo dalyviams buvo neaiškios, byloje taip pat nėra. Ieškovė, turėdama teisę pasinaudoti perkančiosios organizacijos sprendimo peržiūros procedūra ir tokias Pirkimo sąlygas ginčyti, jų neginčijo, taip pat nesikreipė į perkančiąją organizaciją, prašydama Pirkimo sąlygas išaiškinti ir / ar patikslinti. Pirkimo sąlygų neginčijimas reiškia jų akceptavimą, o tiekėjų pasiūlymai tokiu atveju yra vertinami atsižvelgiant į jų atitiktį Pirkimo sąlygoms. Vykdant Atnaujintus varžymusis, perkančioji organizacija vadovavosi iš anksto paskelbtais Pirkimo dokumentais ir Preliminariosios sutarties sąlygomis, jokios Pirkimo dokumentų ar Preliminariosios sutarties nuostatos, įskaitant Elektroninio katalogo aprašymą, reglamentuojantį Atnaujinto varžymosi procedūrų vykdymo tvarką, nuo pat jų paskelbimo CVP IS, nebuvo nei keičiamos, nei tikslinamos. Priešingai, galimybė Atnaujinto varžymosi procedūros metu pasiūlyti mažesnes, nei siūlytos Pirkime, kainas buvo nurodyta dar Pirkimo dėl preliminariųjų sutarčių sudarymo 4.4 punkte, nustatančiame, kad pasiūlymo, kuris bus pripažįstamas laimėjusiu, pasiūlytos kainos su PVM bus fiksuojamos Preliminariojoje sutartyje, jos galės būti mažinamos Atnaujinto varžymosi metu dėl kiekvienos pagrindinės sutarties. Taigi, teisi atsakovė, nurodydama, kad kainos Atnaujintame suvaržyme sumažinimas negali būti traktuojamas kaip neleistinas Pirkimo ar Preliminariosios sutarties sąlygų keitimas (VPĮ 89 straipsnis). Toks vertinimas apskritai paneigtų viešųjų pirkimų Preliminariosios sutarties bei Atnaujinto varžymosi institutų prasmę, nes vien Atnaujinto varžymosi sąvoka suponuoja galimybę pagrindinėje (konkrečioje) viešojo pirkimo-pardavimo sutartyje, sudarytoje po Atnaujinto varžymosi procedūros, numatyti kitokias (palankesnes perkančiajai organizacijai) sąlygas, įskaitant ir dėl sutarčių kainos, nei jos buvo numatytos Pirkime dėl preliminariosios sutarties sudarymo. 

71.       Aplinkybę, kad Atnaujinto varžymosi procedūrose nebuvo galima teikti neigiamos kainos pasiūlymo, ieškovė grindžia dar ir tuo, kad ji techniškai negalėjusi CPO LT kataloge, t. y. Elektroninio katalogo lange įvesti minusinės paslaugų kainos. Šią aplinkybę ieškovė grindžia kartu su dubliku pateiktu vaizdo įrašu.

72.       Kasacinio teismo praktika įrodymų tyrimo ir vertinimo klausimais yra išplėtota ir nuosekli: įrodymų vertinimas pagal CPK 185 straipsnį reiškia, jog bet kokios informacijos įrodomąją vertę nustato teismas pagal vidinį savo įsitikinimą, pagrįstą visapusišku ir objektyviu aplinkybių, kurios buvo įrodinėjamos proceso metu, išnagrinėjimu, vadovaudamasis įstatymais; pagal CPK
176 straipsnio 1 dalį įrodinėjimo tikslas – teismo įsitikinimas, pagrįstas byloje esančių įrodymų tyrimu ir įvertinimu, kad tam tikros aplinkybės, susijusios su ginčo dalyku, egzistuoja arba neegzistuoja, t. y. faktą galima pripažinti įrodytu, jeigu byloje esančių įrodymų, kuriuos visapusiškai įvertino teismas, pagrindu susiformuoja teismo įsitikinimas, kad faktas buvo; reikia įvertinti kiekvieną įrodymą ir įrodymų visetą; išvados dėl įrodinėjimo dalyką sudarančių aplinkybių turi būti logiškai pagrįstos byloje surinktais duomenimis; teismas gali konstatuoti tam tikros aplinkybės buvimą ar nebuvimą, kai tokiai išvadai padaryti pakanka byloje esančių įrodymų; įrodymų pakankamumas byloje reiškia, kad jie tarpusavyje neprieštarauja vieni kitiems ir jų visuma leidžia padaryti pagrįstą išvadą apie įrodinėjamų faktinių aplinkybių buvimą; įrodinėjimo ir įrodymų vertinimo taisyklės pagal įstatymą nereikalauja, kad visi prieštaravimai būtų pašalinti (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2019 m. vasario 14 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-42-684/2019 30 punktą ir jame nurodytą praktiką).

73.       Vertinant kiekvieno įrodymo įrodomąją reikšmę reikia nustatyti, ar įrodymas susijęs su byla (CPK 180 straipsnis), koks jo ryšys su įrodinėjimo dalyku (tiesioginis ar netiesioginis, pirminis ar antrinis), ar tas įrodymas yra leistinas, patikimas, ar nėra suklastojimo požymių, ar tinkamai buvo paskirstyta įrodinėjimo pareiga, ar nepaneigtos pagal įstatymus nustatytos prezumpcijos, ar yra prejudicinių faktų (žr. pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2019 m. balandžio 4 d. nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-121-421/2019 41 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).

74.       Į bylą pateiktas išrašas iš 2019 m. kovo 1 d. įvykusio bandomojo Atnaujinto varžymosi
Nr. CPO121952, patvirtina, kad ieškovei, kuri buvo šio bandomojo Atnaujinto varžymosi dalyvė, ir kitiems tiekėjams perkančioji organizacija pademonstravo minusinės pasiūlymo kainos Atnaujintuose varžymuose Nr. 1 ir Nr. 2 teikimo galimybę. Aplinkybę, kad 2019 m. kovo 1 d. vykusio bandomojo Atnaujinto varžymosi metu CPO LT nurodė kainą, kuri buvo su minuso ženklu, savo procesiniuose dokumentuose pripažįsta ir pati ieškovė (nutarties 15 punktas). Argumentą, jog apeliantė tariamai negalėjusi pateikti neigiamos pasiūlymo kainos, ieškovė nurodė tik pirmosios instancijos teismui pateiktame dublike, t. y. nei iki Atnaujintų varžymųsi Nr. 1 ir
Nr. 2 procedūrų pradžios, nei jų metu, ieškovė nesikreipė į perkančiąją organizaciją dėl tokios techninės galimybės nebuvimo, nors ji ir buvo ieškovei pademonstruota. Todėl teisėjų kolegija neturi jokio objektyvaus pagrindo spręsti, kad ieškovė tokios galimybės – pateikti minusinės kainos pasiūlymą ginčo Atnaujintų varžymusi metu – neturėjo. To nepaneigia ir ieškovės kartu su dubliku pateiktas vaizdo įrašas. Kaip teisingai akcentuoja atsakovė bei trečiasis asmuo, kartu su dubliku pateiktas įrodymas – vaizdo įrašas yra nesusijęs su nagrinėjama byla, nes jis darytas ne teikiant pasiūlymą ginčo Atnaujintuose varžymuose ir yra nepatikimas, negalima įsitikinti vaizdo įrašo autentiškumu, tinkamu kompiuterinės bei programinės įrangos veikimu, asmenų veiksmais įvedant kainą. Jokių kitų įrodymų, jog teikiant pasiūlymus ginčo Atnaujintuose varžymuose apeliantė neturėjo techninių galimybių įrašyti neigiamą kainą, į bylą nepateikta. Priešingai, bylos duomenys patvirtina, jog tiek perkančioji organizacija bandomojo Atnaujinto varžymosi procedūros metu, tiek AB „Telia Lietuva“ Atnaujintuose varžymuose, naudodamosios tuo pačiu CPO LT Elektroniniu katalogu, pateikė neigiamos reikšmės pasiūlymus, kas įrodo, jog techniškai pateikti neigiamos reikšmės kainas pasiūlyme Atnaujintuose varžymuose galimybė buvo. Todėl ieškovės argumentai dėl techninės galimybės pateikti minusinės kainos pasiūlymą Atnaujintų varžymųsi Nr. 1 ir Nr. 2 metu nebuvimo atmestini kaip neįrodyti ir dėl to nepagrįsti.

75.       Toks Pirkimo dokumentų ir Preliminariosios sutarties nuostatų aiškinimas atitinka Pirkimo, vykdyto taikant dinaminę pirkimo sistemą, naudojant viešojo pirkimo priemones – preliminariąsias sutartis ir atnaujintą tiekėjų varžymąsi – tikslus ir viešųjų pirkimų principus, taip pat bendrąsias sutarčių aiškinimo taisykles, atsižvelgiant į aptartų sutarties sąlygų visumą ir tarpusavio sisteminius ryšius, jų paskirtį kiekvienoje iš vykdytų viešojo pirkimo procedūrų (sudarant preliminariąsias sutartis ir vykdant atnaujintą tiekėjų varžymąsi), ieškovės elgesį procedūrų metu ir jos atliktus veiksmus (pirkimo dokumentų sąlygų neginčijimą, dalyvavimą bandomojo Atnaujinto varžymosi procedūroje ir kt.).

76.       Apie teisinę ir techninę galimybę Atnaujinto tiekėjų varžymosi metu pasiūlyme teikti minusinės reikšmės kainas, ieškovė, būdama profesionali, pakankamai rūpestinga ir atidi, privalėjo suprasti tiek iš Pirkimo sąlygų turinio, tiek iš bandomojo Atnaujinto varžymosi rezultatų, taip pat įvertinusi galiojantį teisinį reguliavimą dėl preliminarios sutarties ir atnaujinto varžymosi procedūrų santykio, galimybės pirkimo dokumentuose nustatyti kitas atnaujinto tiekėjų varžymosi sąlygas, nei jos nustatytos pirkime dėl preliminariosios sutarties sudarymo (žr. nutarties 43 – 56 punktus). 

77.       Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į visas aukščiau nustatytas aplinkybes, sprendžia, kad pirmosios instancijos teismo išvados, jog (1) dinaminės pirkimo sistemos būdu vykdytas Pirkimas dėl preliminariųjų viešojo pirkimo-pardavimo sutarčių sudarymo ir šių preliminariųjų sutarčių pagrindu vykdoma Atnaujinto varžymosi procedūra yra atskiros viešųjų pirkimų procedūros, todėl Atnaujinto varžymosi procedūroms, vadovaujantis VPĮ 78 straipsnio 6 dalimi, galėjo būti taikomos kitos nei Pirkimo dėl preliminariųjų viešojo pirkimo-pardavimo sutarčių sudarymo sąlygos bei
(2) ginčo Atnaujinto varžymosi Nr. 1 ir Nr. 2 procedūros buvo vykdomos pagal Preliminariųjų sutarčių sąlygas ir jų priedą Nr. 1 „Elektroninio katalogo aprašymas“, kuriuose nebuvo nustatyta draudimo teikti neigiamos reikšmės kainas, yra pagrįstos bei teisėtos.

Dėl ieškovės papildomuose rašytiniuose paaiškinimuose nurodyto pagrindo dėl neįprastai mažos kainos instituto taikymo ginčo santykiams nagrinėjimo

78.       Ieškovė papildomuose rašytiniuose paaiškinimuose, pateiktuose pirmosios instancijos teismui, vadovaudamasi, jos nuomone, ESTT 2020 m. rugsėjo 10 d. sprendime byloje TAX-Fin _Lex d.o.o. prieš Ministrstvo za notranje zadeve C-367/19 pateiktais išaiškinimais, nurodė, kad AB „Telia Lietuva“ Atnaujinto varžymosi Nr. 1 ir Nr. 2 metu pateiktos minusinės pasiūlymo kainos privalėjo būti vertinamos kaip neįprastai mažos ir perkančioji organizacija, vykdydama VPĮ 57 straipsnyje jai nustatytas pareigas, privalėjo kreiptis dėl šių kainų pagrindimo į tiekėją. Šią aplinkybę, apeliantės vertinimu, tiek pirmosios instancijos teismas, tiek apeliacinės instancijos teismas privalo vertinti
ex officio (pagal pareigas).

79.       Ieškinio elementai gali būti keičiami įstatymo nustatyta tvarka. CPK 4233 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad keisti pareikšto ieškinio pagrindą ar dalyką draudžiama, išskyrus atvejus, kai tokio pakeitimo būtinybė iškilo vėliau arba teismas mano, kad tai neužvilkins bylos nagrinėjimo. 

80.       Nagrinėjamu atveju ieškovė reikalavimą panaikinti CPO LT 2020 m. rugpjūčio 13 d. ir 2020 m. rugpjūčio 17 d. sprendimus dėl pasiūlymų eilės ir laimėtojo Atnaujintuose varžymuose Nr. 1 ir
Nr. 2 dėl perkančiosios organizacijos VPĮ 57 straipsnyje nustatytų pareigų kreiptis į AB „Telia Lietuva“ dėl neįprastai mažos kainos pagrindimo nevykdymo nurodė 2020 m. spalio 5 d. papildomuose rašytiniuose paaiškinimuose. Šie rašytiniai paaiškinimai pirmosios instancijos teismui pateikti po Vilniaus apygardos teismo 2020 m. rugsėjo 29 d. nutarties skirti bylą pagal ieškovės UAB „Bitė Lietuva“ ieškinį atsakovei VšĮ CPO LT dėl jos priimtų sprendimų panaikinimo nagrinėti teismo posėdyje. Atsižvelgdama į šias bylos aplinkybes, teisėjų kolegija, iš esmės pritardama pirmosios instancijos teismo sprendimo išvadai, sprendžia, jog papildomuose rašytiniuose paaiškinimuose, pateiktuose pasibaigus pasirengimo bylos nagrinėjimui stadijai, ieškovė papildė ieškinio reikalavimą nauju pagrindu. Nors tai ir nėra ieškinio pagrindo keitimas, tačiau ieškinio pagrindo papildymui viešųjų pirkimų byloje taikytini tokie patys procesiniai reikalavimai ir jų nesilaikymo procesiniai teisiniai padariniai, kaip ir ieškinio pagrindo arba dalyko pakeitimui (CPK 4233 straipsnio 4 dalis). Teisėjų kolegijai nekyla abejonių, kad, visų pirma, pasibaigus pasirengimo bylos nagrinėjimui stadijai ir ieškovei papildžius ieškinio reikalavimą nauju, nei ieškinyje, nei dublike nenurodytu faktiniu pagrindu dėl trečiojo asmens pasiūlytų kainų, pateiktų Atnaujinto varžymosi procedūrose, kaip neįprastai mažų, bei perkančiosios organizacijos pareigos kreiptis į pirkimo laimėtoją dėl jų pagrindimo pagal VPĮ 57 straipsnio nuostatas, tokio ieškovės reikalavimo priėmimas nagrinėti iš esmės būtų užvilkinęs bylos nagrinėjimą. Antra, reikalavimą nauju faktiniu pagrindu ieškovė pavėluotai suformulavo nesilaikydama privalomos ginčo sprendimo ne teisme procedūros – pretenzijos perkančiajai organizacijai dėl neįprastai mažos trečiojo asmens pasiūlymo, kuris buvo pripažintas laimėjusiu pirkimą, kainos ieškovė nepareiškė. Trečia, priešingai ieškovės nurodytam argumentui, ESTT 2020 m. rugsėjo 10 d. sprendime byloje TAX-Fin _Lex d.o.o. prieš Ministrstvo za notranje zadeve C-367/19 nebuvo nagrinėjamas klausimas dėl neigiamos reikšmės kainos, kaip neįprastai mažos, o apie nulinę kainą ESTT sprendime užsiminta tik tiek, kiek tai susiję su pagrindinės bylos, t. y. nacionalinės bylos, kurioje buvo kreiptasi į ESTT, aplinkybėmis. Ketvirta, pritartina pirmosios instancijos teismo išvadai, kad ieškovė turėjo galimybę savalaikiai pareikšti ieškinio reikalavimą nurodytu pagrindu, laikydamasi įstatyme nustatytos tvarkos.

81.       Teisėjų kolegija taip pat pritaria teismo sprendime nurodytai aplinkybei, jog nulinių ir minusinių kainų pasiūlymai viešuosiuose pirkimuose yra galimi ir patys savaime negali lemti viešųjų pirkimų principų pažeidimo. Neįprastai maža pasiūlyta kaina savaime nėra kliūtis viešojo pirkimo sutarčiai sudaryti – tik tokia kaina, kurios tiekėjas negali pagrįsti, t. y. įrodyti, kad už pasiūlytą kainą jis galės tinkamai ir laiku įvykdyti viešojo pirkimo sutartį, sudaro pagrindą perkančiajai organizacijai atmesti tokį tiekėjo pasiūlymą. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2010 m. gegužės 17 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. 3K-3-216/2010 yra pasisakęs, jog viešuosiuose pirkimuose iš esmės galima ir minusinė siūloma pirkimo kaina. Be to, teismų praktikoje pripažįstama, kad tiekėjas viešojo pirkimo sutartimi gali siekti ne tik piniginės ir ne tik tiesioginės finansinės naudos, bet ir gali turėti tikslą didinti konkurencingumą ir savo žinomumą, iš viešojo pirkimo sutarties vykdymo gauti netiesioginių pajamų (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010 m. gegužės 17 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-216/2010; 2014 m. spalio 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-456/2014). ESTT praktikoje taip pat pripažįstama, kad viešųjų pirkimų sutartys yra atlygintinos sutartys, nepriklausomai nuo to, kokia forma atlyginama tiekėjams už jų suteiktas prekes, paslaugas ar darbus. Toks atlyginimas gali būti ne tik mokėjimas pinigine išraiška. Viešojo pirkimo sutarties atlygintinumas gali pasireikšti ir tiekėjo galimybe gauti pajamų iš trečiųjų asmenų (ESTT sprendimas byloje Ordine degli Architetti delle Province di Milano, C-399/98, 2007 m. sausio 18 d. sprendimas byloje Jean Auroux, C-220/05). 

82.       CPK 306 straipsnio 2 dalis draudžia apeliacinį skundą grįsti aplinkybėmis, kurios nebuvo nurodytos ir / arba negalėjo būti nagrinėjamos pirmosios instancijos teisme. Tuo atveju, jeigu apeliacinės instancijos teismas netaikytų CPK 306 straipsnio 2 dalyje įtvirtinto draudimo apeliacinį skundą grįsti aplinkybėmis, kurios nebuvo nagrinėtos pirmosios instancijos teisme, tai procesiniu požiūriu reikštų, kad jis ėmėsi ex officio spręsti klausimus, kurių apeliantė negalėjo kelti vadovaujantis CPK 306 straipsnio 2 dalimi.

83.       Atsižvelgiant į VPĮ pobūdį ir juo siekiamus tikslus, teismai viešojo pirkimo ginčų bylose turi teisę peržengti ieškinio ribas, ex officio konstatuoti niekinio sandorio faktą ir spręsti dėl perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų padarinių bei atlikti kitus veiksmus, būtinus ginant viešąjį interesą. Kita vertus, viešųjų pirkimų ginčus nagrinėjančio teismo teisė išeiti už ieškinio ribų nėra absoliuti, negali būti sutapatinta su jo pareiga taip veikti, ypač tada, kai galimas viešojo intereso pažeidimas šiuose santykiuose nėra akivaizdus. Jei būtų laikoma, kad viešojo intereso pobūdžio ginčuose teismai visada turi pareigą peržengti ieškinio ribas ir net ex officio ištirti ir įvertinti tas bylos aplinkybes, kuriomis nėra pagrįsti ieškinio reikalavimai, jeigu šių aplinkybių teisingas įvertinimas reikalingas siekiant priimti teisingą viešąjį interesą atitinkantį teismo sprendimą, kiltų grėsmė sparčiam procesui. Tokiu atveju, siekiant nustatyti, kurios aplinkybės, nekeliamos ieškinyje, yra svarbios teisingam teismo sprendimui priimti, reikėtų ištirti visas įmanomas aplinkybes. Taigi visada kiltų abejonių ne tik dėl šių aplinkybių vertinimo pagrįstumo, bet ir apimties. Proceso sparta ypač svarbi viešųjų pirkimų ginčų bylose. VPĮ įtvirtinta tvarka, taikytina tokio pobūdžio ginčams, nukreipta į kuo spartesnį ir ekonomiškesnį ginčų sprendimą. Be to, pažymėtina ir tai, kad pažeistų teisių gynyba neišvengiamai daro įtaką konkursą laimėjusio tiekėjo interesams ir pačios visuomenės suinteresuotumui patenkinti tam tikrus poreikius sudaromos sutarties vykdymu. Šie poreikiai turi būti derinami (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010 m. birželio 17 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-350/2010; 2012 m. liepos 5 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-359/2012). 

84.       Kasacinio teismo konstatuota, kad aktyvus teismo vaidmuo viešųjų pirkimų ginčuose laikytinas jų diskrecija, tačiau ne absoliučia, ji ribojama perkančiųjų organizacijų galimai neteisėto veiksmo (sprendimo) akivaizdumu (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 30 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-175-415/2016 83 punktą). Dėl to jei perkančiosios organizacijos veiksmų galimas neteisėtumas nėra akivaizdus, nenustatytinas be papildomo (atskiro) tam tikrų faktinių aplinkybių vertinimo, o procese nepateikta bent kokių nors objektyvių abejonių dėl to, teismo pozicija ex officio neperžengti ginčo ribų nekvalifikuotina kaip jo aktyvaus vaidmens tokio pobūdžio ginčuose pažeidimas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. birželio 18 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-234-469/2018 52 punktas). 

85.       Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į nustatytas bylos aplinkybes, konstatuoja, kad trečiojo asmens AB „Telia Lietuva“ pasiūlymo neatitiktis VPĮ reikalavimams ir viešųjų pirkimų principams, kai jame pateikta paslaugos teikimo minusinė kaina, nėra akivaizdi. Tam, kad teismas galėtų daryti atitinkamas išvadas dėl tiekėjos pasiūlyme pateiktos paslaugų teikimo kainos teisėtumo, byloje būtų būtina nustatyti visumą aplinkybių, susijusių su neįprastai mažos kainos instituto taikymu, visų pirma, ar trečiojo asmens pasiūlymo kaina teikiant tokio pobūdžio paslaugas Pirkime apskritai yra neįprastai maža (VPĮ 57 straipsnio 1 dalis) ir kt. Minėta, faktas, kad neigiamos reikšmės kainos laikytinos neįprastai mažomis, turi būti akivaizdus ir nustatytinas be papildomo tam tikrų faktinių aplinkybių tyrimo ir vertinimo.

86.       Atsižvelgdama į išdėstytus argumentus, teisėjų kolegija sprendžia, kad nėra pagrindo peržengti bylos nagrinėjimo pirmosios instancijos teisme ribas ir netaikyti CPK 306 straipsnio 2 dalyje įtvirtinto draudimo, taip pat nėra pagrindo teismui ex officio nustatinėti aplinkybes, susijusias su trečiojo asmens pasiūlyme pateiktos paslaugų teikimo minusinės kainos vertinimu, kaip neįprastai mažos. Todėl teisėjų kolegija apeliantės argumentų dėl trečiojo asmens pasiūlymo kainos, kaip neįprastai mažos, bei perkančiosios organizacijos VPĮ 57 straipsnyje nustatytos pareigos neįgyvendinimo nevertina ir dėl jų nepasisako.

Dėl bylinėjimosi išlaidų, patirtų apeliacinės instancijos teisme, priteisimo

87.       Šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, jos turėtas bylinėjimosi išlaidas teismas priteisia iš antrosios šalies (CPK 93 straipsnio 1 dalis). CPK 98 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad šalies išlaidos, susijusios su advokato ar advokato padėjėjo pagalba, atsižvelgiant į konkrečios bylos sudėtingumą ir advokato ar advokato padėjėjo darbo ir laiko sąnaudas, yra priteisiamos ne didesnės, kaip yra nustatyta Lietuvos Respublik?s teisingumo ministro kartu su Lietuvos advokatų tarybos pirmininku patvirtintose rekomendacijose dėl darbo užmokesčio dydžio (toliau – Rekomendacijos).

88.       Atmetus ieškovės apeliacinį skundą, atsakovė ir trečiasis asmuo atsakovės pusėje įgijo teisę į bylinėjimosi išlaidų, patirtų apeliacinės instancijos teisme, priteisimą iš ieškovės. Iš pateiktų dokumentų (prašymų, PVM sąskaitų faktūrų, kredito įstaigos lėšų pervedimo nurodymų) nustatyta, kad atsakovė VšĮ CPO LT už atsiliepimo į apeliacinį skundą parengimą patyrė 2 662 Eur išlaidų; trečiasis asmuo AB „Telia Lietuva“ už atsiliepimo į apeliacinį skundą parengimą – 3 011,92 Eur bylinėjimosi išlaidų.

89.       Kadangi VšĮ CPO LT ir AB „Telia Lietuva“ prašomos priteisti sumos už atsiliepimus į apeliacinį skundą viršija Rekomendacijose nustatytą maksimalų dydį – 1 818,05 Eur (1 398,50 Eur (užpraėjusio, t. y. 2020 m. II ketvirčio vidutinis mėnesinis bruto darbo užmokestis)) x 1,3 (už atsiliepimą į apeliacinį skundą, Rekomendacijų 8.11 punktas)), atsakovei ir trečiajam asmeniui iš ieškovės priteistina po 1 818 Eur bylinėjimosi išlaidų, patirtų apeliacinės instancijos teisme.

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 331 straipsniu,

n u t a r i a :

Vilniaus apygardos teismo 2020 spalio 23 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Priteisti iš uždarosios akcinės bendrovės „Bitė Lietuva“ (j. a. k. 145751974) viešajai įstaigai CPO LT (j. a. k. 302913276) ir akcinei bendrovei „Telia Lietuva“ (j. a. k. 121215434) po 1 818 Eur (vieną tūkstantį aštuonis šimtus aštuoniolika eurų) bylinėjimosi išlaidų, patirtų apeliacinės instancijos teisme.

Teisėjai                                                                                Artūras Driukas

                                                                                                Aldona Tilindienė

                                                                                        Jūratė Varanauskaitė