Teisminio proceso Nr.  2-55-3-00161-2023-0

Procesinio sprendimo kategorijos: 2.6.11.4.1; 2.6.11.4.5

(S)

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2023 m. lapkričio 23 d.

Vilnius

        Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Gražinos Davidonienės, Sigitos Rudėnaitės (kolegijos pirmininkė) ir Dalios Vasarienės (pranešėja),

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Diamedica“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2023 m. birželio 29 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Diamedica“ ieškinį atsakovui biudžetinei įstaigai Nacionaliniam maisto ir veterinarijos rizikos vertinimo institutui dėl viešojo pirkimo sąlygų pripažinimo neteisėtomis.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I. Ginčo esmė

1.       Kasacinėje byloje sprendžiama dėl viešųjų pirkimų įstatymo 17 ir 37 straipsnių nuostatų aiškinimo ir taikymo bei dėl teismo ex officio sprendimo naikinti perkančiosios organizacijos sudarytą viešojo pirkimo sutartį, kaip prieštaraujančia imperatyvioms įstatymo nuostatoms.

2.       Ieškovė prašė teismo pripažinti neteisėtais ir panaikinti atsakovo Nacionalinio maisto ir veterinarijos rizikos vertinimo instituto (toliau – ir Perkančioji organizacija, Institutas) tarptautinio viešojo pirkimo, atlikto atviro konkurso būdu, „Diagnostinių rinkinių, reagentų, vienkartinių, dezinfekcijos priemonių virusologiniams ir mikrobiologiniams tyrimams naudojamų mitybinių terpių, priemonių su BAX® sistema Q7 pirkimas“ (skelbtas 2023 m. sausio 12 d., viešojo pirkimo Nr. 645579, toliau – ir Pirkimas): 1) Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 9 punktą, kuriame nustatyta, kad perkama „reagentų rinkiniai mikroorganizmų aptikimui BAX® sistema Q7“; 2) Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 9.1, 9.2, 9.3 ir 9.4 punktų dalis, kuriose nustatyta, jog „rinkinys turi būti tinkamas naudoti su BAX® sistema Q7“; 3) Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 9.1, 9.2, 9.3 ir 9.4 punktų dalis, kuriose yra įtvirtinti reikalavimai rinkinių sudėčiai. 

3.       Ieškovė nurodė, kad susipažinus su Pirkimo sąlygomis nustatyta, jog Techninės specifikacijos 9 dalies „Reagentų rinkiniai mikroorganizmų aptikimui BAX® sistema Q7“ nuostatos riboja konkurenciją, pašalina galimybę teikti lygiavertį pasiūlymą, t. y. siūlyti lygiaverčius reagentų rinkinius, kurie galėtų atlikti tą pačią funkciją, t. y. aptikti Salmonella spp., Listeria monocytogenes, E. coli O157:H7 ir Campylobacter jejuni/coli/lari mikroorganizmus maisto produktuose. Pirkimo sąlygos dirbtinai proteguoja vienintelį gamintoją „Hygiena“, taip pat diskriminuoja analogiškus gamintojus bei jų atstovus. Pirkimo dokumentų reikalavimas, jog reagentai būtų skirti išimtinai tik konkretaus gamintojo BAX® sistemai Q7, nėra funkcinis, todėl Perkančioji organizacija privalo rinktis iš visų pirkimo objektų, kurie gali patenkinti reikalingą funkciją užtikrinantį rezultatą (būtų galima atlikti mikroorganizmų tyrimus).

4.       Ieškovė, atstovaujanti Prancūzijos bendrovei „BioMerieux“, siūlo įrangą maisto patogenams nustatyti realaus laiko polimerazinės grandininės reakcijos (RL-PRG) metodu ir reagentus šiai įrangai. Ieškovės siūloma įranga ir reagentai yra pažangesni už atsakovo naudojamą įrangą ir reagentus. Pirkimo sąlygose nenustatyta reikalavimo, kad tiekėjai privalo siūlyti tik tokius reagentus, kuriems Perkančioji organizacija jau turi įsidiegusi akredituotus tyrimų metodus. Be to, jeigu Perkančioji organizacija turi tam tikrą įrangą nuosavybės teise, bet kitas tiekėjas siūlo savo įrangą panaudos teise, tai nereiškia, jog Perkančioji organizacija patirs daugiau išlaidų. Perkančioji organizacija turi visas galimybes nustatyti, kad akreditacijos išlaidas (jeigu tokių bus patirta) privalės padengti Pirkimo laimėtojas. Kita vertus, Perkančioji organizacija turi galimybę nustatyti ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus ir tiekėjui, kuris siūlo savo įrangą panaudai, atitinkamai skirti mažesnį balų skaičių. Todėl Perkančiosios organizacijos motyvai, kad akreditavimas gali užtrukti ir kainuoti, negali pateisinti konkurencijos eliminavimo Pirkime. Pažymėtina, kad net ir šiuo metu naudojamus metodus, skirtus dirbti su BAX® sistema Q7, Perkančioji organizacija turėjo akredituoti. Todėl nėra suprantamas Perkančiosios organizacijos nenoras akredituoti ir kitų pažangių metodų. Perkančiojoje organizacijoje (nė viename iš Perkančiosios organizacijos skyrių) nėra akredituoto metodo Campylobacter rūšiai (jejuni/coli/lari) aptikti (priedas Nr. 15), 410 eilutė) RL-PGR metodu, kaip reikalaujama dėl Campylobacter spp. tyrimo Techninėje specifikacijoje (9.4 punktas). Perkančioji organizacija bet kuriuo atveju privalės atlikti kai kurių tyrimų akreditaciją – netgi tuo atveju, jeigu įsigytų reagentus, skirtus BAX® sistemai Q7. Akreditavimo procesas vyksta taip, kad vienas konkretus reagentų rinkinys yra akredituojamas konkrečiam tyrimui konkrečia įranga atlikti konkrečioje laboratorijoje.

5.       2023 m. sausio 23 d. ieškovė pateikė Perkančiajai organizacijai pretenziją, kuria ginčijo Techninės specifikacijos 9 dalies nuostatas, ir paprašė leisti siūlyti reagentus bei eksploatacines priemones su panauda įrangos, kuria dirbama bet kuriuo iš AFNOR sertifikavimo įstaigos viešai skelbiamų validuotų metodų. 2023 m. sausio 24 d. raštu Nr. 3A-27 perkančioji organizacija informavo, kad ieškovės pretenzija atmesta.

II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų esmė

6.       Vilniaus apygardos teismas 2023 m. balandžio 7 d. sprendimu ieškinį atmetė.

7.       Teismas nurodė, kad Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 9 punkte nustatytas toks Pirkimo objektas – „reagentų rinkiniai mikroorganizmų aptikimui BAX® sistema Q7“. Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 9.1, 9.2, 9.3 ir 9.4 punktuose nustatyta, kad rinkinys turi būti tinkamas naudoti su BAX® sistema Q7. Ieškovė, suvokdama, kad jos siūlomi reagentai nėra tinkami naudoti su atsakovo turima BAX® sistemos Q7 įranga, ketina siūlyti ne tik reagentus, bet ir įrangos, skirtos dirbti su šiais reagentais, panaudą. Taigi ieškovė ketina siūlyti reagentus, kurie netinka naudoti su atsakovo turima įranga, ir įrangos, kuri tinkama naudoti su jos pačios siūlomais reagentais, panaudą. Teismas konstatavo, kad toks pasiūlymas iškreipia Pirkimo esmę ir prasmę.

8.       Nagrinėjamos bylos metu ieškovė nurodė, kad Techninėje specifikacijoje pateikti reikalavimai reagentų rinkiniams pritaikyti išskirtinai tik BAX® sistemai Q7 naudojamiems reagentams, kuriuos gamina tik JAV įmonė „Hygiena LLC“, o šios įmonės produkciją Lietuvoje platina tik UAB „Linea Libera“ ir Estijos įmonė „T&L Group OÜ“. Pastaroji įmonė nedalyvauja viešuosiuose pirkimuose Lietuvoje. Ieškovės nuomone, Pirkimo sąlygos dirbtinai proteguoja vienintelį gamintoją „Hygiena LLC“, taip pat diskriminuoja analogiškus gamintojus bei jų atstovus, eliminuoja konkurenciją pirkime, o tai prieštarauja Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 37 straipsnio 4 dalies 2 punktui ir 5 daliai.

9.       Teismas nurodė, kad atsakovas 2008 m. gruodžio 30 d. viešojo pirkimo būdu įsigijo BAX® sistemą Q7, skirtą maisto produktų mikrobiologiniams tyrimams. BAX® sistemos Q7 įranga pagal užsakovų užsakymus atliekami šie tyrimai: monocitogeninių listerijų (L. monocytogenes) aptikimas maisto produktuose BAX Q7 metodu; salmonelių aptikimas maisto produktuose BAX Q7 metodu (be rūšies nustatymo); žarninių lazdelių (E. coli) aptikimas maisto produktuose BAX Q7 metodu. Tam, kad galėtų naudotis BAX® sistema Q7, atsakovui reikalingi reagentai ir šiuos jis ketina įsigyti pirkimu. Atsakovas neperka kokio nors konkretaus gamintojo reagentų. Svarbu, kad reagentai būtų tinkami naudoti su jo turima įranga.

10.       Pirkimo dokumentuose (Pirkimo sąlygų 1 punkte, Techninės specifikacijos 9.1–9.4 punktuose) nėra įvardytas konkretus reagentų gamintojas, tik nurodyta, kad reagentai turi būti tinkami naudoti su BAX® sistema Q7. Nė vienai pasaulio įmonei nėra draudžiama gaminti reagentų, tinkamų naudoti tyrimams su tam tikra tyrimus atliekančia sistema. Tad Pirkimo dokumentuose įtvirtintas reikalavimas numatytiems įsigyti reagentams, t. y. kad jie būtų tinkami naudoti su atsakovo turima įranga, nėra konkurenciją dirbtinai (kaip tai nustatyta VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje) sumažinanti priemonė. Numatytų įsigyti reagentų tinkamumas naudoti su ieškovės turima įranga yra natūraliai egzistuojanti aplinkybė, daranti esminę įtaką pirkimo objekto pasirinkimui, bet pirkimo dokumentuose nėra draudimo bet kuriai įmonei pagaminti ir pasiūlyti reagentus, kurie tinka naudoti su atsakovo turima įranga. Atsakovas kartu su tripliku pateikė JAV įmonės „Hygiena LLC“ atstovų sąrašą, kuris įrodo, kad konkurencija užtikrinama netgi platinant to paties gamintojo reagentus. Taip pat atsakovas pateikė tarptautinio pirkimo Nr. 612160 „Mikrobiologiniams tyrimams naudojamų mitybinių terpių ir jų priedų, priemonių mikroorganizmų aptikimui su BAX® sistema Q7 ir BAX® sistemos Q7 techninio aptarnavimo paslaugų pirkimas“ ataskaitą, iš kurios matyti, kad Lietuvoje registruotos UAB „Linea Libera“ konkurentė Estijos įmonė „T&L Group OÜ“ yra realiai dalyvavusi panašiame atsakovės paskelbtame pirkime.

11.       Atsakovas įtikinamai pagrindė Pirkimo dokumentuose įtvirtintą reikalavimą reagentams, t. y. kad jie būtų tinkami naudoti su atsakovo turima BAX® sistema Q7. Atsakovas teigia, kad jo vykdomi tyrimai yra specifiniai, jų specifiką nulemia klientų, užsakančių tyrimus, poreikiai ir rinkų, į kurias klientai numato eksportuoti produkciją, reikalavimai. Atsakovas kartu su tripliku pateikė įrodymus, kad jo klientai prašo atlikti tyrimus būtent BAX® sistema Q7, nes būtent šiuos tyrimus pripažįsta tinkamais šalių, į kurias produkcija eksportuojama, institucijos. Valstybinės maisto ir veterinarijos tarnybos direktoriaus 2020 m. balandžio 6 d. įsakymu Nr. B1-231 atsakovas yra paskirtas oficialiąja laboratorija mėginių, paimtų vykdant oficialią maisto ir veterinarinę kontrolę ir kitą oficialią veiklą, laboratoriniams bei diagnostiniams tyrimams atlikti Lietuvos Respublikos teisės aktuose nustatyta tvarka. Ši aplinkybė susijusi su taikomų tyrimų metodų žinomumu ir patikimumu, produktų saugos tyrimo metodų ir reikalavimų suderinamumu tarp skirtingų šalių. Dėl šių aplinkybių tyrimo metodo ir reagentų pakeitimas atsakovo veikloje nėra įmanomas, nes tai pareikalautų iš naujo atlikti įrangos ir tyrimo metodų verifikavimo procedūras.

12.       Atsakovas yra įsigijęs ir ilgą laiką naudoja BAX® sistemą Q7, skirtą maisto produktų mikrobiologiniams tyrimams. Tai brangi, patikima ir ilgą laiką naudojama įranga. Atsakovui įsigijus ieškovės siūlomus reagentus, ši įranga taptų nereikalinga, nes ji nepritaikyta dirbti su ieškovės siūlomais reagentais. Atsakovas atsiliepime į ieškinį nurodė, kad, net ir nenaudodamas įrangos, jis turėtų periodiškai ją tikrinti, o tai pareikalautų lėšų ir darbo sąnaudų. Be to, ieškovė nėra paaiškinusi, kaip atsakovas galėtų praktiškai naudotis jos panaudos pagrindais siūloma įranga tyrimams su ieškovės siūlomais reagentais atlikti (kokiose patalpose tokia įranga būtų sumontuota, kaip būtų užtikrinamas mėginių nugabenimas į įrangos buvimo vietą, tyrimo rezultatų perdavimas, kas dirbtų su panaudos pagrindais suteikta įranga ir kaip reikėtų išspręsti darbuotojų, dirbusių su atsakovo turima įranga, darbo klausimus). Detaliai nenurodžius, kaip išspręsti šias ir kitas su ieškovės siūlomos įrangos panauda susijusias problemas ir kiek šių problemų sprendimas kainuos, ieškovės pasiūlymo, kaip galinčio konkuruoti Pirkime, negalima būtų net svarstyti (nesant suderinamumo su BAX® sistema Q7 apribojimo).

13.       Teismas konstatavo, kad ieškovės ginčijamos atsakovo Pirkimo dokumentų nuostatos nebuvo pritaikytos konkrečiam ekonominės veiklos vykdytojui (bet koks gamintojas gali pasiūlyti reagentus, tinkamus naudoti su BAX® sistema Q7) ir nebuvo pažeistas proporcingumo principas, t. y. itin išsamūs Techninės specifikacijos reikalavimai reagentams, dėl savo detalumo reikšmingai apribojantys tiekėjų galimybes dalyvauti viešajame pirkime, buvo būtini norint pasiekti pirkimu siekiamą tikslą – apsirūpinti reagentais, tinkamais dirbti su atsakovo turima tyrimų įranga. Atsakovo Pirkimo dokumentuose išdėstyti reikalavimai reagentams neprieštarauja VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje įtvirtintam draudimui dirbtinai sumažinti konkurenciją. Reikalavimai ketinamiems įsigyti reagentams suformuluoti, tinkamai įgyvendinant Perkančiosios organizacijos diskreciją formuluojant technines pirkimo specifikacijas, pagrįstą žinojimu, ko Perkančiajai organizacijai reikia, o itin išsamūs Techninės specifikacijos reikalavimai buvo būtini, atsižvelgiant į atsakovo veiklos ir turimos įrangos specifiką.

14.       Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą pagal ieškovės apeliacinį skundą, 2023 m. birželio 29 d. nutartimi paliko nepakeistą Vilniaus apygardos teismo 2023 m. balandžio 7 d. sprendimą.

15.       Kolegija nurodė, kad ieškovė iš esmės formaliai vertina Techninėje specifikacijoje nurodytus reikalavimus, neatsižvelgdama į realią Perkančiosios organizacijos situaciją. Atsakovas jau turi tam tikrą maisto produktų mikrobiologiniams tyrimams atlikti reikalingą įrangą (BAX® sistemą Q7), kuri veikia naudojant jai pritaikytus konkrečius reagentus. Atsakovas siekia Pirkimu įsigyti ne konkretų produktą, o produktą, tinkamą naudoti su turima konkrečia įranga. Perkančioji organizacija turi siekti, kad prekėms, paslaugoms ar darbams įsigyti skirtos lėšos būtų naudojamos racionaliai (VPĮ 17 straipsnio 2 dalies 1 punktas). Būtų visiškai neefektyvu neieškoti rinkoje pasiūlymų, kurie technologiškai tiktų atsakovo turimai įrangai (BAX® sistemai Q7), į kurią atsakovas yra investavęs lėšų.

16.       Atsakovas pateikė duomenis, kad rinkoje ne tik UAB „Linea Libera“, bet ir Estijos bendrovė „T&L Group OÜ“ pardavinėja ir gali pasiūlyti maisto produktų mikrobiologiniams tyrimams atlikti naudojamai įrangai BAX® sistemai Q7 reikalingus reagentus (Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 178 straipsnis). Ieškovė bylos nagrinėjimo metu nepateikė konkrečių argumentų ir duomenų, patvirtinančių, kad ji (asmeniškai ar pasitelkusi kitus ūkio subjektus) neturi sąlygų (galimybių) ar turi blogesnes sąlygas (galimybes) pasiūlyti atsakovui reagentus, tinkamus naudoti su BAX® sistema Q7, ir (ar) lygiavertį pasiūlymą. Vien ieškovės subjektyvus situacijos vertinimas, neatsižvelgus į Pirkimo objektą ir atsakovo turimą įrangą, nesudaro pagrindo Techninėje specifikacijoje nustatytus reikalavimus pripažinti neteisėtais.

17.       Ieškovės pateikti rašytiniai paaiškinimai kartu su nauju įrodymu nėra susiję su ginčo dalyku, t. y. nagrinėjamoje byloje nėra vertinamos aplinkybės, susijusios su Pirkimo sutarties sudarymu, esant pritaikytoms laikinosioms apsaugos priemonėms, todėl jie nepagrindžia ar nepaneigia apeliacinio skundo argumentų ir nėra susiję su pirmosios instancijos teismo sprendimo teisėtumo bei pagrįstumo vertinimu. Be to, apeliacinio proceso metu nustačius, kad pirmosios instancijos teismo sprendimas yra teisėtas bei pagrįstas, ieškovės rašytiniuose paaiškinimuose nurodytos aplinkybės dėl Pirkimo sutarties sudarymo praranda aktualumą.

18.       Apeliacinės instancijos teismas 2023 m. gegužės 30 d. išnagrinėjo bylą ir nutartimi atidėjo procesinio sprendimo priėmimą ir paskelbimą 2023 m. birželio 29 d. Atsakovas atsiliepimą į rašytinius paaiškinimus pateikė 2023 m. birželio 23 d., t. y. po bylos išnagrinėjimo iš esmės ir teismui išėjus į sprendimų priėmimo kambarį. Taigi atsiliepimas į rašytinius paaiškinimus, pateiktas po bylos išnagrinėjimo iš esmės ir teismui išėjus į sprendimų priėmimo kambarį, nebuvo pateiktas laiku, todėl klausimas dėl atsiliepimo į rašytinius paaiškinimus priėmimo nesprendžiamas (CPK 258 straipsnio 1 dalis).

III. Kasacinio skundo ir atsiliepimo į jį teisiniai argumentai

19.       Kasaciniu skundu ieškovė prašo bylą nagrinėjusių teismų procesinius sprendimus panaikinti ir priimti naują sprendimą – ieškinį tenkinti, t. y. panaikinti ir pripažinti neteisėtais: Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 9 punktą, kuriame nustatyta, kad perkama „reagentų rinkiniai mikroorganizmų aptikimui BAX® sistema Q7“; Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 9.1, 9.2, 9.3 ir 9.4 punktų dalis, kuriose nustatyta, jog „rinkinys turi būti tinkamas naudoti su BAX® sistema Q7“; Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 9.1, 9.2, 9.3 ir 9.4 punktų dalis, kuriose yra įtvirtinti reikalavimai rinkinių sudėčiai; ex officio (pagal pareigas) pripažinti neteisėta ir panaikinti atsakovo ir Estijos įmonės „T&L Group OU“ 2023 m. gegužės 8 d. Tiekimo sutartį Nr. 20230508/6 „Diagnostinių rinkinių, reagentų, vienkartinių, dezinfekcijos priemonių virusologiniams ir mikrobiologiniams tyrimams naudojamų mitybinių terpių, priemonių su BAX® sistema Q7 pirkimas pirkimo numeris 645579“ dėl Pirkimo objekto dalies 9. „Reagentų rinkiniai mikroorganizmų aptikimui BAX® sistema Q7“ (Pirkimo sutarties 2.1.1 punktas); skirti atsakovui baudą, sudarančią 10 proc. Pirkimo sutarties vertės. Kasacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:

19.1.                      Pirkimo sąlygos eliminuoja konkurenciją ir draudžia siūlyti lygiaverčius reagentų rinkinius, kurie galėtų atlikti tą pačią funkciją. Pagal Pirkimo sąlygas, pasiūlymai galėjo būti teikiami tik siūlant vienintelio gamintojo („Hygiena LLC“) reagentus, o tai prieštarauja VPĮ 17 straipsnio 3 daliai, 37 straipsnio 3 daliai, kasacinio teismo praktikai (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2019 m. sausio 2 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-32-378/2019; 2022 m. kovo 30 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-74-403/2022). Teismų įvardytas Pirkimo tikslas (apsirūpinti reagentais, tinkamais dirbti su atsakovo turima tyrimo įranga BAX® sistema Q7) jau pats savaime pažeidžia reikalavimą užtikrinti konkurenciją Pirkime (VPĮ 17 straipsnio 3 dalis). Toks tikslas pažeidžia ir esminius viešųjų pirkimų skaidrumo, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus (VPĮ 17 straipsnio 1 dalis). Tai, kad konkurencijos užtikrinimo reikalavimas yra imperatyvi norma, patvirtina kasacinio teismo praktika (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. kovo 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-41-469/2017). Pernelyg aukšti arba specifiniai, neadekvatūs pirkimo pobūdžiui ar neproporcingi jo sąlygoms reikalavimai, kurie atima galimybę pirkimo procedūrose dalyvauti sutartį gebantiems įvykdyti kandidatams ar dalyviams, nepagrįstai riboja jų konkurenciją (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gruodžio 14 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-507/2011). Nediskriminavimo ir vienodo požiūrio principai bei skaidrumo pareiga reiškia, kad dalyviai turi turėti vienodas galimybes, kai rengia pasiūlymus; skaidrumo pareiga pirmiausia siekiama užkirsti kelią perkančiojo subjekto favoritizmui ir savivalei (žr., pvz., Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) 2014 m. lapkričio 6 d. sprendimo byloje Cartiera dellAdda, C-42/13, 44 punktą; 2016 m. liepos 14 d. sprendimo byloje TNS Dimarso, C-6/15, 22 punktą).

19.2.                       Pirkimo sąlygose buvo nurodytas konkretus prekių ženklas ir modelis, o tai prieštarauja VPĮ 37 straipsnio 4 dalies 2 punktui, 5 daliai. Tokiu atveju perkančioji organizacija privalėjo leisti siūlyti lygiaverčius produktus – kito gamintojo lygiaverčius rinkinius ir įrangą (jeigu kito gamintojo reagentai nėra suderinami su perkančiosios organizacijos šiuo metu turima įranga), tai atitiktų teismų praktiką (Teisingumo Teismo 1995 m. sausio 24 d. sprendimas byloje Komisija prieš Nyderlandus, C-359/93; 2012 m. gegužės 10 d. sprendimas Komisija prieš Nyderlandus, C-368/10; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015; 2015 m. rugpjūčio 7 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-466-969/2015). Pagal kasacinio teismo praktiką, perkančiosios organizacijos negali atmesti tiekėjo pasiūlymo tik tuo pagrindu, kad siūlomi pirkimo objekto savybės, parametrai ar sprendimai nėra identiški nurodytoms pirkimo sąlygoms (techninei specifikacijai), jeigu dalyvis savo pasiūlyme bet kokiomis perkančiajai organizacijai tinkamomis priemonėmis įrodo, jog jo pasiūlyti sprendimai yra lygiaverčiai perkančiosios organizacijos siekiamam rezultatui ir atitinka techninėje specifikacijoje keliamus reikalavimus (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015; 2020 m. vasario 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-140- 916/2020). Lygiavertiškumo kriterijus aktualus sprendžiant dėl pasiūlymų atitikties standarto, techninio liudijimo ar bendrųjų techninių specifikacijų (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2020 m. vasario 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-140-916/2020). Reikalavimas, jog reagentai būtų skirti išimtinai tik konkretaus gamintojo BAX® sistemai Q7, nėra funkcinis, todėl perkančioji organizacija yra įpareigota rinktis iš visų pirkimo objektų, kurie gali patenkinti reikalingą funkciją užtikrinant rezultatą (būtų galima atlikti mikroorganizmų tyrimus), tai atitiktų kasacinio teismo praktiką (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. kovo 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-41-469/2017; 2018 m. spalio 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-343-690/2018). Kasacinis teismas panaikina tokias viešųjų pirkimų sąlygas, kurios apriboja tiekėjams galimybę siūlyti produktą, atitinkantį keliamus funkcinius bei rezultato reikalavimus (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. lapkričio 11 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-584-378/2015; 2017 m. kovo 3 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-41-469/2017). Šiuo atveju reikalavimas, kad reagentai būtų skirti tik BAX® sistemai Q7, nesant nustatyta, kad priimami lygiaverčiai pasiūlymai, yra pernelyg aukštas ir specifinis, užkertantis kelią Pirkime dalyvauti kitiems tiekėjams. Prancūzijos kompanijos „BioMerieux“ lygiaverčio sprendimo Pirkime nebuvo galima siūlyti būtent dėl neteisėtų Pirkimo sąlygų, o tai neatitinka kasacinio teismo praktikos (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2012 m. balandžio 12 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-43/2012; 2017 m. gegužės 18 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017).

19.3.                      Apeliacinės instancijos teismas netinkamai taikė racionalaus lėšų užtikrinimo principą (VPĮ 17 straipsnio 2 dalies 1 punktas), rėmėsi prielaida, jog racionaliau pirkimo lėšos bus panaudotos tik tuo atveju, jeigu bus perkami reagentai iš vienintelio gamintojo, t. y. tik jau perkančiosios organizacijos turimai BAX® sistemos Q7 įrangai, tačiau tokiu atveju, kai yra įsigyjamas produktas iš vienintelio gamintojo, paprastai produkto kainos yra gerokai didesnės dėl konkurencijos eliminavimo (apribojimo). Tokiu atveju perkančioji organizacija patiria ne tik reagentų įsigijimo, bet ir įrangos išlaikymo viešąsias išlaidas. Perkančioji organizacija nurodė, kad ji BAX® sistemą Q7 įsigijo dar 2008 m. Taigi jau apie 15 metų perkančioji organizacija turi prižiūrėti, atlikti techninį aptarnavimą ir remontuoti seną įrangą bei tam skirti nemažai lėšų.

19.4.                      Vilniaus apygardos teismas 2023 m. vasario 7 d. nutartimi taikė laikinąsias apsaugos priemones – sustabdė viešojo pirkimo procedūras, uždraudė sudaryti viešojo pirkimo sutartį, o jeigu ji jau būtų sudaryta – sustabdė jos vykdymą. Nepaisant to, 2023 m. gegužės 8 d. dėl Pirkimo objekto 9 dalies buvo sudaryta Pirkimo sutartis, tačiau tai atsakovas nuslėpė nuo teismo. Laikinųjų apsaugos priemonių pažeidimas sudaro pagrindą ex officio spręsti dėl pirkimo sutarties pripažinimo neteisėta ir negaliojančia (VPĮ 105 straipsnio 1 dalies 4 punktas, 2 dalis) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2022 m. gruodžio 7 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-264-378/2022). Viešųjų pirkimų bylos visuomet yra susijusios su viešuoju interesu, todėl teismams tokio pobūdžio bylose yra priskirtas aktyvaus arbitro vaidmuo (CPK 4238 straipsnio 1–3 dalys) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2023 m. balandžio 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-30-969/2023). Perkančioji organizacija, neteisėtai tęsdama Pirkimo procedūras ir sudarydama Pirkimo sutartį, viešai paskelbė duomenis, kurie patvirtina, kad konkurencijos Pirkime apskritai nebuvo, nes buvo pateiktas tik vienas pasiūlymas. 

19.5.                      Perkančiajai organizacijai turėjo būti papildomai skiriama bauda už laikinųjų apsaugos priemonių pažeidimą. Baudos dydis, taikant teisės normas kaip analogiją, turėjo sudaryti 10 proc. pirkimo sutarties vertės (VPĮ 106 straipsnio 3 dalies 2 punktas) (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. spalio 23 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-7-199-248/2017).

20.       Atsakovas atsiliepimu į kasacinį skundą prašo kasacinį skundą atmesti ir apeliacinės instancijos teismo nutartį palikti nepakeistą, atmesti kasaciniame skunde išdėstytus prašymus: ex officio pripažinti neteisėta ir panaikinti atsakovo ir Estijos įmonės „T&L Group OÜ“ Teikimo sutartį Nr. 20230508/6 ir skirti atsakovui 10 proc. Pirkimo sutarties vertės baudą, priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Atsiliepime nurodomi šie argumentai:

20.1.                      Pirkimo dokumentuose nėra įvardytas konkretus reagentų gamintojas ir tiekėjams nedraudžiama siūlyti bet kokio gamintojo pagamintus reagentus. Svarbu tik tai, kad reagentai būtų tinkami naudoti su BAX® sistema Q7, ir tai yra Pirkimo tikslas. Byloje nenustatyta, kad reagentus, kurie yra tinkami naudoti su BAX® sistema Q7, gamina tik vienas gamintojas. Ieškovė ieškinyje teigė, kad Pirkimo sąlygos dirbtinai proteguoja vienintelį gamintoją „Hygiena LLC“. Kasaciniame skunde ieškovė jau teigia, kad BAX® sistemai Q7 reagentus gamina vienintelis gamintojas – įmonė „Qualicon Diagnostics LLC“, kuri esą yra įmonės „Hygiena LLC“ patronuojamoji įmonė. Iš ieškovės kartu su dubliku pateiktų sertifikatų matyti, kad reagentai gaminami abiejų šių įmonių. Visi tiekėjai, kurie prekiauja reagentais, tinkamais BAX® sistemai Q7, galėjo teikti pasiūlymus. Byloje esantys dokumentai patvirtina, kad iš viso yra net 163 tiekėjai, kurie atstovauja BAX® sistemos Q7 gamintojai – JAV bendrovei „Hygiena LLC“ ir kurie turi teisę bei galimybę siūlyti BAX® sistemai Q7 reikalingus reagentus. Lietuvos rinkoje aktyviai veikia ir teikia siūlymus Lietuvoje vykstančiuose viešuosiuose pirkimuose UAB „Linea Libera“ ir Estijos bendrovė „T&L Group OÜ“. BAX® sistemai Q7 reikalingus reagentus turi galimybę siūlyti ir kiti tiekėjai iš gretimų valstybių, pvz., Latvijos įmonės „Faneks, SIA“ ir „SnapTest.LV“, Lenkijos įmonės „Argenta“ ir „Integra Diagnostic“ ir kt. Pirkimo sąlygose nebuvo nustatyta jokių ribojimų, kuriais sąlygos būtų pritaikytos tik vienam konkrečiam tiekėjui. Net ir nustačius, kad reagentus gamina vienas gamintojas, tai savaime nereiškia, kad Pirkime pasiūlymą gali teikti tik vienas ekonominės veiklos vykdytojas (prekės gamintojas ar tiekėjas). Ieškovė bylos nagrinėjimo metu nepateikė jokių konkrečių argumentų ir duomenų, patvirtinančių, kad ji (asmeniškai ar pasitelkusi kitus ūkio subjektus) neturi sąlygų (galimybių) ar turi blogesnes sąlygas (galimybes) pasiūlyti atsakovui reagentus, tinkamus naudoti su BAX® sistema Q7.

20.2.                       Teismų praktikoje pripažįstama, kad jeigu perkančioji organizacija jau turi tam tikrą techninę įrangą (infrastruktūrą), tai ji gali įsigyti šiai įrangai (infrastruktūrai) veikti tinkamas bei reikalingas vieno gamintojo gaminamas prekes ir tai nebus laikoma konkurencijos ribojimu (žr. Lietuvos apeliacinio teismo 2022 m. birželio 16 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e2A-753-553/2022).

20.3.                      Perkančiosioms organizacijoms pripažįstama plati diskrecija nustatyti ir apibrėžti pirkimo objektą apibūdinančius reikalavimus, kurie, jų nuomone, yra būtini siekiant užtikrinti sėkmingą pirkimo sutarties įvykdymą. Tuo tarpu sprendžiant, ar minėtos perkančiosioms organizacijoms suteiktos diskrecijos ribos nebuvo peržengtos, t. y. ar nebuvo pažeisti viešųjų pirkimų principai ir draudimas dirbtinai riboti konkurenciją, kiekvienu atveju turi būti sprendžiama individualiai, įvertinant, ar techninėje specifikacijoje keliami reikalavimai konkrečiu atveju buvo reikalingi ir pagrįsti perkamų prekių pobūdžio ir specifikos, perkančiosios organizacijos vykdomos veiklos, viešojo intereso ir kitais aspektais (Teisingumo Teismo 2018 m. spalio 25 d. sprendimas Roche prieš Lietuvą, C-413/17; Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2022 m. kovo 30 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-74-403/2022).

20.4.                       Atsakovas yra atitikties vertinimo įstaiga (Lietuvos Respublikos atitikties vertinimo įstatymo 2 straipsnio 4 dalis, 7 dalis), kadangi viena iš pagrindinių jo veiklų yra nustatymas, ar maisto produktai atitinka jiems keliamus reikalavimus. Nacionalinis akreditacijos biuras vertina ir akredituoja atitikties vertinimo įstaigas bei išduoda akreditavimo pažymėjimą, t. y. dokumentą, kuriuo patvirtinama, kad atitikties vertinimo įstaiga yra kompetentinga vykdyti konkrečią atitikties vertinimo veiklą (Atitikties vertinimo įstatymo 6 straipsnio 2 dalies 2 punktas). Tai reiškia, kad jeigu atsakovas nori vykdyti maisto produktų mikrobiologinių tyrimų veiklą, tai jis turi gauti Nacionalinio akreditacijos biuro išduotą pažymėjimą, patvirtinantį, kad atsakovas yra kompetentingas vykdyti šią veiklą ir jo atliktų tyrimų rezultatai yra visuotinai pripažįstami kaip tinkami ir patikimi. Taigi, tam, kad atsakovo vykdomi mikrobiologiniai tyrimai būtų pripažįstami, jam būtina turėti tai patvirtinantį Nacionalinio akreditacijos biuro išduotą akreditavimo pažymėjimą. Šiuo metu atsakovas turi akreditavimo pažymėjimus vykdyti Salmonella spp., E. Coli O157:H7 ir Listeria monocytogenes tyrimus BAX® sistema Q7 Vilniaus maisto produktų mikrobiologinių tyrimų skyriuje. Tuo atveju, jeigu atsakovas įsigytų kitą mikrobiologinių tyrimų įrangą, tai jis turėtų teikti naują paraišką Nacionaliniam akreditacijos biurui dėl akreditavimo procedūros atlikimo ir akreditavimo pažymėjime nurodytų sričių išplėtimo.

20.5.                      Prieš Nacionaliniam akreditacijos biurui atliekant akreditavimo procedūras, naujas tyrimo metodas turi būti verifikuotas (Nacionalinio akreditacijos biuro leidinio „Atitikties vertinimo įstaigų akreditavimas. Bendrieji reikalavimai“ 3.29 punkte verifikavimas apibūdintas kaip patvirtinimas, pateikiant objektyvius įrodymus, kad nurodyti reikalavimai yra įvykdyti). Tai reiškia, kad atitikties vertinimo įstaiga, prieš pateikdama paraišką Nacionaliniam akreditacijos biurui, turi surinkti įrodymus, jog naujas tyrimo metodas atitinka keliamus reikalavimus, t. y. kad atsakovo darbuotojai geba tinkamai taikyti naują tyrimo metodą ir, atlikdami tyrimus nauju metodu, savo laboratorijoje gali pasiekti šio metodo validavimo dokumentuose nurodytus rezultatus, juos interpretuoti bei spręsti netipines situacijas atlikdami tyrimus. Taigi atitikties vertinimo įstaiga (atsakovas), prieš taikydama konkretų tyrimo metodą, privalo šį konkretų metodą verifikuoti ir gauti akreditaciją.

20.6.                      Atsakovas vykdo funkcijas, kurios yra itin svarbios visai valstybei, bei užtikrina viešąjį interesą. Atsakovas yra paskirtas oficialiąja laboratorija mėginių, paimtų vykdant oficialią maisto ir veterinarinę kontrolę ir kitą oficialią veiklą, laboratoriniams bei diagnostiniams tyrimams atlikti teisės aktuose nustatyta tvarka. Be to, atsakovas, vadovaujantis Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2019 m. gruodžio 11 d. nutarimo Nr. 1237 „Dėl Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (ES) Nr. 2017/625 įgyvendinimo“ 5.1 punktu, yra paskirtas nacionaline etalonine laboratorija vykdyti E. Coli O157:H7, Campylobacter, Listeria monocytogenes, Salmonella ir kitus tyrimus. Taigi atsakovas paskirtas vykdyti oficialią maisto ir veterinarinę kontrolę, remiantis Europos Parlamento ir Tarybos 2017 m. kovo 15 d. reglamento Nr. 2017/625 37 straipsnio 5 dalimi, yra įpareigotas oficialios kontrolės metu paimtų mėginių tyrimus atlikti akredituotoje laboratorijoje akredituotais metodais.

20.7.                      Atsakovas yra akredituotas vykdyti daugiau nei 400 įvairių tyrimų. Iš esmės visiems šiems tyrimams reikalinga tiek tyrimų įranga, tiek reagentai. Taigi tuo atveju, jeigu atsakovas kiekvieną kartą pirkdamas jam reikalingus reagentus turėtų įgyti (nuosavybės, nuomos, panaudos ar kita teise) naują tyrimų įrangą, tai jo veikla būtų realiai paralyžiuota. Atsakovas būtų priverstas užsiimti ne tyrimų atlikimu, bet nuolatinėmis naujų tyrimo metodų atlikimo su nauja įranga verifikavimo ir akreditavimo procedūromis. Tyrimo metodo verifikavimo ir akreditavimo procesas, tai aiškiai reglamentuota ir privaloma procedūra prieš pradedant taikyti konkretų tyrimo metodą, kuri vidutiniškai užtrunka ne trumpiau kaip 6 mėn. bei reikalauja labai daug papildomo žmonių darbo laiko ir finansinių sąnaudų.

20.8.                      Dėl atsakovo, kaip oficialios bei nacionalinės etaloninės laboratorijos, statuso ir su tuo susijusių funkcijų nurodoma, kad atsakovo veikla yra glaudžiai susijusi su maisto produktų eksportu į užsienio šalis. Klausimynais, teiktais Kinijos, Kolumbijos, Taivano, JAV valstybės institucijoms, atsakingoms už maisto saugą, valstybėms derantis dėl maisto produktų eksperto sąlygų tarpvalstybiniu lygiu, buvo suderinta, kad eksportuojant tam tikrus maisto produktus į šias šalis Salmonella, Listeria monocytogenes, Escherichia coli O157:H7: H7 aptikimo tyrimai bus vykdomi BAX® sistemos Q7 metodais. Jeigu atsakovas negalėtų vykdyti tyrimų BAX® sistema Q7, tai iš karto sustotų Lietuvos maisto gamintojų eksportas į Taivaną, Kiniją, Kolumbiją, JAV.

20.9.                      Pirkimo objektas yra ne įranga, o reagentų rinkiniai mikroorganizmams aptikti BAX® sistema Q7. Pirkimo sąlygose yra nurodytas atsakovo turimos įrangos modelis, o ne Pirkimu siekiamų įsigyti reagentų modelis ar prekių ženklas. Pirkime tiekėjai galėjo siūlyti bet kokio gamintojo ir bet kokio prekių ženklo regentus, kurie yra tinkami darbui su atsakovo nuosavybės teise turima įranga. Taigi, atsakovas, nurodydamas turimos įrangos modelį, nepažeidė VPĮ 37 straipsnio 5 dalies ir neprivalėjo Pirkimo sąlygomis leisti siūlyti lygiavertės įrangos BAX® sistemai Q7. VPĮ 37 straipsnio 5 dalis nebuvo pažeista.

20.10.                      Atsakovo Pirkimo tikslas ne tik tai, kad būtų galima atlikti mikroorganizmų aptikimo tyrimus, bet ir kad būtų galima šiuos tyrimus atlikti konkrečiais jo laboratorijoje akredituotais ir verifikuotais BAX® sistemos metodais, atliekamais su turima įranga BAX® sistema Q7.

20.11.                      Dėl racionalaus lėšų panaudojimo nurodoma, kad atsakovas turi įsigijęs nuosavybės teise įrangą (BAX® sistema Q7), kuria atlieka mikroorganizmų aptikimo tyrimus savo laboratorijoje verifikuotais ir akredituotais tyrimų metodais, viešųjų pirkimų būdu 2022 m. lapkričio 11 d. ir 2022 m. lapkričio 21 d. yra sudaręs sutartis su tiekėjais dėl mikrobiologiniams tyrimams naudojamų mitybinių terpių ir jų priedų, priemonių mikroorganizmams aptikti su BAX® sistema Q7 ir BAX® sistemos Q7 techninio aptarnavimo paslaugų pirkimo, kurios galios iki 2025 m. lapkričio mėn. Atsakovo turima BAX® sistema Q7 yra puikiai veikianti, iki šiol rinkoje platinama ir pripažįstama kaip patikima bei kokybiška mikrobiologinių tyrimų įranga. Pagal pateiktus duomenis, atsakovo turima BAX® sistema Q7 ir šios sistemos metodais atliekamų tyrimų bandymų rezultatai yra tapatūs ar netgi geresni už GENE-UP įrangos bandymų rezultatus. Ieškovės atstovaujamo prekių ženklo GENE-UP įranga daugeliu parametru nusileidžia BAX® sistemai Q7. Atsakovo veiklos specifikos, mikrobiologinių tyrimų įrangos keitimas yra itin sudėtingas ir komplikuotas procesas, reikalaujantis daug finansinių, žmogiškųjų ir laiko išteklių. Be to, ieškovė į bylą nėra pateikusi įrodymų, kurie pagrįstų, kad mikroorganizmams aptikti reikalingų reagentų įsigijimas kartu su panaudos ar nuomos teise perduodama įranga ir jos priežiūra kainuotų mažiau nei atsakovo jau turimos įrangos priežiūra ir reikiamų reagentų įsigijimas.

20.12.                      Ieškovės reikalavimai pripažinti Pirkimo sutartį negaliojančia ir skirti atsakovui už laikinųjų apsaugos priemonių pažeidimą 10 proc. pirkimo sutarties vertės baudą išeina už bylos nagrinėjimo kasacine tvarka ribų. Tokie ieškovės reikalavimai buvo suformuluoti ir pateikti apeliacinės instancijos teismui kartu su 2023 m. gegužės 29 d. rašytiniais paaiškinimais, t. y. likus dienai iki bylos apeliacine tvarka nagrinėjimo 2023 m. gegužės 30 d. teismo posėdyje. Teismas atsisakė priimti į bylą šiuos ieškovės paaiškinimus, todėl ir šiuose rašytiniuose paaiškinimuose suformuoti ieškovės prašymai nebuvo nagrinėjami. Taigi dėl šių reikalavimų nėra pasisakyta teismų procesiniuose sprendimuose. Kasaciniam teismui nusprendus iš esmės išnagrinėti nurodytus ieškovės prašymus, jie būtų išspręsti galutine ir neskundžiama teismo nutartimi, todėl būtų pažeista šalių teisė apskųsti teismo procesinį sprendimą.

20.13.                      Apeliacinės instancijos teismui nusprendus atmesti ieškovės reikalavimą dėl Pirkimo sąlygų panaikinimo, nebuvo (ir nėra) teisinio pagrindo spręsti dėl Pirkimo sutarties pripažinimo negaliojančia.

20.14.                      Ieškovė nepagrįstai teigia, kad Pirkimo sutartis turėjo būti pripažinta negaliojančia vien dėl to, kad ji buvo sudaryta pažeidžiant byloje pritaikytas laikinąsias apsaugos priemones, nes tai nenustatyta CPK 145 straipsnio 9 dalyje. Laikinosiomis apsaugos priemonėmis nustatyto draudimo sudaryti Pirkimo sutartį pažeidimas atitinka VPĮ 104 straipsnio 2 dalies reikalavimų pažeidimą. Tokiu atveju teismas turėtų spręsti, ar pripažinti Pirkimo sutartį negaliojančia VPĮ 105 straipsnio 1 dalies 2 punkto ir VPĮ 106 straipsnio 2 dalies pagrindu, t. y. jeigu Perkančiosios organizacijos padarytas pažeidimas turėjo neigiamos įtakos dalyvio galimybėms sudaryti Pirkimo sutartį. Nagrinėjamu atveju Pirkimo sutarties pripažinimo negaliojančia klausimas apeliacinės instancijos teismo ex officio galėjo būti sprendžiamas tik tuo atveju, jeigu teismas būtų nusprendęs tenkinti ieškovės apeliacinį skundą ir pripažinti Pirkimo sąlygas neteisėtomis. Bet to, remiantis VPĮ 106 straipsnio 2 dalimi, teismas gali nepripažinti negaliojančia viešojo pirkimo sutarties, net jeigu ji buvo sudaryta neteisėtai, jeigu dėl viešojo intereso būtina išsaugoti pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pasekmes.

20.15.                      CPK 145 straipsnio 9 dalyje nenustatyta galimybės skirti baudą, kurios dydis būtų susietas su viešojo pirkimo sutarties, sudarytos pažeidžiant pritaikytas laikinąsias apsaugos priemones, verte. Šiuo atveju taikyti teisės analogiją ir už ieškovės nurodomą laikinųjų apsaugos priemonių pažeidimą taikyti VPĮ 106 straipsnio 3 dalies 2 punkte nustatytą alternatyvią sankciją nėra teisinio pagrindo, nes CPK 145 straipsnyje nustatyta, kokio pobūdžio ir dydžio bauda gali būti skiriama už laikinųjų apsaugos priemonių pažeidimą (CPK 3 straipsnio 7 dalis). Atsakovas teigia, kad Pirkimo sutartis buvo sudaryta jam skubiai reaguojant į nenumatytą skubų ir didelės apimties tyrimų su BAX® sistema Q7 poreikį dėl planuojamo NATO viršūnių susitikimo Vilniuje liepos 11–12 d. Vos tik radus kitą būdą, kaip skubiai įsigyti trūkstamą kiekį reagentų (atlikus mažos vertės pirkimą), Pirkimo sutarties vykdymas buvo nedelsiant sustabdytas, pagal Pirkimo sutartį nėra įsigyta jokių prekių, nesumokėta jokių avansų ir (ar) kitų mokėjimų, jokie užsakymai nėra pateikti vykdyti.

Teisėjų kolegija 

k o n s t a t u o j a :

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

Dėl konkurencijos ribojimo ir viešojo pirkimo skelbimo vienam gamintojui

21.       Kasaciniame skunde nurodoma, kad bylą nagrinėję teismai nenustatė, jog skundžiamos viešojo pirkimo sąlygos eliminuoja konkurenciją ir draudžia siūlyti lygiaverčius reagentų rinkinius, kurie galėtų atlikti tą pačią funkciją, o pirkimo sąlygose konkretaus prekių ženklo ir modelio nurodymas prieštarauja VPĮ nuostatoms, dėl to priėmė nepagrįstus procesinius sprendimus ieškinį atmesti.

22.       VPĮ 17 straipsnio 3 dalyje nustatyta, kad planuojant pirkimus ir jiems rengiantis negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme nustatytos tvarkos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams.

23.       2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų (toliau – Direktyva) 18 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad perkančiosios organizacijos ekonominės veiklos vykdytojus vertina vienodai ir jų nediskriminuoja, jos veikia skaidriai ir vadovaujasi proporcingumo principu. Pirkimai negali būti parengti siekiant išvengti šios direktyvos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta tais atvejais, kai pirkimai parengiami siekiant nederamai sudaryti palankesnes ar nepalankias sąlygas tam tikriems ekonominės veiklos vykdytojams.

24.       Kasacinio teismo konstatuota, kad, siekdamos nepažeisti iš VPĮ išplaukiančių imperatyvų, be kita ko, skaidrumo principo, perkančiosios organizacijos, laikydamosi VPĮ ir kitų teisės aktų nuostatų, privalo nustatyti pirkimo sąlygas taip, kad šiomis būtų neperžengtos joms įstatymo suteiktos diskrecijos ribos, nepagrįstai nebūtų suvaržytos tiekėjų, iš tiesų galinčių tinkamai įvykdyti viešojo pirkimo sutartį, teisės, ūkio subjektų konkurencija; perkančiosios organizacijos turi įvertinti, ar formuojamos pirkimo sąlygos reikalingos ir tikslingos, pernelyg nesuvaržys tiekėjų ar jų nesuklaidins, nelems ginčų (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gegužės 18 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-241-690/2017 26 punktą).

25.       Dėl viešojo pirkimo sąlygų proporcingumo buvo ne kartą pasisakyta ir kasacinio teismo praktikoje, joje konstatuojant, jog pernelyg aukšti arba specifiniai, neadekvatūs pirkimo pobūdžiui ar neproporcingi jo sąlygoms reikalavimai, kurie atima galimybę pirkimo procedūrose dalyvauti sutartį gebantiems įvykdyti kandidatams ar dalyviams, nepagrįstai riboja jų konkurenciją. Perkančiosios organizacijos nustatyti aukšti arba pernelyg specifiniai reikalavimai pateisinami tik tada, jeigu pateikiamas patikimas ir įtikinamas tokių reikalavimų nustatymo pagrindimas (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gruodžio 14 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-507/2011; kt.).

26.       Kasacinis teismas taip pat yra išaiškinęs, kad viešojo intereso apsauga – ne besąlygiškai, o viena iš galimų perkančiosios organizacijos teisėtus veiksmus pagrindžiančių aplinkybių, vertintina pagal visus byloje surinktus duomenis; kasacinio teismo pozicija šiuo klausimu palaipsniui griežtėjo; be to, plėtojama praktika dėl viešojo intereso sudėtinių elementų (pirkimo objekto ir tiekėjų varžymosi) konkurencijos, taip pat nuosekliai laikomasi pozicijos, kad socialiai jautrių ar visuomenei labai reikalingų viešųjų pirkimų objektų įsigijimo teisėtumas dėl savo svarbos per se (pats savaime) neturi būti vertinamas kitaip nei dėl kitų įsigijimų, o tiekėjų sąžiningas varžymasis dėl to neturi būti vertinamas mažiau palankiai; galimybė viešąjį interesą pirkimo objektu iškelti aukščiau už viešąjį interesą tiekėjų sąžiningu varžymusi turi būti aiškinama ir taikoma siaurai, išimtinai (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. kovo 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-96-916/2015). Atitinkamai vien papildomų pareigų perkančiajai organizacijai ar kitokio pobūdžio administracinės naštos atsiradimas (padidėjimas) nepateisina itin griežtų (tiekėjų teisę dalyvauti viešajame pirkime ribojančių) reikalavimų viešojo pirkimo dalyviams ar objektui (nėra tokiems reikalavimams proporcingas) nustatymo.

27.       Europos Sąjungos lygmeniu perkančiųjų organizacijų veiksmai, kuriais jos nustato pirkimo objekto reikalavimus, pažeidžiančius tiekėjų nediskriminavimo ir lygiateisiškumo principus (žr., pvz., Teisingumo Teismo  1990 m. kovo 20 d. sprendimą byloje Du Pont de Nemours Italiana / USL di Parrara, 21/88, Rink. 1990, p. I-889; kt.) bei varžančius tiekėjų tarpusavio konkurenciją, gali būti prilyginti vidaus rinkos laisvių netarifinio ar nefiskalinio (nemokestinio) pobūdžio kliūtims, kurias, kaip ir fiskalines kliūtis, ES teisė draudžia (Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 34, 35 straipsniai) (žr. Lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principai) (žr. taip pat Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gruodžio 13 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-510/2011).

31.       Šioje byloje pirmosios instancijos teismas nustatė, kad atsakovas 2008 m. gruodžio 30 d. viešojo pirkimo būdu įsigijo BAX® sistemą Q7, skirtą maisto produktų mikrobiologiniams tyrimams. BAX® sistemos Q7 įranga pagal užsakovų užsakymus atliekami šie tyrimai: monocitogeninių listerijų (L. monocytogenes) aptikimas maisto produktuose BAX Q7 metodu; salmonelių aptikimas maisto produktuose BAX Q7 metodu (be rūšies nustatymo); žarninių lazdelių (E. coli) aptikimas maisto produktuose BAX Q7 metodu. Tam, kad atsakovas galėtų naudotis BAX® sistema Q7, jam reikalingi reagentai, kuriuos jis ketina įsigyti ginčo Pirkimu. Teismai nusprendė, kad atsakovas neperka kokio nors konkretaus gamintojo reagentų, perkančiajai organizacijai svarbu, kad įsigyjami reagentai būtų tinkami naudoti su jos turima įranga – BAX® sistema Q7.

32.       Atsakovas byloje laikosi pozicijos, kad jo įsigyta ir ilgą laiką naudojama BAX® sistema Q7 yra brangi ir patikima įranga. Atsakovui įsigijus ieškovės siūlomus reagentus, ši įranga taptų nereikalinga, nes ji nepritaikyta dirbti su ieškovės siūlomais reagentais. Atsakovas atsiliepime į ieškinį nurodė, kad, net ir nenaudodamas įrangos, jis turėtų periodiškai ją tikrinti (turėti įsigyti tam tikslui reagentus), o tai pareikalautų lėšų ir darbo sąnaudų.

33.       Nors atsakovas Pirkimo dokumentuose expresis verbis (aiškiais žodžiais, tiesiogiai) nenurodė konkrečių perkamų reagentų duomenų, ką draudžia VPĮ, tačiau byloje teismų nustatyta, kad faktiškai jo turimai įrangai reikalingi specifiniai reagentai, kuriuos gamina vienas gamintojas – „Hygiena LLC“, tas pats, kurio pagamintą įrangą BAX® sistemą Q7 turi įsigijęs atsakovas. Būtent dėl šios priežasties ieškovė teigianti, jog negali dalyvauti konkurse, nes neprekiaujanti šiais reagentais (nėra gamintojo tiekėja), todėl siūlo kitą įrangą panaudos pagrindais ir su šia įranga naudojamus reagentus.

34.       Apeliacinės instancijos teismas skundžiamoje nutartyje konstatavo, kad rinkoje yra du tiekėjai – bendrovė „Linea Libera“ ir Estijos bendrovė „T&L Group OÜ“, kurie pardavinėja ir gali pasiūlyti maisto produktų mikrobiologiniams tyrimams atlikti naudojamai įrangai BAX sistemai Q7 reikalingus reagentus, tačiau neatsižvelgė į aplinkybę, kad šie abu tiekėjai yra to paties gamintojo produkcijos platintojai. Iš esmės perkančioji organizacija neįrodė, o bylą nagrinėję teismai nenustatė, kad yra daugiau nei vienas reagentų gamintojas, kuris gali pagaminti Pirkimu perkamus reagentus. Tai, kad vieno gamintojo gaminius visame pasaulyje platina 163 tiekėjai, atstovaujantys tam pačiam gamintojui, neįrodo, kad ginčijamomis Techninės specifikacijos sąlygomis nebuvo pažeistas imperatyvus reikalavimas užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų.