Administracinė byla Nr. eA-457-624/2022
Teisminio proceso Nr. 3-61-3-03947-2020-0
Procesinio sprendimo kategorija 32
(S)
LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS
NUTARTIS
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2022 m. birželio 1 d.
Vilnius
Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Arūno Dirvono (pranešėjas), Ričardo Piličiausko (kolegijos pirmininkas) ir Veslavos Ruskan,
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo Šalčininkų rajono savivaldybės administracijos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. birželio 3 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo Šalčininkų rajono savivaldybės administracijos skundą atsakovui viešajai įstaigai Centrinei projektų valdymo agentūrai, trečiasis suinteresuotas asmuo – Viešųjų pirkimų tarnyba, dėl sprendimo panaikinimo.
Teisėjų kolegija
n u s t a t ė:
I.
1. Pareiškėjas Šalčininkų rajono savivaldybės administracija (toliau – ir pareiškėjas, Administracija) kreipėsi į teismą su skundu, prašydamas: 1) panaikinti 2020 m. lapkričio 2 d. viešosios įstaigos Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – ir atsakovas, CPVA) sprendimą Nr. IT01 (toliau – ir Sprendimas); 2) priteisti bylinėjimosi išlaidas.
2. Pareiškėjo skundas buvo grindžiamas šiais argumentais:
2.1. CPVA nustatė, kad viešojo pirkimo „Stanislovo Rapolionio gimnazijos mokslo paskirties keitimas į kultūros paskirtį, (duomenys neskelbtini) un. Nr. (duomenys neskelbtini), rekonstravimo statybos darbų pirkimas“ (toliau – ir Pirkimas) sąlygos, be kita ko, subrangos ribojimas esminiams darbams vykdyti, neatitinka Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) 17 ir 49 straipsnių. CPVA rėmėsi tuo, kad: Pirkimo sąlygos prieštaravo Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) praktikai, kad „ribojimas turi būti pagrįstas, turi būti remiamasi išimtinėmis aplinkybėmis į tikslą, susijusį su smulkių ir vidutinių įmonių skatinimu dalyvauti viešajame pirkime verčiau kaip dalyviams, pateikiantiems bendrą pasiūlymą, o ne kaip subrangovams“, Pirkimo darbai yra dalūs, tad juos galėtų atlikti subrangovai.
2.2. Pareiškėjo veiksmuose nebuvo kaltės. Pareiškėjo parengtos Pirkimo sąlygos buvo suderintos su CPVA, kuri nenustatė jokių pažeidimų. 2018 m. vasario 19 d. atsakovo rašte dėl Pirkimo sąlygų pateiktos pastabos buvo nesusijusios su 3.11 punkte nustatytu reikalavimu. 2018 m. rugsėjo 14 d., atlikus įvykusio pirkimo procedūrų ir eigos patikrą, atsakovas pakartotinai nurodė, kad pastebėjimų, dėl kurių gali kilti įtarimų, nenustatė. CPVA neįrodė ir neįrodinėjo pareiškėjo kaltės, o toks reikalavimas kyla iš bendrųjų administracinės atsakomybės nuostatų. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas tai pat yra pasisakęs, kad pripažįstant netinkama finansuoti paramos sumą taip pat vertintina kaltė. Griežtoji atsakomybė be kaltės taikoma tik įstatymų numatytais atvejais. Sprendime nurodytos pažeistos normos nenumato, jog būtent už šiuos pažeidimus yra atsakoma be kaltės.
2.3. Net ir konstatavus pažeidimą, egzistuoja atsakomybę šalinančios aplinkybės. Ūkio subjektui vadovaujantis ūkio subjektų veiklos priežiūrą atliekančio subjekto patvirtinta konsultacija, kuri vėlesne konsultacija pripažįstama neatitinkanti teisės aktų reikalavimų, ūkio subjektui poveikio priemonės netaikomos už netinkamą teisės aktų vykdymą, kurį lėmė klaidinga konsultacija. Šia nuostata savo praktikoje remiasi Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba. CPVA, nepastebėjusi Pirkimo sąlygų ydingumo, taip pat tinkamai neatliko savo pareigų.
2.4. Pareiškėjo veiksmuose nėra pažeidimo (objektyviosios pusės) – CPVA Sprendime cituota praktika draudžia absoliutų subrangos ar jungtinės veiklos ribojimą, tačiau šiuo atveju yra nustatomas reikalavimas, kad tam tikrus darbus atliktų pats tiekėjas. Pirkime nebuvo absoliutaus subrangos draudimo, tačiau ribojimas atitinkamiems darbams. ESTT yra nurodęs, kad perkančioji organizacija yra laisva nustatyti darbus, kurie yra kvalifikuojami kaip „pagrindiniai“ ir pati juos vykdyti. Būtent tokiems darbams – bendrastatybiniams darbams – pareiškėjas, vadovaudamasis VPĮ 49 straipsnio 7 dalies nuostata bei ESTT praktika, ir numatė apribojimą, išreikšdamas juos kaip „esminius darbus“. Esminių užduočių samprata ir sąlygos nėra pateiktos VPĮ 49 straipsnio 7 dalyje. Esminės užduotys turi būti nurodomos konkrečiai perkančiosios organizacijos vykdomo viešojo pirkimo dokumentuose. Esminės užduotys turi būti aiškios, tikslios, apibrėžtos taip, kad tiekėjai suprastų jų apimtį.
2.5. Pirkimo sąlygų 3.11 punktas neapribojo konkurencijos, ką nustatė ir atsakovas – pirkimu susidomėjo 16 tiekėjų, pasiūlymus pateikė 6 tiekėjai, todėl konkurencija buvo. CPVA nesiaiškino, dėl kokių priežasčių kiti potencialūs tiekėjai, kurie buvo išreiškę susidomėjimą pirkimu, nepateikė pasiūlymo.
2.6. Pareiškėjui buvo ypatingai svarbu, kad darbai būtų atlikti tinkamai ir laiku. Dėl projekto buvo sudaryta 2017 m. gruodžio 27 d. finansavimo sutartis Nr. 08.2.1-CPVA-R908-01-0005
(toliau – ir Finansavimo sutartis). Finansavimo sutarties 4 straipsnis nustatė, kad visos projekto veiklos turi būti įgyvendintos iki 2020 m. gruodžio 31 d. Tuo atveju, jei bendrastatybiniai – esminiai pareiškėjui – darbai būtų atliekami ne vieno tiekėjo, darbų atlikimas ir pirkimo sutarties vykdymas bei įgyvendinimas būtų tapęs žymiai sudėtingesniu. Tokiu atveju pareiškėjui būtų reikėję skirti neproporcingus ir neplanuotus resursus sutarties vykdymo kontrolei užtikrinti. Tais atvejais, kai tiekėjas (rangovas) pasitelkia subrangovus, rizika pažeisti projekto terminus yra didesnė, kai subrangovai galbūt nėra tiek pajėgūs, kad patys dalyvautų viešajame pirkime. Taip pat bendrastatybinius darbus vykdant ne vienam tiekėjui, o per jo pasitelktus subrangovus, kyla rizika ir kad vienam subrangovui vėluojant atlikti savo darbus, kitas subrangovas negalėtų pradėti vykdyti savo darbų. Pareiškėjas, ribodamas galimybę pasitelkti subrangovus esminiams projektui – bendrastatybiniams – darbams, siekė užtikrinti tinkamą projekto pagal Finansavimo sutartį vykdymą laiko ir kokybės atžvilgiu. Pagal Pirkimo sąlygas, visi darbai, kurių apimtis buvo didelė, privalėjo būti atlikti iki 2019 m. birželio 6 d. Šis terminas buvo svarbus ne tik formaliuoju aspektu, bet ir faktiškai, nes buvo planuojami renginiai, nebuvo galima tartis dėl nuomos. Objektas yra itin reikšmingas vietos bendruomenei.
2.7. Teismo posėdžio metu pareiškėjo atstovai papildomai pažymėjo, kad bendrieji statybos darbai yra apibrėžti statybos techniniame reglamente „Statybos darbai“, paaiškino, kad finansinių korekcijų gairės pritaikytos nepagrįstai, nes remtasi jų 2.1 lentelės 13 punktu, kuris apibrėžia kitokią situaciją (kai subranga ribojama procentiniu dydžiu nuo pirkimo vertės, šiuo atveju buvo nurodyti darbai, kuriuos turi atlikti pats tiekėjas).
3. Atsakovas CPVA atsiliepime į pareiškėjo skundą su juo nesutiko ir prašė jį atmesti, atsiliepimą grindė šiais argumentais:
3.1. CPVA nustatė, kad pareiškėjas, nustatydamas reikalavimą tiekėjams, ketinantiems dalyvauti Pirkime pasitelkiant subrangovus rangos darbams, patiems atlikti bendrastatybinius darbus, apribojo subrangovų pasitelkimo teisę ir taip neužtikrino VPĮ 49 straipsnio 1 dalyje nustatytos galimybės tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais bei pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principus.
3.2. CPVA nevertina ir neprivalo vertinti visų pirkimo dokumentų, o vertina tik tuos patikros elementus (pirkimo dalis), kurie pagal įgyvendinančios institucijos turimą praktiką, vertintini kaip rizikingi. Abiejose Pirkimo patikrose (2018 m. vasario 19 d. ir 2018 m. rugsėjo 14 d.) Pirkimo sąlygų 3.11 punktas apskritai nebuvo vertintas, Pirkimas nevertintas VPĮ 49 straipsnio apsektu. Pagal Finansavimo sutarties 2.2 punktą, už viešųjų pirkimų vykdymą yra atsakingas pareiškėjas, o ne CPVA. Nėra svarbu kada, kuriuo metu ir kieno yra įtartas pažeidimas, įgyvendinančioji institucija privalo ištirti ir nustatyti, ar yra pažeidimas ar jo nėra. Pareiškėjas negali turėti teisėtų lūkesčių gauti lėšų finansuoti projekto, įgyvendinamo iš Europos Sąjungos (toliau – ir ES) fondų ir valstybės biudžeto, išlaidoms, kurios neatitinka teisės aktų nustatytų reikalavimų ir dėl to yra netinkamos finansuoti. Atsižvelgiant į tai, kad pareiškėjas pasirašė Projekto finansavimo ir administravimo sutartį, kurioje aiškiai apibrėžta pareiškėjo atsakomybė už Pirkimo vykdymą, todėl nėra teisinio pagrindo nagrinėjamu atveju taikyti teisėtų lūkesčių apsaugos principo ir tuo pagrindu naikinti pareiškėjo teisėtai sutartimi prisiimtų įsipareigojimų. Be to, 2018 m. rugsėjo 14 d. CPVA pranešime pažymėta, kad ,,šie Pirkimo vertinimo rezultatai neriboja CPVA ir kitų kompetentingų institucijų teisės atlikti kitus Pirkimo vertinimo veiksmus ir įtarti / nustatyti pažeidimus, jei tokių paaiškėtų vėliau“.
3.3. Viešųjų pirkimų direktyvos yra grindžiamos laisvo judėjimo ES taisyklėmis, ir jos yra taikytinos perkančiųjų organizacijų atžvilgiu. Perkančiosios organizacijos, vykdančios viešuosius pirkimus, nėra laikomos ūkio subjektais. Vadovaujantis VPĮ 49 straipsniu, rėmimasis kitų ūkio subjektų pajėgumais iš esmės nėra ribojamas, t. y. tiekėjui suteikta teisė bet kokia forma remtis kito ūkio subjekto pajėgumais ir pasitelkti šį ūkio subjektą sutarties įgyvendinimui. Šios bendros taisyklės išimtis yra įtvirtinta VPĮ 49 straipsnio 7 dalyje, kurios taikymui nustatytos trys kumuliatyvios sąlygos – pirma, pirkimo objektu gali būti darbai, paslaugos arba prekės, kurias reikia montuoti, diegti. Antra, perkančioji organizacija pirkimo sąlygose turi nustatyti esmines užduotis. Trečia, esminės užduotys gali būti vykdomos tik savarankiško tiekėjo arba ūkio subjektų grupės konkretaus nario. Esminės užduotys turi būti aiškios, tikslios, apibrėžtos taip, kad tiekėjai suprastų jų apimtį, jos negali būti apibrėžiamos abstrakčiai, pavyzdžiui nurodant tik procentinę subrangovams perduodamų darbų dalį. Esminių užduočių įtvirtinimas pirkimo sąlygose turi būti išimtinis, atsižvelgiant į sutartyje apibrėžtą ekonominės veiklos sektorių, darbų pobūdį ir subrangovų kvalifikaciją ir pan. Sprendžiant, ar galima nurodyti, jog esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, turi būti vadovaujamasi 2017 m. balandžio 6 d. ESTT sprendimo byloje Borta, Nr. C-298/15 suformuotu principu: subrangos ribojimas gali būti pateisinamas, jeigu juo siekiama teisėto bendrojo intereso tikslo ir jis atitinka proporcingumo principą, t. y. jis tinkamas šio tikslo įgyvendinimui užtikrinti ir neviršija to, kas būtina jam pasiekti. Pirkimo sąlygų 2 skyriuje „Pirkimo objektas“ išvardintų perkamų darbų sąraše nėra išskirti bendrastatybiniai darbai, kuriuos turėtų atlikti pats tiekėjas. Pirkimo sąlygų priede Nr. 5 „Statybos darbų įkainotas veiklų sąrašas“ taip pat nėra galimybės identifikuoti, kuriuos perkamus darbus Pareiškėjas laiko bendrastatybiniais darbais, kuriuos turi atlikti pats tiekėjas. Pirkimo sąlygų 3.11 punkte nurodyta, kad tiekėjas savo pajėgumais jei pasitelkiami subtiekėjai turi atlikti bendrastatybinius darbus (pateikiamas tiekėjo raštiškas užtikrinimas arba kitas patvirtinantis dokumentas). Pareiškėjas tik nurodė, kad bendrastatybinius darbus privalės atlikti pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, tačiau šių darbų Pirkimo sąlygose aiškiai ir konkrečiai neapibrėžė, neišskyrė ir (ar) nedetalizavo. Pareiškėjas, kaip perkančioji organizacija, Pirkimo sąlygų turinio aiškinimo prievolės negali perkelti tiekėjams. Pirkimo sąlyga, dėl kurios nėra kilęs teisinis ginčas, per se (pati savaime) nėra teisėta. Pirkimo sąlygose esminių užduočių neapibrėžimas negali būti pateisinamas aplinkybe, kad tiekėjai neginčijo Pirkimo procedūrų ir (ar) Pirkimo sąlygų, o tiekėjų pasiūlymų pateikimas taip pat neeliminuoja nustatytų Pirkimo pažeidimų.
3.4. Pirkimo dokumentuose nurodyti darbai yra dalomi, t. y. jie suskirstyti į atskiras grupes, kurias galėtų atlikti kiti subrangovai. Tai reiškia, kad tokie darbai kaip sklypo sutvarkymas, statinio išorės darbai, statinio vidaus darbai, konstrukcijos, nėra technologiškai tarpusavyje susiję taip, kad jų negalėtų atlikti atskiri subrangovai. Pareiškėjo nurodytos priežastys (senesnė pareiškėjo praktika pasitelkiant subtiekėjus, mažesnė pirkimo kaina nepasitelkiant subtiekėjų, sutarties įgyvendinimo sudėtingumas, bendruomenės lūkestis) yra tik hipotetinės, remiantis aptartu teisiniu reglamentavimu, nėra laikytinos pagrįstomis, pareiškėjas nepagrindė, kodėl šie darbai priskirtini kritinei užduočiai (kokia jų išskirtinė specifika) ir kodėl ypatingai svarbu, kad būtent šiuos darbus atliktų pats tiekėjas (kokia jų išskirtinė specifika). Bendrastatybiniai darbai, kurie nepasižymėjo jokiu specifiškumu bei įvertinus perkamų darbu dalumą galėjo būti vykdomi pasitelkiant kitus ūkio subjektus, o ribojimas juos pasitelkti, vertinamas kaip nepagrįstas ir pažeidžiantis VPĮ 49 straipsnio 7 dalies nuostatas.
3.5. Pareiškėjas, vertindamas pasiūlymus, negalėjo nustatyti, ar tiekėjai nepasitelkė subtiekėjų darbams, kuriuos pareiškėjas Pirkimo sąlygose buvo abstrakčiai apibrėžęs kaip bendrastatybinius.
4. Trečiasis suinteresuotas asmuo Viešųjų pirkimų tarnyba atsiliepime į skundą nurodė, kad neturi suinteresuotumo bylos baigtimi.
II.
5. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2021 m. birželio 3 d. sprendimu pareiškėjo skundą atmetė.
6. Pirmosios instancijos teismas, aptaręs ginčui aktualų teisinį reguliavimą ir nustatytas aplinkybes, vertino, ar pareiškėjas pagrįstai nustatė Pirkimo sąlygų 3.11 punkto reikalavimą bendrastatybinius darbus atlikti pačiam tiekėjui, taip pat, jeigu reikalavimas nustatytas nepagrįstai, kaip toks pažeidimas kvalifikuotinas pagal Projektų administravimo ir finansavimo taisykles, patvirtintas Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316
(toliau – ir PAFT) ir kokios pasekmės taikytinos.
7. Teismas, remdamasis, be kita ko, ESTT praktika, darė išvadą, kad subrangos ribojimas, nurodant esminius subrangovų atliktinų darbų aspektus, yra galimas. Teismas pažymėjo, kad ir CPVA pripažino, jog bendrastatybinius darbus galima menamai identifikuoti vadovaujantis Statybos techniniu reglamentu STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“
(toliau – ir STR Statybos darbai). STR Statybos darbai 1 priedo 1.1 punkte ir 1.2 punkte formuluojami bendri bendrųjų ir specialiųjų statybos darbų požymiai. Nei VPĮ, nei kiti teisės aktai nenustato, kokie yra esminiai darbai. VPĮ tiesiogiai nenustato reikalavimų kaip turi būti identifikuoti esminiai darbai. VPĮ komentare, kuriuo, priimdama sprendimą, rėmėsi CPVA, pateikta nuoroda į ESTT praktiką, kurioje nagrinėti atvejai, kai subranga buvo ribojama neatsižvelgiant į darbų pobūdį. Vertinant, kad Pirkime galėjo dalyvauti tiekėjai, kuriems taikomi specialūs reikalavimai, nurodyti Pirkimo sąlygų 3.4 punkte (turintys teisę verstis veikla reikalinga Pirkimo sutarčiai vykdyti, t. y. statybos veikla tiek bendrųjų statybos darbų srityje, tiek specialiųjų statybos darbų srityje), t. y. Pirkimo sąlygų adresatas buvo profesionalūs tos srities verslu užsiimantys asmenys, kuriems STR Statybos darbai nuostatos turėjo būti žinomos ir suprantamos, teismo manymu, negalima daryti išvados, kad šiuo atveju nebuvo suprantamai nurodytos esminės užduotys. Be to, ir CPVA Sprendime vertino bendrastatybinių darbų nedalomumą, t. y. jai buvo aišku, kokie darbai priskirtini šiai kategorijai. Taigi pirmosios instancijos teismas konstatavo, kad esminės užduotys, kaip jos suprantamos pagal VPĮ 49 straipsnio 7 dalį, buvo nustatytos nepažeidžiant teisės aktų.
8. Pareiškėjas siekė įrodyti išimties taikymo pagrindus šioje situacijoje, todėl jam teko pareiga įrodyti būtinybę riboti tiekėjų pasirinkimą. Tačiau pareiškėjas, teismo vertinimu, konkrečiais įrodymais nepagrindė teiginių apie padidintą riziką dėl subrangovų pasitelkimo (kad darbų atlikimo terminai būtinai prailgėtų), rėmėsi tik deklaratyviais teiginiais, prielaidomis, galbūt savo ankstesne patirtimi, bet jos taip pat konkrečiai neįvardijo. Jeigu pareiškėjo argumentus priimti kaip pakankamus pagrįsti nukrypimą nuo principo, kad pasitelkimas neturi būti ribojamas, kiekvienu atveju, kai darbų sutartyje nustatyti terminai (o beveik visais atvejais taip ir yra), subrangos ribojimas taptų pateisinamas, kas faktiškai reikštų šio principo paneigimą. Todėl teismas atmetė pareiškėjo argumentus, kad jis pakankami pagrindė subrangos ribojimą.
9. Pasisakydamas dėl pareiškėjo kaltės, pirmosios instancijos teismas pažymėjo, kad nėra ginčo, jog pareiškėjas yra perkančioji organizacija pagal VPĮ, taigi jam taikytini šio įstatymo reikalavimai, tad ir pareiga tinkamai atlikti viešuosius pirkimus. Be to, kaip projekto vykdytojui, jam taikomi ir PAFT reikalavimai. PAFT 464 punkte nurodyta, kad kai pareiškėjas, projekto vykdytojas ar partneris yra perkančioji organizacija pagal VPĮ, jis atsako už VPĮ ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi. PAFT 463 punkte nustatyta, kad Įgyvendinančioji institucija, atlikdama pirkimų patikrą, derina išankstinės ir paskesnės pirkimų patikros elementus. Išankstinė pirkimų patikra atliekama iki pirkimo pradžios arba pirkimo sutarties sudarymo. Išankstinės pirkimų patikros tikslas – galimų pažeidimų prevencija. Teisės aktai nenustato, kad atlikus kontrolę ir nenustačius pažeidimo, vėlesnė kontrolė negalėtų būt atliekama. Šiuo atveju svarbu tai, kad atsakovas nedavė konkrečių nurodymų ar konsultacijų, dėl kurių atsirado ginčo reikalavimas, taigi neformavo apibrėžtų lūkesčių. Pareiškėjo nurodoma Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo 32 straipsnio 2 dalies nuostata (dėl poveikio priemonių netaikymo esant klaidingai konsultacijai) šiuo atveju netaikytina, kadangi – CPVA neteikė jokios aiškiai išreikštos (nurodančios ar orientuojančios) konsultacijos, kuri galėjo suklaidinti pareiškėją; pareiškėjas veikia kaip viešosios teisės subjektas ir jos veikla nėra ūkio subjekto veikla. Todėl teismas atmetė pareiškėjo argumentus dėl jo kaltės nebuvimo.
10. Dėl pritaikytos korekcijos teismas nurodė, kad atsakovas taikė Europos Komisijos
2019 m. gegužės 14 d. sprendimo Nr. C(2019) 3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairių (toliau – ir 2019 m. Gairės) 2.1 lentelės 13 punkte nurodytą fiksuoto dydžio finansinę korekciją (5 proc.). 2.1 lentelės 13 punkte pažeidimas apibūdinamas kaip „Pirkimo dokumentuose (pvz., techninėse specifikacijose) nustatyti naudojimosi subrangovų paslaugomis apribojimai dėl sutarties dalies, kuri abstrakčiai nustatyta kaip procentinė šios sutarties dalis, neatsižvelgiant į galimybę patikrinti galimų subrangovų pajėgumus ir nenurodant esminio susijusių užduočių“. Nors toks apibūdinimas preciziškai neatitinka pareiškėjo padaryto pažeidimo, bet savo esme yra į jį panašus tuo, kad buvo nepagrįstai apribota subranga, taigi laikytinas panašiu, kaip tai suprantama pagal Gairių 1.1 punktą. Teismas taip pat pažymėjo, kad lygiateisiškumo ir skaidrumo principų pažeidimai negali būti laikomi formaliais ir mažareikšmiais, kadangi tai esminiai viešųjų pirkimų organizavimo principai. Atsakovas konstatavo, kad pirkimu susidomėjo 16 tiekėjų, 6 iš jų pateikė pasiūlymus, todėl konkurencija buvo. Visgi tai nepaneigia to, kad apribojus subrangą, konkurencija buvo apribota, ypač smulkesnių tiekėjų atžvilgiu, t. y. net ir nekilus tiesioginių pasekmių, pažeidimo materialumas lieka nepaneigtas. Pareiškėjo argumentai, kad dėl Pirkimo jokių pretenzijų ar kitokio pobūdžio reikalavimų iš kitų tiekėjų nebuvo gauta, taip pat nepaneigia nustatyto pažeidimo ir nepatvirtina pažeidimo mažareikšmiškumo. Taigi, teismas vertino, kad nagrinėjamu atveju nėra pagrindo teigti, kad pritaikyta minimali Gairėse numatyta 5 proc. dydžio korekcija būtų neproporcinga.
III.
11. Pareiškėjas apeliaciniame skunde prašo panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą ir priimti naują sprendimą, patenkinant pareiškėjo skundą. Pareiškėjas taip pat prašo atlyginti turėtas bylinėjimosi išlaidas.
12. Pareiškėjas apeliacinį skundą grindžia šiais argumentais:
12.1. Pareiškėjas turėjo teisę išskirti tam tikras užduotis kaip esmines ir jas nustatyti dokumentuose ir ši teisė buvo tinkamai įgyvendinta, dokumentuose aiškiai apibrėžus esminių užduočių apimtį – bendrastatybiniai darbai. Tačiau teismas neįvertino, kad CPVA Sprendimą didele dalimi motyvavo prielaida, neva Pirkimo projekto taisykles sudarę asmenys nesuprato ką reiškia esminiai ar bendrastatybiniai darbai. CPVA neįsigilino į statybos techninių reglamentų apibrėžiamas sąvokas, sprendime pateikė tik dalį statybos techninio reglamento. Statybos techninie reglamentas pateikia aiškų sąrašą darbų, kurie yra skirstomi į bendruosius ar specialiuosius. Atitinkamai, bet kuris rangovas – profesionalas, dalyvavęs viešajame pirkime žinojo ir (ar) privalėjo žinoti bendrųjų bei specialiųjų darbų skirtumą. Atitinkamai, pareiškėjas, formuodamas Pirkimo projekto taisyklių 3.11 punktą, turėjo omenyje, kad esminis projekto kriterijus yra bendrieji statybos darbai ir būtent pats perkantysis tiekėjas turi atlikti bendruosius statybos darbus, tuo tarpu visus kitus – specialiuosius statybos darbus – gali atlikti ir subrangovai. Paneigus CPVA prielaidą, neva rangovams galimai nebuvo aiški darbų, kurių negalima subranguoti, apimtis, pats CPVA Sprendimas tampa iš esmės nepagrįstu.
12.2. Teismas nepagrįstai nustatė, kad pareiškėjo taikytas ribojimas buvo neproporcingas. Pareiškėjas motyvavo pritaikytą ribojimą ne tik tuo, kad rangos sutartis buvo ribota laike, o ir ypatinga projekto svarba bei susijusiais projektais, ribotais laike. Pareiškėją laike ribojo ne tik darbų sutarties terminai, bet ir Finansavimo sutarties terminai. Ginčo darbai buvo tik viena iš Finansavimo sutartimi finansuoto projekto dalių. Atsižvelgiant į numatytą projekto pabaigos datą, jau buvo vykdomos derybos dėl patalpų nuomos. Be to, esminių darbų išskaidymas pareiškėjui buvo svarbus ne tik formaliuoju aspektu, bet ir faktiškai. Viena vertus, atnaujintame bendruomenės centre buvo planuojami renginiai. Nepabaigus vykdyti darbų laiku pareiškėjas negalėjo tinkamai derėtis dėl patalpų nuomos. Taip pat tam, kad centras būtų atidarytas, pareiškėjas papildomai, jau po šiam ginčui aktualios sutarties vykdymo, turėjo įsigyti reikiamus trūkstamus baldus. Kita vertus, šis laisvalaikio centras, kurio rekonstrukcijos planavimas ir patys darbai truko daugiau nei dvejus metus, yra itin reikšmingas vietos bendruomenei. Todėl pareiškėjas siekė užtikrinti laisvalaikio centro atidarymą laiku ir išvengti vietos bendruomenės nusivylimo, jei pirkimo darbus vykdant keliems skirtingiems subtiekėjams laisvalaikio centras visgi nebūtų atidarytas laiku. Tuo atveju, jei bendrastatybiniai – esminiai pareiškėjui – darbai būtų atliekami ne vieno tiekėjo, šių darbų atlikimas ir pirkimo sutarties vykdymas bei įgyvendinimas būtų tapęs žymiai sudėtingesniu ir galimai komplikuotu. Tačiau teismas nurodytu motyvu nepagrįstai suabsoliutina paties subrangos pasitelkimo reikalavimą. Pareiškėjas apribojo tik esminių darbų atlikimo subrangos galimybę dėl objektyvių priežasčių – tiek siekio nepažeisti Finansavimo sutarties terminų, tiek ESTT praktikoje įtvirtinta teise riboti subrangos darbus esminiams darbams.
12.3. Teismas nevertino, kad pareiškėjo atžvilgiu nurodyti tariami neteisėti veiksmai neatitinka jokių 2019 m. gegužės 14 d. Gairėse numatytų pažeidimų sudėčių. Teismas, nustatęs, kad CPVA nustatytas tariamas pažeidimas neatitinka Gairėse numatytų pažeidimų, to nevertino kaip pagrindo naikinti CPVA sprendimo. Teismas pažeidė nullum crimen sine lege (nėra nusikaltimo be įstatymo), nulla poena sine lege (nėra bausmės be įstatymo) ir in dubio pro reo (bet kokios abejonės turi būti vertinamos kaltinamojo naudai) teisės principus, kadangi pareiškėjui buvo nustatytas (inkriminuotas) toks tariamas pažeidimas, kuris teisiškai nėra apibrėžtas ir įtvirtintas kaip draudžiamas veiksmas.
12.4. Dėl kaltės – teismas, net ir teisės aktams neįtvirtintus pažeidėjo kaltės, bet kokiu atveju taikydamas administracinę atsakomybę turėjo aptarti pareiškėjo kaltę ir vertinti visus neaiškumus pareiškėjo naudai. Pareiškėjo kaltė nebuvo tiriama, todėl skundžiamas Sprendimas turi būti pakeistas. Teismas taip pat nepagrįstai nusprendė dėl pareiškėjo veikimo principo ir teisėtų lūkesčių principo esmės – pareiškėjas, būdamas viešu subjektu, dalyvavo privačiuose sutartiniuose santykiuose, todėl negalima teigti, jog jis ginčo atveju nevykdė ūkio subjektui priskirtinos veiklos. Pareiškėjas veikė ne kaip viešojo administravimo subjektas, o kaip turto savininkas (valdytojas), samdantis rangovą turto rekonstrukcijai. Be to, teismas netinkamai įvertino pareiškėjo teisėtų lūkesčių principo turinį – CPVA buvo pateikti visi pirkimo dokumentai, bet atsakovo pastabose dėl Pirkimo sąlygų, nėra pateikiama jokių pastabų dėl 3.11 punkto neatitikimo teisiniam reguliavimui ar teismų praktikai. Į kitas pastabas pareiškėjas atsižvelgė ir ištaisė; Pareiškėjas elgėsi atsakingai ir rūpestingai ir objektyviai negalėjo tikėtis, kad Pirkimo sąlygų 3.11 punktas bus pripažintas neteisėtu. Pareiškėjo manymu, vėlesnis CPVA vykdomas patikrinimas turėtų būti susietas su tomis aplinkybėmis, kurių CPVA dar netikrino. Priešingu atveju kiltų abejonė tiek CPVA vykdomos išankstinės ir paskesnės patikros kokybe, tiek ir jos būtinumu, jei ir vėliau CPVA galėtų nustatyti pažeidimus dėl tų pačių aspektų, kuriuos jau įvertino ir pažeidimų nenustatė. Nagrinėjamu atveju susidarė situacija, kai CPVA, pati patikrinusi Pirkimo sąlygas ir jas konstatavusi kaip neturinčias pažeidimų, po Pirkimo įvykdymo nustatė nepakitusių Pirkimo sąlygų pažeidimus, tarsi patvirtindama, jog arba pati pažeidė VPĮ, arba išankstinę patikrą atliko netinkamai. Pareiškėjas pažymi, kad priešingai nei teigia teismas, išankstinės CPVA patikros yra skirtos būtent tikrinamų dokumentų atitikčiai įstatymams ir kitam reguliavimui užtikrinti. Kitu atveju pareiškėjui nėra suprantama, koks yra CPVA išankstinių patikrinimų tikslas. Be to, teismas neatsižvelgė ir į pareiškėjo pateiktą kitų priežiūros subjektų praktiką: panašioje situacijoje Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2014 m. kovo 4 d. nutarime, kuriame Konkurencijos taryba netaikė atsakomybės ūkio subjektams būtent dėl to, kad jie prieš atlikdami ginčo veiksmus kreipėsi į Konkurencijos tarybos jų nuomonės, o negavę pastabų, turėjo teisėtą lūkestį, kad jų elgesys yra teisėtas.
12.5. Teismas nepagrįstai neatsižvelgė, kad atliktas pažeidimas yra formalus, nepažeidė konkurencijos. Atsakovas ir teismas nustatė, kad pažeidimas buvo formalus. Nepaisant to, teismas nepanaikino Sprendimo ir nevertino pareiškėjo veiksmų mažareikšmiškumo ir formalumo.
13. Atsakovas CPVA atsiliepime į apeliacinį skundą su juo nesutinka bei pateikia šiuos atsiliepimo argumentus:
13.1. Pareiškėjas apeliaciniame skunde kartoja tuos pačius argumentus, kurie buvo nurodyti skunde, pateiktame pirmosios instancijos teismui. Taip pat pareiškėjas, apeliaciniame skunde išskirdamas pirmosios instancijos teismo sprendime nurodytus atskirus sakinius ar jo dalis, daro nepagrįstas išvadas, kurios neatitinka teismo sprendime nurodytų motyvų ir išvadų, o teismo sprendimui yra keliamas nuoseklumo reikalavimas.
13.2. CPVA vertina tik tuos patikros elementus (pirkimo dalis), kurie pagal įgyvendinančios institucijos turimą praktiką vertintini kaip rizikingi, ir dėl kurių dažniausiai yra nustatomi pažeidimai. Pirkimo sąlygų 3.11 punktas, kuriame pareiškėjas nustatė subrangos ribojimą, CPVA apskritai nebuvo vertintas. Įvertinimas jokia apimtimi nemini ir nenurodo VPĮ 49 straipsnis (Rėmimasis kitų ūkio subjektų pajėgumais), kurio 7 dalimi vadovaudamasi CPVA ir konstatavo pažeidimą. Be to, CPVA, vykdydama išankstinę pirkimų patikrą, teikia projektų vykdytojams neprivalomo pobūdžio rekomendacijas dėl pirkimo sąlygų, todėl nepagrįstas pareiškėjo teiginys, kad CPVA patvirtino Pirkimo sąlygas, ar kad jos buvo suderintos su CPVA. Taip pat PAFT (kurios projekto vykdytojui yra privalomos pagal Finansavimo sutartį) 2.2 punktas aiškiai ir nedviprasmiškai nurodo, kad už viešųjų pirkimų vykdymą yra atsakingas pareiškėjas, o ne CPVA. Taigi, ne CPVA, o pareiškėjas prisiėmė įsipareigojimą už tinkamą viešųjų pirkimų procedūrų vykdymą.
13.3. Projektas yra finansuojamas iš Europos Sąjungos lėšų, todėl šiuo atveju yra taikytini tiek Europos Sąjungos, tiek nacionalinės teisės aktai bei juos aiškinanti teismų praktika, kurie įtvirtina CPVA teisę, o kartu ir pareigą, atlikti viešųjų pirkimų, finansuojamų Europos Sąjungos lėšomis, priežiūrą ir kontrolę bei atlikti įtariamo pažeidimo tyrimus ir nustatyti pažeidimus, jeigu tam yra faktiniai ir teisiniai pagrindai. Pažeidimų tyrimų funkcija yra priskirta išimtinai įgyvendinančioms institucijoms. CPVA darbuotojai, įtarę, jog vykdant Pirkimą buvo pažeistos VPĮ nuostatos, pradėjo įtariamo pažeidimo tyrimą, kurio metu ir buvo priimtas Sprendimas dėl VPĮ pažeidimo bei dėl 5 proc. finansinės korekcijos nustatymo. Akivaizdu, kad jei pirkimas yra atliktas nepažeidžiant teisės aktų nuostatų, nesvarbu, kiek kartų ir kokių institucijų ar atskirų darbuotojų jis būtų tikrinamas, objektyviai nebūtų galima nustatyti pažeidimo, nes jo tiesiog nebūtų. Ir atvirkščiai, jei pirkimas yra atliktas pažeidžiant teisės aktą, tokio pažeidimo egzistavimas objektyviai nepriklauso nuo pirkimo patikros kiekio ir bet kuriuo momentu ne tik kad gali, bet ir privalo būti ištirtas ir nustatytas. Taigi, pareiškėjo pozicija, neva CPVA, įvertinusi Projekto įgyvendinimo metu atlikto Pirkimo dokumentus ir nepateikdama pastabų, konstatavo, kad Pirkimas atliktas tinkamai ir Pirkimo dokumentuose keliami reikalavimai yra atitinkantys teisės aktų nuostatas ir pripažino Pirkimą atliktą nepažeidžiant VPĮ nuostatų, bei tai, kad pareiškėjas neva turėjo teisėtų lūkesčių, yra nepagrįsta ir neturi teisinės reikšmės bei prieštarauja minėtai teismų praktikai.
13.4. Dėl kaltės – pažeidimo sąvoka (sudėtis) yra apibrėžta Europos Sąjungos antrinės teisės akte – reglamente (Reglamente 1303/2013), kuris yra privalomo pobūdžio ir tiesioginio taikymo Europos Sąjungos teisės aktas, ir kurio nuostatų valstybėms narėms nereikia perkelti į nacionalinę teisę (Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 288 str.), todėl nepagrįstas pareiškėjo argumentas, kad nagrinėjamu atveju pažeidimo sudėtis nėra reglamentuota specialiajame teisės akte. Vertinant Reglamente 1303/2013 apibrėžtą pažeidimo sudėtį, daroma išvada, kad kaltės forma neturi įtakos pažeidimo konstatavimui, vadinasi, vien teisės aktus pažeidžiančių veiksmų padarymas yra pakankamas pagrindas kilti atsakomybei. Objektyviojo pakaltinamumo taisyklė nagrinėjamu atveju nėra siejama su objektyvių subjektyviosios pusės aplinkybių nustatymu, nagrinėjamu atveju pareiškėjo nurodoma aplinkybe, kad jis Pirkimo sąlygas derino su CPVA, o apsiriboja vertinimu, ar pareiškėjas padarė Reglamente 1303/2013 apibrėžtą pažeidimą. Taigi aplinkybė, kad pareiškėjas dėl Pirkimo sąlygų konsultavosi su CPVA, nėra pareiškėjo atsakomybę šalinanti aplinkybė, nes kaltė nėra vertinama kaip būtinasis atsakomybės elementas. Be to, vien aplinkybė, kad CPVA teikia rekomendacinio pobūdžio pastabas, neeliminuoja savarankiškos pareiškėjo atsakomybės už tinkamą Pirkimo vykdymą. Atsižvelgiant į tai, kad pareiškėjas pasirašė Finansavimo sutartį, kurioje aiškiai apibrėžta jo atsakomybė už Pirkimo vykdymą, nėra teisinio pagrindo taikyti teisėtų lūkesčių apsaugos principo ir tuo pagrindu naikinti pareiškėjo teisėtai sutartimi prisiimtų įsipareigojimų, nes tokiu būdu būtų ignoruojamas kitas teisės principas, apibrėžiantis, kad iš neteisės negali atsirasti teisė (ex injuria ius non oritur).
13.5. Pareiškėjas nepagrįstai save apibrėžia ūkio subjektu, kuris dalyvavo privatiniuose teisiniuose santykiuose, nes pareiškėjas yra perkančioji organizacija, kuris privalėjo atlikti pirkimo procedūras pagal VPĮ apibrėžtus reikalavimus. Atsižvelgiant į tai, kad daugelio perkančiųjų organizacijų pagrindinė veikla dažniausiai neatitinka ekonominės veiklos kriterijų, viešųjų pirkimų sutartys dažniausiai nėra ir konkurencijos reguliavimo objektas. Tuo tarpu konkurencijos teisės normos yra taikytinos privačių ūkio subjektų atžvilgiu. Taigi, pareiškėjas nepagrįstai tapatina konkurencijos teisę ir viešųjų pirkimų teisę. Be to, atsižvelgiant į tai, kad Konkurencijos tarybai ir CPVA yra suteikti skirtingi įgaliojimai bei skiriasi šių institucijų tikslai, šių institucijų priimami sprendimai negali būti taip pat tapatinami. Aplinkybę, kad CPVA nevertino Pirkimo sąlygų, susijusių su rėmimosi kitų ūkio subjektų pajėgumais, teisėtumo, patvirtina ir 2018 m. vasario 19 d. CPVA raštas Nr. 2018/2-1259 bei 2018 m. rugsėjo 14 d. CPVA pranešimas, todėl, net neatsižvelgiant į skirtingas aptartų institucijų kompetencijas, nėra teisinio pagrindo teigti, kad CPVA raštuose, kuriuose nevertintas pareiškėjo ginčijamas Pirkimo sąlygų teisėtumo aspektas, neva tai galėjo sukurti pareiškėjui teisėtų lūkesčių. Be to, 2018 m. rugsėjo 14 d. CPVA pranešime pažymėta, kad ,,šie Pirkimo vertinimo rezultatai neriboja CPVA ir kitų kompetentingų institucijų teisės atlikti kitus Pirkimo vertinimo veiksmus ir įtarti / nustatyti pažeidimus, jei tokių paaiškėtų vėliau“.
13.6. Pareiškėjas tik nurodė, kad bendrastatybinius darbus privalės atlikti pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, tačiau šių darbų Pirkimo sąlygose aiškiai ir konkrečiai neapibrėžė, neišskyrė ir (ar) nedetalizavo, t. y. aiškiai ir konkrečiai Pirkimo sąlygose nenurodė, kokius darbus pareiškėjas laiko bendrastatybiniais darbais, nes remiantis Pirkimo sąlygose apibrėžtu Pirkimo objektu ir Pirkimo sąlygomis, nėra galimybės identifikuoti, kurie darbai yra laikytini bendrastatybiniais darbais. CPVA pagrįstai darė išvadą, kad Pirkimo dokumentuose nurodyti darbai yra dalomi, t. y. jie suskirstyti į atskiras grupes, kurias galėtų atlikti kiti subrangovai. Tai reiškia, kad tokie darbai kaip sklypo sutvarkymas, statinio išorės darbai, statinio vidaus darbai, konstrukcijos, nėra technologiškai tarpusavyje susiję taip, kad jų negalėtų atlikti atskiri subrangovai. Vertinant pareiškėjo nurodytas priežastis, kurios, neva, pagrindžia bendrastatybinių darbų atlikimą paties tiekėjo t. y., senesnė pareiškėjo praktika pasitelkiant subtiekėjus, mažesnė pirkimo kaina nepasitelkiant subtiekėjų, sutarties įgyvendinimo sudėtingumas, bendruomenės lūkestis, daroma išvada, kad šiomis hipotetinėmis priežastimis, kurios, remiantis aptartu teisiniu reglamentavimu, nėra laikytinos pagrįstomis. Pareiškėjas nepagrindė, kodėl šie darbai priskirtini kritinei užduočiai (kokia jų išskirtinė specifika) ir kodėl ypatingai svarbu, kad būtent šiuos darbus atliktų pats tiekėjas. Pareiškėjas nepateikia nei vieno pagrįsto argumento, kodėl bendrastatybinius darbus turėtų atlikti pats tiekėjas, kodėl šie darbai priskirtini kritinei užduočiai (kokia jų išskirtinė specifika) ir kodėl ypatingai svarbu, kad būtent šiuos darbus atliktų pats tiekėjas, vertinant aplinkybę, kad subrangos ribojimas viešųjų pirkimų teisiniuose santykiuose yra galimas taikyti, kaip minėta, išimtiniais atvejais, esant įstatyme apibrėžtoms trims kumuliatyvioms sąlygoms. Taigi, nepagrįstas ir Pirkimo sąlygose nustatytas kitų ūkio subjektų ribojimas. Pareiškėjas, vertindamas pasiūlymus negalėjo nustatyti, ar tiekėjai nepasitelkė subtiekėjų darbams, kuriuos pareiškėjas Pirkimo sąlygose buvo abstrakčiai apibrėžęs kaip bendrastatybinius.
13.7. Nepagrįstas argumentas, kad bendrastatybiniai darbai galėjo būti tiekėjų identifikuojami, remiantis STR Statybos darbai 1 priedu. Pirkimo sąlygose pareiškėjas nenurodė, kad Pirkimo sąlygose vartojama sąvoka bendrastatybiniai darbai atitinka bendrųjų statybos darbų sąvoką, remiantis statybos techniniu reglamentu. Be to, net ir aptartas sąlygos nurodymas Pirkimo sąlygose būtų vertinamas kaip nepakankamas, siekiant aiškiai ir konkrečiai, o ne abstrakčiai apibrėžti esmine užduotimi įvardintus darbus, nes remiantis statybos techniniu reglamentu, daroma išvada, kad šis poįstatyminis teisės aktas, išskirdamas bendruosius statybos darbus, nepateikia baigtinio jų sąrašo, todėl pareiškėjo, kaip perkančiosios organizacijos, Pirkimo sąlygų turinio aiškinimo prievolės perkėlimas tiekėjams, yra nepagrįstas VPĮ teisės normomis, ypač pabrėžiant, kad dėl tiekėjams nepagrįstai perkeliamos bendrastatybinių darbų apibrėžimo skirtingo aiškinimo kylančios neigiamos pasekmės, taip pat negali būti perkeltos tiekėjams, nes tiksliai ir aiškiai apibrėžti esmines užduotis yra pareiškėjo pareiga, o ne tiekėjų. Pirkimo sąlygose nurodyti darbai nepasižymėjo jokiu specifiškumu bei, įvertinus šių darbu dalumą t. y. galimybę juos išskaidyti ir vykdyti atskiriems, o ne vienam ūkio subjektui, daroma išvada, kad šiems darbams galėjo būti pasitelkiami kiti ūkio subjektai, o ribojimas juos pasitelkti, vertinamas kaip nepagrįstas ir pažeidžiantis VPĮ 49 straipsnio 7 dalies nuostatas.
13.8. Pažeidimo atveju, kuris, įvertinus pareiškėjo veiksmus (išdėstytus faktinėse aplinkybėse bei Sprendime) laikytinas pažeidžiančiu VPĮ nuostatas, esant aptartam pareiškėjo pažeidimui ir pareiškėjui išmokėjus netinkamas finansuoti išlaidas, susijusias su šiuo pažeidimu, yra padaroma žala Europos Sąjungos bendrajam biudžetui. Valstybės narės (šiuo atveju – Lietuvos Respublika) gali deklaruoti ir prašyti apmokėti tik tinkamas finansuoti išlaidas, kaip tai numato Reglamentas Nr. 1303/2013. ESTT 2016 m. liepos 14 d. prejudiciniame sprendime byloje Wrocław - Miasto na prawach powiatu v. Minister Infrastruktury i Rozwoju (C-406/14), pasisakydamas apie Reglamento Nr. 1083/2006 98 straipsnyje numatytą finansinio koregavimo mechanizmą, pažymėjo, kad pagal šio straipsnio 1 ir 2 dalis reikalaujama, jog valstybės narės atliktų finansinį koregavimą, jeigu nustatomas pažeidimas. Taigi, nustačius pažeidimą, finansinės korekcijos taikymas yra privaloma, o ne alternatyviai pasirenkama procedūra.
Teisėjų kolegija
k o n s t a t u o j a:
IV.
14. Byloje nagrinėjamas ginčas dėl CPVA 2020 m. lapkričio 2 d. sprendimo Nr. IT01 teisėtumo ir pagrįstumo.
15. Bylos duomenimis, pareiškėjas, įgyvendindamas projektą „Eišiškių Stanislovo Rapolionio gimnazijos „Vilties“ skyriaus pastato pritaikymas bendruomenės poreikiams“, projekto Nr. 08.2.1-CPVA-R-908-01-0005, įvykdė supaprastintą pirkimą atviro konkurso būdu „Stanislovo Rapolionio gimnazijos mokslo paskirties keitimas į kultūros paskirtį, (duomenys neskelbtini) un. Nr. (duomenys neskelbtini), rekonstravimo statybos darbų pirkimas“. Pareiškėjas Pirkimą CVP IS paskelbė 2018 m. kovo 7 d., Pirkimo Nr. 363368. Atlikus Pirkimo procedūras, su nustatytu laimėtoju uždarąja akcine bendrove (toliau – ir UAB) „JARAKS“ 2018 m. birželio 6 d. buvo sudaryta sutartis Nr. GS(7.1.83)-296.
16. Atsakovas CPVA, paskesnės Pirkimo dokumentų patikros metu, įvertinęs Pirkimo dokumentus, pareiškėjo paaiškinimus, teisės aktų nuostatas ir teismų praktiką, priėmė ginčijamą Sprendimą, kuriame konstatavo, kad Pirkimo dokumentų reikalavimas, jog tiekėjas pats atliktų bendruosius statybos darbus, yra vertintinas kaip nepagrįstas ir neproporcingas Pirkimo objektui, pažeidžiantis VPĮ 49 straipsnio 1 dalyje nustatytą galimybę tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais ir VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principus, dėl ko nustatė netinkamas finansuoti projekto išlaidas – 58 373,03 Eur, kurias sudaro 5 proc. netinkamų finansuoti projekto išlaidų.
17. Pirmosios instancijos teismas pareiškėjo skundą dėl ginčijamo Sprendimo atmetė konstatavęs, kad: CPVA vertinimas, jog esminės užduotys, kaip jos suprantamos pagal VPĮ 49 straipsnio 7 dalį, buvo nustatytos pažeidžiant teisės aktų reikalavimus, yra nepagrįstas; pareiškėjas neįrodė, kad subrangos ribojimas yra pateisinamas, t. y., kad juo siekiama teisėto bendrojo intereso tikslo ir jis atitinka proporcingumo principą: pareiškėjas nepagrindė konkrečiais įrodymais savo teiginių apie padidintą riziką dėl subrangovų pasitelkimo (kad darbų atlikimo terminai būtinai prailgėtų), remiasi tik deklaratyviais teiginiais, prielaidomis, galbūt savo ankstesne patirtimi, bet kurios taip pat konkrečiai neįvardija; pareiškėjo kaltės forma šiuose santykiuose nėra svarbi, be to, CPVA neteikė jokios aiškiai išreikštos (nurodančios ar orientuojančios) konsultacijos, kuri galėjo suklaidinti pareiškėją, kuris veikia kaip viešosios teisės subjektas ir jo veikla nėra ūkio subjekto veikla; VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų esminių viešųjų pirkimų organizavimo principų pažeidimai negali būti laikomi formaliais ir mažareikšmiais; CVPA, parinkdama korekcijos dydį, vadovavosi PAFT 311 punktu, Taisyklių 7 priedo 6 punktu, Gairių 2.1 lentelės 13 punktu, atsižvelgė į tai, kad Pirkimu susidomėjo 16 tiekėjų, pasiūlymus pateikė 6 tiekėjai, buvo vykdomas supaprastintas pirkimas, kuris nesukėlė tarptautinio susidomėjimo, pretenzijų nebuvo pateikta, t. y. vadovavosi teisės aktais ir tinkamai individualizavo taikytiną korekciją, dėl ko nėra pagrindo teigti, kad pritaikyta minimali Gairėse numatyta 5 proc. dydžio korekcija būtų neproporcinga šioje situacijoje
18. Pareiškėjas savo apeliacinio skundo reikalavimus grindžia argumentais dėl minėtų teismo išvadų nepagrįstumo.
19. Apeliacinės instancijos teismas, pareiškėjo apeliacinio skundo ribose patikrinęs pirmosios instancijos teismas teisėtumą ir pagrįstumą (Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 140 str. 1 ir 2 d.), nenustatė pagrindų jį naikinti ar keisti: visų pirma, pasisakant dėl pareiškėjo skundo argumento, kad paneigus CPVA prielaidą, jog rangovams galimai nebuvo aiški darbų, kurių negalima subranguoti, apimtis, pats CPVA sprendimas tampa iš esmės nepagrįstu, primintina, pagal tiek šalių, tiek pirmosios teismo aptartų teisės aktų nuostatas ir teismų praktikoje suformuotą jų aiškinimą dėl rėmimosi kitų ūkio subjektų pajėgumais dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose, subrangos ribojimas yra galimas, tačiau tai, priešingai nei iš esmės teigia pareiškėjas, yra išimtis iš bendros taisyklės (tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, neatsižvelgiant į ryšio su tais ūkio subjektais teisinį pobūdį), kuri (išimtis) taikoma tik esant teisės aktuose nustatytoms sąlygoms, o nagrinėjamo ginčo atveju – VPĮ 49 straipsnio 7 dalyje („Perkant darbus, paslaugas arba kai perkamas prekes reikia montuoti, diegti, perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali reikalauti, kad jos nurodytas esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, o jeigu pasiūlymą pateikė tiekėjų grupė, – tos grupės dalyvis.“) nustatytoms, pagal kurias perkančiajai organizacijai pirkimo dokumentuose nepakanka nurodyti užduotis, kurias turi atlikti pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas / tiekėjų grupės dalyvis, kadangi šios užduotys turi būti esminės, t. y. atitinkančios požymį, kurio buvimas, išskyrus aiškiai aptartus atvejus („<...> kai perkamas prekes reikia montuoti, diegti <...>), nustatinėjamas kiekvienu atveju, vertinant, ar yra pagrindas tiekėjų teisę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais riboti dėl individualių aplinkybių. Taigi teismo nustatyta aplinkybė, kad CPVA prielaida, jog rangovams galimai nebuvo aiški darbų, kurių negalima subranguoti, apimtis, savaime nesuponuoja ginčijamo CPVA sprendimo nepagrįstumo.
20. Apeliacinės instancijos teismas nesutinka su pareiškėjo apeliacinio skundo argumentu, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai suabsoliutino subrangos pasitelkimo galimybės reikalavimą, nukrypo nuo VPĮ normų ir ESTT formuojamos praktikos: pagal pirmosios instancijos teismo cituotos ESTT praktikos nuostatas, esminių užduočių įtvirtinimas pirkimo dokumentuose turi būti išimtinis, nustatytas atsižvelgiant į sutartyje apibrėžtą ekonominės veiklos sektorių, darbų pobūdį ir subrangovų kvalifikaciją ir pan. (2019 m. lapkričio 27 d. sprendimas byloje Tedeschi Srl, C-402/18, 2019 m. rugsėjo 26 d. sprendimas byloje Vitalo SpA, C-63/18, 2017 m. balandžio 5 d. sprendimas byloje Borta, C-298/15, 2016 m. liepos 14 d. sprendimas byloje Wroclaw, C-406/14). Teisėjų kolegija pritaria pirmosios instancijos teismo išvadai, kad pareiškėjo, kuriam tenka pareiga įrodyti būtinybę riboti subrangovų pasitelkimą, teiginiai apie padidintą riziką dėl subrangovų pasitelkimo (kad darbų atlikimo terminai būtinai prailgėtų ir pan.), yra deklaratyvūs, grindžiami spėjimais. Šiuo aspektu pažymėtina, kad, kaip pagrįstai nurodė CPVA, darbai, kurie Pirkimo dokumentuose priskirti esminėms užduotimis ir kuriuos turėjo atlikti pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, gali būti skaidomi, nepasižymi specifiškumu, duomenų, kad juos objektyviai būtų būtina vykdyti vienam ūkio subjektui, nėra, o perkančioji organizacija gali reikalauti, kad tiekėjas ir ūkio subjektai, kurių pajėgumais remiamasi, prisiimtų solidarią atsakomybę už pirkimo sutarties įvykdymą (VPĮ 49 str. 5 d.).
21. Dėl pareiškėjo apeliacinio skundo argumento, jog pirmosios instancijos teismas nevertino, kad pareiškėjo atžvilgiu nurodyti tariami neteisėti veiksmai neatitinka jokių 2019 m. gegužės 14 d. Gairėse numatytų pažeidimų sudėčių, pažymėtina, jog Gairių 1 skirsnio ,,Įvadas“ 1.1 dalyje ,,Gairių tikslas“, be kita ko, numatyta: „<...>Viešųjų pirkimų srities pažeidimai nagrinėjami atsižvelgiant į tikslą apsaugoti Sąjungos finansinius interesus ir atitiktį Sąjungos teisės aktams (pirmiausia – skaidrumo, nediskriminavimo, lygiateisiškumo, proporcingumo ir teisinio tikrumo principams). Be to, finansinės pataisos gali būti taikomos tik jei konkretus pažeidimas turi arba galėtų turėti finansinį poveikį Sąjungos biudžetui. Todėl šiose gairėse nurodytų (arba į juos panašių) rūšių pažeidimai, dėl kurių 2 skirsnyje nustatyta fiksuoto dydžio pataisa, laikomi turinčiais finansinį poveikį2. <...>“. Išnašoje (2) nurodoma: „2 skirsnyje aprašytos pažeidimų rūšys yra dažniausiai nustatomos pažeidimų rūšys. Šis sąrašas yra neišsamus. Kiti pažeidimai turėtų būti nagrinėjami, jei įmanoma, pagal analogiją su šiose gairėse nustatytomis pažeidimų rūšimis.“. Gairių 2 skirsnio ,,Pažeidimų rūšys ir atitinkamos finansinių pataisų normos“ 2.1 dalies ,,Skelbimas apie pirkimą ir pirkimo specifikacijos“ 13 punktas nustato, kad: pažeidimo rūšis – nepagrįstas subrangos apribojimas; taikomi teisės aktai – Direktyvos 2014/23/ES 38 straipsnio 2 dalis ir 42 straipsnis, Direktyvos 2014/24/ES 63 straipsnio 2 dalis ir 71 straipsnis, Direktyvos 2014/25/ES 79 straipsnio 3 dalis ir 88 straipsnis; pažeidimo aprašymas – pirkimo dokumentuose (pvz., techninėse specifikacijose) nustatyti naudojimosi subrangovų paslaugomis apribojimai dėl sutarties dalies, kuri abstrakčiai nustatyta kaip procentinė šios sutarties dalis, neatsižvelgiant į galimybę patikrinti galimų subrangovų pajėgumus ir nenurodant esminio susijusių užduočių pobūdžio; pataisos norma – 5 proc. Kadangi abejonių, kad Gairių 2 skirsnio ,,Pažeidimų rūšys ir atitinkamos finansinių pataisų normos“ 2.1 dalies ,,Skelbimas apie pirkimą ir pirkimo specifikacijos“ 13 punkte nurodytas pažeidimas yra itin panašus į pareiškėjo padarytą pažeidimą, nėra galima teigti, kad Gairių 13 punkte nustatyta fiksuoto dydžio pataisa, atsižvelgiant į aptartas Gairių nuostatas, taip pat į tai, kad pažeidimas nėra formalus, taikyta neteisėtai.
22. Dėl pareiškėjo apeliacinio skundo argumentų, jog pirmosios instancijos teismas nevertino kaltės, pareiškėjos veikimo ir netinkamai įvertino pareiškėjo teisėtų lūkesčių principo turinį, pažymėtina, kad: priešingai nei teigia pareiškėjas, teismas motyvo savo išvadą dėl pareiškėjo kaltės dėl viešųjų pirkimų taisyklių pažeidimo (kaltės forma šiuo atveju nėra svarbi), o pareiškėjas apeliaciniame jokių pagrįstų argumentų šiuo aspektu nenurodė; apeliacinės instancijos teismas neturi pagrindo nesutikti su atsakovo CPVA argumentais, kad, objektyviai egzistuojant pažeidimui, pareiškėjas negali turėti lūkesčių, juo labiau – teisėtų, kad pažeidimas nebus nustatytas ar, jog dėl nustatyto pažeidimo jam nebus pritaikyta finansinė korekcija, kurie atitinka Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką tokio pobūdžio bylose (žr., pvz., 2017 m. liepos 28 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. eA-1096-858/2017, 2014 m. gegužės 5 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-492-857/2014, 2016 m. kovo 3 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-398-492/2016). Pažymėtina, kad nors teisėjų kolegija nesutinka su pirmosios instancijos teismo išvada, jog pareiškėjas šiuose santykiuose veikia kaip viešosios teisės subjektas, ši aplinkybė neturi reikšmės nagrinėjamo ginčo kontekste, kadangi, kaip pagrįstai nurodė teismas, „CPVA neteikė jokios aiškiai išreikštos (nurodančios ar orientuojančios) konsultacijos, kuri galėjo suklaidinti Pareiškėją“. Pažymėtina, kad turtinė ir neturtinė žala, atsiradusi dėl viešojo administravimo subjektų neteisėtų administracinių aktų, atlyginama Civilinio kodekso ir Lietuvos Respublikos žalos, atsiradusios dėl valdžios institucijų neteisėtų veiksmų, atlyginimo ir atstovavimo valstybei ir Lietuvos Respublikos Vyriausybei įstatymo nustatytais pagrindais ir tvarka (Viešojo administravimo įstatymo 39 str.), todėl pareiškėjas, manydamas, kad dėl CPV veikos ar neveikimo patyrė žalą, gali kreiptis dėl jos atlyginimo.
23. Pareiškėjo apeliacinio skundo argumentai dėl padaryto pažeidimo mažareikšmiškumo nėra pagrįsti: Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje tokio pobūdžio bylose pažymima, kad vien tik aplinkybė, jog nekilo konkretūs, apčiuopiami padariniai, nereiškia, kad neigiamų padarinių apskritai nekilo. Teisės aktai nenustato, kad finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių. Net ir formalūs pirkimo dokumentų trūkumai faktiškai gali atgrasyti potencialius dalyvius nuo dalyvavimo viešajame pirkime, o esamiems dalyviams gali realiai sutrukdyti pateikti tinkamą pasiūlymą, t. y. net ir formalūs viešojo pirkimo trūkumai konkrečioje situacijoje gali patvirtinti, kad pirkimas buvo atliktas pažeidžiant skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitus pagrindinius viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvus. Vien tik šių principų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, nes tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2018 m. balandžio 23 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-727-502/2018; kt.).
24. Apibendrindama šioje nutartyje aptartas bylos faktines ir teisines aplinkybes, teisėjų kolegija konstatuoja, kad apeliacinio skundo argumentais naikinti ar keisti skundžiamą pirmosios instancijos teismo sprendimą nėra pagrindo.
25. Netenkinus apeliacinio skundo, nėra pagrindo tenkinti pareiškėjo prašymo dėl bylinėjimosi išlaidų.
Remdamasi išdėstytais argumentais ir vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 1 punktu, teisėjų kolegija
nutaria:
Pareiškėjo Šalčininkų rajono savivaldybės administracijos apeliacinį skundą atmesti.
Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. birželio 3 d. sprendimą palikti nepakeistą.
Nutartis neskundžiama.
Teisėjai Arūnas Dirvonas
Ričardas Piličiauskas
Veslava Ruskan