Administracinė byla Nr. A-62-525/2022
Teisminio proceso Nr. 3-61-3-00053-2021-6
Procesinio sprendimo kategorija 29.8
(S)
LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS
NUTARTIS
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2022 m. sausio 26 d.
Vilnius
Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Laimučio Alechnavičiaus (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas), Ramūno Gadliausko ir Dalios Višinskienės,
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo Panevėžio rajono savivaldybės administracijos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. vasario 24 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo Panevėžio rajono savivaldybės administracijos prašymą atsakovui viešajai įstaigai Centrinei projektų valdymo agentūrai dėl sprendimų panaikinimo.
Teisėjų kolegija
nustatė:
I.
1. Pareiškėjas Panevėžio rajono savivaldybės administracija (toliau – ir Administracija) su skundu kreipėsi į teismą, prašydamas: 1) panaikinti viešosios įstaigos (toliau – ir VšĮ) Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – ir Agentūra, CPVA) 2020 m. spalio 28 d. sprendimo Nr. IT01 (toliau – ir CPVA sprendimas) dalį, kuria buvo pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija nuo sutarties vertės, tenkančios projektui; 2) panaikinti Lietuvos administracinių ginčų komisijos (toliau – ir Komisija) 2020 m. gruodžio 18 d. sprendimo Nr. 21R-971(AG-905/05-2020) (toliau – ir Komisijos sprendimas) dalį, kuria buvo palikta galioti CPVA sprendimo dalis dėl subrangos ribojimo, kuria pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija nuo sutarties vertės, arba sumažinti paskirtą finansinę korekciją.
2. Pareiškėjas paaiškino, kad jis 2017 m. balandžio 14 d. su CPVA pasirašė iš Europos Sąjungos struktūrinių fondo lėšų bendrai finansuojamo projekto sutartį, kuria susitarė, jog pareiškėjui skiriamas iki 575 411,65 Eur finansavimas. Pareiškėjas, įgyvendindamas projektą
Nr. 08.2.1-CPVA-R-908-51-0003 „Gyvenimo kokybės ir aplinkos gerinimas Ramygaloje, Panevėžio rajone“ (toliau – ir Projektas), įvykdė supaprastintą pirkimą atviro konkurso būdu „Projekto „Gyvenimo kokybės ir aplinkos gerinimas Ramygaloje, Panevėžio rajone“ viešųjų erdvių infrastruktūros atnaujinimo darbai“ (toliau – ir Pirkimas). 2017 m. lapkričio 29 d. protokolu laimėtoju buvo pripažintas antroje vietoje likęs tiekėjas UAB „JK ranga“ (toliau – ir Tiekėjas), 2017 m. gruodžio 19 d. buvo sudaryta sutartis Nr. S1-364.
3. Komisija konstatavo, jog pareiškėjas ne tik aiškiai ir konkrečiai nenurodė bendrastatybinių darbų (esminės užduoties) pirkimo dokumentuose, bet ir nei CPVA pažeidimo tyrimo metu, nei Komisijai nenurodė pagrįstų priežasčių, kodėl bendrastatybinius darbus turėtų atlikti pats tiekėjas, kodėl šie darbai buvo priskirti kritinei užduočiai ir kodėl ypatingai svarbu, kad būtent šiuos darbus atliktų pats tiekėjas. Pareiškėjas pažymėjo, jog tiekėjams buvo leista pasitelkti subrangovus (subtiekėjus) specialiesiems darbams – elektrotechnikos, informacinio ir aiškinamojo stendų gamybai ir įrengimui; darbo projekto parengimui, įrengtų ir (ar) atnaujintų statinių teisinei registracijai atlikti būtinų dokumentų parengimui (atlikti išpildomąsias nuotraukas bei kadastrinius statinių matavimus), statybos darbų užbaigimo procedūrų atlikimui ir būtinų dokumentų parengimui. Pirkimo sąlygų priede „Pasiūlymas“ nurodyti darbai, kuriuos privalo atlikti tiekėjas savo jėgomis yra bendrastatybiniai, o 5 punkte nurodyta, jog jei sutarties vykdymui bus pasitelkti subrangovai ir (ar) subtiekėjai, nurodyti jų pavadinimą bei procentinę vertę nuo pasiūlytos kainos. 7 tiekėjams teikiant pasiūlymus nekilo klausimų dėl bendrastatybinių darbų apimties, teikdami pasiūlymus jie nurodė tiek jungtinės veiklos partnerius, tiek subtiekėjus bei darbus, kuriuos atliks patys tiekėjai, o kuriuos subtiekėjai ar subrangovai. Tiekėjai nurodė savo subrangovus ir subtiekėjus bei pateikė jų darbų apimtis procentais. Pirkimo sąlygų 2.3 punktas (kuriame nurodyta, jog bendrastatybiniai darbai yra darbai, kuriuos privalo atlikti pats tiekėjas) neribojo tiekėjų galimybės teikti pasiūlymus sujungus savo resursus, taip pat neribojo ūkio subjektų grupės dalyvavimo viešajame pirkime, taip pat neribojo tiekėjų konkurencijos. Savo ruožtu pareiškėjas neribojo nei jungtinės veiklos sudarymo galimybės, nei subrangovų (subtiekėjų) pasitelkimo, jis tik nustatė esmines užduotis, kurias turėjo atlikti tiekėjas, tačiau užduotis jis galėjo atlikti ir jungdamasis. Todėl aptariama Pirkimo sąlyga atvėrė galimybę ir smulkioms bei vidutinėms įmonėms dalyvauti Pirkime.
4. Jeigu būtų konstatuota, jog buvo atlikti formalūs ir mažareikšmiai pažeidimai, pareiškėjo įsitikinimu, atsakovas, priimant sprendimą dėl finansinės korekcijos, nesilaikė proporcingumo principo. Agentūra turėjo vadovautis ne Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019)3452 patvirtintomis gairėmis, o gairėmis, patvirtintomis 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C9(2013)9527. Atsakovas neatsižvelgė, jog šiuo atveju ne tik nebuvo pretenzijų dėl esminės užduoties, tačiau tiekėjai net nepateikė klausimų dėl jos. Be to, Pirkimo sąlygos buvo suderintos su CPVA. Pareiškėjas atkreipė dėmesį, jog beveik visi tiekėjai pateikė pasiūlymus ir nurodė, kad dalį darbų perduos subrangovams ir (ar) subtiekėjams – nuo 2,57 iki 24,93 proc. Todėl pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija yra neproporcinga, ji buvo pritaikyta neįvertinus visų aplinkybių. Be to, anksčiau galiojusi Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) 24 straipsnio 5 dalis buvo imperatyvi. Ji nustatė, kad pagrindinius darbus privalo atlikti tiekėjas. Tik vėliau ši norma tapo dispozityvi.
5. Atsakovas Agentūra atsiliepime į skundą prašė jį atmesti.
6. Atsakovas nurodė, kad iš esmės nėra tokių pajėgumų, kurių kitas ūkio subjektas negalėtų perduoti tiekėjui, o rėmimasis kitų ūkio subjektų pajėgumais gali būti tik tada, kai pats tiekėjas asmeniškai arba tiesiogiai neatitinka pirkimo sąlygose apibrėžtų kvalifikacijos reikalavimų, kokybės vadybos sistemos ir aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų, ir bendradarbiauja su kitu ūkio subjektu, siekdamas įrodyti kvalifikacijos reikalavimų atitiktį pirkimo procedūrų vykdymo metu, nes jo nuosavi ištekliai (pajėgumai) yra nepakankami, informuodamas apie tai perkančiąją organizaciją. Šios bendros taisyklės išimtis yra įtvirtinta VPĮ 49 straipsnio 7 dalyje, kurios taikymui nustatytos trys kumuliatyvios sąlygos: 1) pirkimo objektu gali būti darbai, paslaugos arba prekės, kurias reikia montuoti, diegti. Vadinasi, tuo atveju, jei perkamos prekės nėra susijusios su diegimu ar montavimu, aptariama išimtis negali būti taikoma; 2) perkančioji organizacija pirkimo sąlygose turi nustatyti esmines užduotis; 3) esminės užduotys gali būti vykdomos tik savarankiško tiekėjo arba ūkio subjektų grupės konkretaus nario. Aptariamos išimties taikymo atveju pastaroji sąlyga reiškia, kad perkančioji organizacija, nustatydama konkrečius kvalifikacijos reikalavimus tiekėjui, turi reikalauti, kad pats tiekėjas turėtų reikiamą kvalifikaciją esminėms užduotims atlikti, nes šiuo atveju tiekėjas negali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais kvalifikacijai atitikti tai sutarties daliai, kurią perkančioji organizacija reikalauja įvykdyti pačiam tiekėjui. Trečioji sąlyga paaiškina, kodėl 2 iš 6 pasiūlymus pateikusių tiekėjų sudarė jungtinės veiklos sutartį, nes, remiantis aptartu teisiniu reglamentavimu, tiekėjas, neturėdamas reikiamos kvalifikacijos Pirkimo objektui įgyvendinti, negalėjo remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais kvalifikacijai pagrįsti ir atitinkamai Pirkimo objektui įgyvendinti, todėl, norėdamas dalyvauti Pirkime ir pateikti pasiūlymą, jis privalėjo sudaryti su kitu ūkio subjektu jungtinės veiklos sutartį. Priešingu atveju, jo pateiktas pasiūlymas būtų atmestas kaip neatitinkantis Pirkimo sąlygų reikalavimų. Šiuo atveju pareiškėjas turėjo ribotą diskreciją Pirkimo sąlygose nustatyti ribojančias sąlygas tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais.
7. Esminių užduočių įtvirtinimas pirkimo sąlygose turi būti išimtinis, atsižvelgiant į sutartyje apibrėžtą ekonominės veiklos sektorių, darbų pobūdį ir subrangovų kvalifikaciją ir pan., bei subrangos ribojimas gali būti pateisinamas, jeigu juo siekiama teisėto bendrojo intereso tikslo ir jis atitinka proporcingumo principą, t. y. jis tinkamas šio tikslo įgyvendinimui užtikrinti ir neviršija to, kas būtina jam pasiekti. Tuo atveju, kai vertinant konkretų pirkimą ir su jo sudarymu susijusias aplinkybes nustatoma, kad subrangos ribojimas yra pateisinamas minėtomis išskirtinėmis aplinkybėmis, tuomet perkančioji organizacija privalo esmines užduotis apibrėžti aiškiai, tiksliai, kad tiekėjai suprastų jų apimtį, taip pat esminės užduotys negali būti apibrėžtos abstrakčiai.
8. Pareiškėjo pozicija, kad jis Pirkimo sąlygose aiškiai ir konkrečiai nurodė esmines užduotis, kurių atlikimui tiekėjas negalėjo pasitelkti kitų ūkio subjektų pajėgumų, yra nepagrįsta, prieštarauja Pirkimo faktinėms aplinkybėms, nustatytoms vertinant Pirkimo sąlygas, kurios buvo detalizuotos ir CPVA sprendime. Pareiškėjas tik nurodė, kad bendrastatybinius darbus privalės atlikti pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, tačiau šių darbų Pirkimo sąlygose aiškiai ir konkrečiai neapibrėžė, neišskyrė ir (ar) nedetalizavo, t. y. aiškiai ir konkrečiai nenurodė, kokius darbus pareiškėjas laiko bendrastatybiniais darbais, nes nėra galimybės identifikuoti, kurie darbai yra laikytini bendrastatybiniais darbais. CPVA pagrįstai darė išvadą, kad Pirkimo dokumentuose nurodyti darbai yra dalomi, t. y. jie suskirstyti į atskiras grupes, kurias galėtų atlikti kiti subtiekėjai. Be to, pareiškėjas nepateikė nei vieno pagrįsto argumento, kodėl bendrastatybinius darbus turėtų atlikti pats tiekėjas, kodėl šie darbai priskirtini kritinei užduočiai (kokia jų išskirtinė specifika) ir kodėl pareiškėjui buvo ypatingai svarbu, kad būtent visus šiuos darbus atliktų pats tiekėjas.
9. Nepagrįstas pareiškėjo argumentas, kad bendrastatybiniai darbai galėjo būti tiekėjų identifikuojami, remiantis, be kita ko, Statybos techninio reglamento STR 1.06.01:2016 „Statybos darbai. Statinio statybos priežiūra“, patvirtinto Lietuvos Respublikos aplinkos ministro 2016 m. gruodžio 2 d. įsakymu Nr. D1-848 (toliau – ir Statybos techninis reglamentas). Pirkimo sąlygose pareiškėjas nenurodė, kad Pirkimo sąlygose vartojama sąvoka bendrastatybiniai darbai atitinka bendrųjų statybos darbų sąvoką, remiantis Statybos techniniu reglamentu. Be to, net ir aptartas sąlygos nurodymas Pirkimo sąlygose būtų vertinamas kaip nepakankamas, siekiant aiškiai ir konkrečiai, o ne abstrakčiai apibrėžti esmine užduotimi įvardintus darbus.
10. Aplinkybę, kad Pirkimo sąlygose aiškiai ir konkrečiai nebuvo išskirtos esminės užduotys, o tiekėjams buvo sunku identifikuoti, kokiems darbams tiekėjai galėjo pasitelkti kitus ūkio subjektus, patvirtina ir tai, kad Pirkime dalyvavusių tiekėjų pateikti pasiūlymai, kuriuose buvo nurodomi ne konkretūs darbai, kuriems tiekėjai pasitelks subtiekėjus, o pažymint procentą darbų, kuriuos atliks subtiekėjai. Pareiškėjas, vertindamas pasiūlymus, negalėjo nustatyti, ar tiekėjai nepasitelkė subtiekėjų darbams, kuriuos pareiškėjas Pirkimo sąlygose buvo abstrakčiai apibrėžęs kaip bendrastatybinius, nes akivaizdu, kad, remiantis procentine darbų išraiška, nėra galimybės identifikuoti konkretaus darbo ir (ar) darbų.
11. Nepagrįstas teiginys, kad tiksli darbų apimtis ir savybės buvo pateiktos UAB ,,Panprojektas“ 2016 m. parengtame techniniame projekte statiniui – Krekenavos gatvės Ramygalos mieste rekonstravimui įrengiant šaligatvius bei apšvietimą, kuris buvo pridėtas prie Pirkimo sąlygų nes, remiantis Pirkimo sąlygose apibrėžtu Pirkimo objektu, pareiškėjas pirko ne tik minėtos gatvės rekonstravimo darbus. Be to, techninio projekto paskirtis yra gauti leidimą statybai, o ne apibrėžti esmines užduotis, remiantis VPĮ 49 straipsnio 7 dalimi. Pirkimo sąlygose nebuvo nurodyta, kad aptariamame Pirkimo sąlygų Priede Nr. 1 perkami dabai yra pareiškėjo apibrėžiami kaip esminė užduotis, kurią tiekėjas privalo įgyvendinti savarankiškai.
12. Pirkimo sąlygose esminių užduočių neapibrėžimas negali būti pateisinamas aplinkybe, kad tiekėjai neginčijo Pirkimo procedūrų ir (ar) Pirkimo sąlygų, o tiekėjų pasiūlymų pateikimas taip pat neeliminuoja nustatytų Pirkimo pažeidimų, nes priešingas tiekėjų teisių aiškinimas yra nesuderinamas su veiksmingos tiekėjų teisių apsaugos įgyvendinimu.
13. Nagrinėjamo pažeidimo atveju pareiškėjas, pažeisdamas VPĮ normas, nepagrįstai apribojo tiekėjams galimybę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. Taigi pareiškėjas savo veiksmais pažeidė ne tik pirkimo procedūras reglamentuojančių VPĮ nuostatas, bet ir VPĮ įtvirtintus principus, o kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas, vertinant nustatytus pažeidimus, laikytinas esminiu. Atsakovo įsitikinimu, nepagrįstas pareiškėjo teiginys, nurodantis, kad pažeidimai yra formalaus pobūdžio ir mažareikšmiai, nes pareiškėjas, nepagrįstai apribodamas tiekėjams galimybę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principus, o remiantis teismų praktika, vien tik šių principų pažeidimas sudaro pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, nes nagrinėjamo Pirkimo pažeidimai negali būti laikomi mažareikšmiais.
14. 2013 m. gruodžio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamentas (ES) Nr. 1303/2013, kuriuo nustatomos Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui, Europos žemės ūkio fondui kaimo plėtrai ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui bendros nuostatos ir Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui taikytinos bendrosios nuostatos ir panaikinamas Tarybos reglamentas (EB) Nr. 1083/2006 (toliau – ir Reglamentas 1303/2013) 2 straipsnio 36 punkte išdėstyta, kad pažeidimas – bet koks įgyvendinant ESI fondus padarytas Sąjungos teisės ar nacionalinės teisės, susijusios su jos taikymu, pažeidimas dėl ekonominės veiklos vykdytojo veiksmų ar neveikimo, kai nepagrįstas išlaidas įtraukus į Sąjungos biudžetą padaroma ar būtų padaryta žala Sąjungos biudžetui. Viešųjų pirkimų pažeidimų atveju vien tik aplinkybė, jog nekilo konkretūs, apčiuopiami padariniai, nereiškia, kad neigiamų padarinių apskritai nekilo. Taigi teisės aktas nenustato, kad finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių. Tuo tarpu nagrinėjamų pažeidimų, kurie, įvertinus pareiškėjo veiksmus laikytini pažeidžiančiu VPĮ nuostatas, todėl, esant aptartiems pažeidimams, kurie, kaip nustatyta, negali būti vertinami mažareikšmiais ir (ar) formalaus pobūdžio pažeidimais ir pareiškėjui išmokėjus netinkamas finansuoti išlaidas, susijusias su šiuo pažeidimu, padaryta žala Europos Sąjungos bendrajam biudžetui.
15. Atsižvelgiant į tai, kad pažeidimas buvo nustatytas 2020 m. spalio 28 d., Agentūra pagrįstai pažeidimui taikė Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019)3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairėmis (toliau – ir Gairės). Pareiškėjas nurodė, kad CPVA Sprendime pritaikyta finansinė korekcija yra neproporcinga padarytam pažeidimui, tačiau atsižvelgiant į nustatytas pažeidimo aplinkybes (Pirkimo būdą, Pirkime dalyvavusių tiekėjų skaičių, pažeistas VPĮ normas, pareiškėjo veiksmus), kurios nurodytos Sprendime, buvo priimtas sprendimas taikyti 5 proc. finansinę korekciją, kuri yra proporcinga padarytam pažeidimui.
II.
16. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2021 m. vasario 24 d. sprendimu pareiškėjo Administracijos skundą atmetė.
17. Teismas nustatė, kad 2017 m. balandžio 14 d. pareiškėjas su Agentūra sudarė iš Europos Sąjungos fondų lėšų bendrai finansuojamo Projekto sutartį, kuria susitarė, jog pareiškėjui skiriamas 575 411,65 Eur finansavimas. Pareiškėjas 2017 m. rugsėjo 22 d. Centrinėje viešųjų pirkimų sistemoje paskelbė apie Pirkimą. Pasiūlymus pateikė 7 tiekėjai. 2017 m. lapkričio 14 d. protokolu išrinktas galimas Pirkimo laimėtojas, tačiau jis 2017 m. lapkričio 20 d. informavo, kad dėl nenumatytų aplinkybių atsisako sudaryti sutartį, todėl 2017 m. lapkričio 29 d. protokolu laimėtoju pripažintas antroje vietoje likęs Tiekėjas, su kuriuo 2017 m. gruodžio 19 d. buvo sudaryta sutartis. 2020 m. spalio 28 d. buvo priimtas skundžiamas CPVA sprendimas, kuriuo atsakovas nusprendė taikyti 25 proc. finansinę korekciją nuo sutarties vertės, tenkančios Projektui, t. y. nuo 527 616,88 Eur. Sprendime nurodyta, jog pažeidimo tyrimo metu nustatyta netinkamų finansuoti išlaidų suma – 131 904,22 Eur. CPVA sprendime nustatyta, jog pareiškėjas, be svaraus pagrindo nustatydamas reikalavimą tiekėjams, ketinantiems dalyvauti Pirkime pasitelkiant subrangovus rangos darbams, patiems atlikti bendrastatybinius darbus, apribojo subrangovų pasitelkimo teisę ir taip neužtikrino VPĮ 49 straipsnio 1 dalyje nustatytos galimybės tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais bei pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principus. CPVA konstatavo, jog pareiškėjas, suteikdamas išskirtinę galimybę vienam tiekėjui po pasiūlymų pateikimo termino pabaigos pateikti papildomą dokumentą, kuris turėjo būti pateiktas kartu su pasiūlymų, sudarė sąlygas reikalavimų neatitinkančiam pasiūlymui tapti juos atitinkančiu, taip pakeičiant pasiūlymą iš esmės. Tokiais veiksmais pareiškėjas pažeidė VPĮ 55 straipsnio 9 dalies nuostatas bei VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo principus. Nesutikdamas su CPVA sprendimu, pareiškėjas pateikė skundą Komisijai, kuri 2020 m. gruodžio 18 d. sprendimu pareiškėjo skundą tenkino iš dalies – panaikino CPVA sprendimo dalį, kuria jam pritaikyta 25 proc. finansinė korekcija už netinkamą tiekėjo pasiūlymo vertinimą ir įpareigojo CPVA iš naujo nagrinėti finansinės korekcijos taikymo klausimą už netinkamą tiekėjo pasiūlymo vertinimą.
18. CPVA sprendime nurodė, kad pareiškėjas, be svaraus pagrindo nustatydamas reikalavimą tiekėjams, ketinantiems dalyvauti Pirkime pasitelkiant subrangovus rangos darbams, patiems atlikti bendrastatybinius darbus, apribojo subrangovų pasitelkimo teisę ir taip neužtikrino VPĮ 49 straipsnio 1 dalyje nustatytos galimybės tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais bei pažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principus. Teismas atkreipė dėmesį, jog savaime nėra draudžiama nustatyti tokias Pirkimo sąlygas, jog tam tikrus darbus atliktų tik tiekėjas: tokį reguliavimą nustato VPĮ 49 straipsnio 7 dalis. Tačiau įvertinęs Pirkimo sąlygų 2.3 punktą bei Priedą Nr. 5, kuriame nėra detalizuota, kokie darbai yra bendrastatybiniai, teismas nurodė, jog pareiškėjas visiškai nenurodė esminės užduoties (pagal VPĮ 49 str. 7 d.), nedetalizavo bendrastatybinių darbų, todėl CPVA pagrįstai konstatavo, kad pareiškėjas pažeidė VPĮ 49 straipsnio 1 dalį ir 17 straipsnio 1 dalį.
19. Teismo vertinimu, aplinkybė, kad pirkimo metu tiekėjams nekilo klausimų dėl esminių užduočių, neatleidžia pareiškėjo nuo pareigos ribojant tiekėjų teisę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais pirkimo dokumentuose esmines užduotis nustatyti aiškiai ir konkrečiai. Pareiškėjo argumentai, jog tiekėjams buvo leista subtiekėjus (subrangovus) pasitelkti specialiesiems darbams, patvirtino, jog tiekėjams buvo apribota teisė pasitelkti subtiekėjus (subrangovus).
20. Pirmosios instancijos teismas pritarė Komisijos pozicijai, kad pirkimo sąlyga, dėl kurios nėra kilęs teisinis ginčas, pati savaime nėra teisėta. Pareiškėjas ne tik aiškiai ir konkrečiai nenurodė bendrastatybinių darbų Pirkimo dokumentuose, bet ir nenurodė pagrįstų priežasčių, kodėl bendrastatybinius darbus turėtų atlikti pats tiekėjas, kodėl šie darbai priskirtini kritinei užduočiai ir kodėl yra ypatingai svarbu, kad būtent šiuos darbus atliktų pats tiekėjas. Taip pat teismas pažymėjo, jog Pirkimo sąlygos turi būti aiškios, turi būti suprantama, kokie darbai yra bendrastatybiniai, ką jie reiškia, tačiau to pareiškėjas neatliko, bendrastatybinių darbų Pirkimo sąlygose nedetalizavo. Pirkimo sąlygose pareiškėjas nenurodė, kad Pirkimo sąlygose vartojama sąvoka bendrastatybiniai darbai atitinka bendrųjų statybos darbų sąvoką, remiantis Statybos techniniu reglamentu. Be to, net ir aptartas sąlygos nurodymas Pirkimo sąlygose būtų vertinamas kaip nepakankamas, siekiant aiškiai ir konkrečiai, o ne abstrakčiai apibrėžti esmine užduotimi įvardintus darbus. Atsižvelgus į tai, teismo vertinimu, nėra pagrindo naikinti tiek CPVA, tiek Komisijos skundžiamų sprendimų dalių, kuriose konstatuotas minėtas pažeidimas.
21. Teismas pabrėžė, kad pažeidimas buvo nustatytas 2020 m. spalio 28 d., todėl atsakovas pagrįstai pažeidimui taikė Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019)3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gaires. Vadovaujantis Gairių 2.1 lentelės 13 punktu, pareiškėjui buvo pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija nuo sutarties vertės, tenkančios Projektui. Tokia finansinė korekcija yra proporcinga, adekvati padarytam pažeidimui.
22. Pareiškėjo argumentai, kad dėl Pirkimo jokių pretenzijų ar kitokio pobūdžio reikalavimų iš kitų tiekėjų nebuvo gauta, teismo įsitikinimu, nepaneigė nustatyto pažeidimo ir nepatvirtino pažeidimo mažareikšmiškumo. Teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei pažeidimai nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių. Nustatyti pažeidimai nelaikytini formaliais ar mažareikšmiais. Taigi, pretenzijų gavimas ar jų negavimas vykdant viešuosius pirkimus negali būti lemiamas dalykas sprendžiant, ar nebuvo pažeisti VPĮ reglamentuojantys principai. Be to, pačios Gairės suformuluotos taip, kai finansinės korekcijos dydis parenkamas priklausomai nuo padaryto pažeidimo pobūdžio, sunkumo, t. y. iš esmės realizuojant proporcingumo principą taikant finansines korekcijas.
III.
23. Pareiškėjas Administracija apeliaciniame skunde prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. vasario 24 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – pareiškėjo skundą tenkinti.
24. Pareiškėjas teigia, jog teismas nenustatė visų bylai svarbių aplinkybių, visapusiškai ir objektyviai jų neištyrė, kaip to reikalauja Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) nuostatos, bylą išnagrinėjo paviršutiniškai ir neišsamiai. Be to, teismas neatliko byloje surinktų faktinių duomenų analizės ir iš esmės perrašė Agentūros ir Komisijos apibendrintas išvadas.
25. Pagal VPĮ 49 straipsnio 7 dalį perkant darbus, paslaugas arba kai perkamas prekes reikia montuoti, diegti, perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali reikalauti, kad jos nurodytas esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, o jeigu pasiūlymą pateikė tiekėjų grupė, - tos grupės dalyvis. Pirkimo sąlygų 2.3 papunktyje buvo numatyta, kad pagrindiniai darbai, kuriuos privalo atlikti pats tiekėjas: bendrastatybiniai darbai, t. y. bendruosius statybos darbus turi atlikti tiekėjas. Esminė užduotis Pirkimo dokumentuose buvo nurodyta aiškiai, tiksliai, apibrėžta taip, kad tiekėjai suprato jų apimtį, nebuvo apibrėžta abstrakčiai, nes bendrieji statybos darbai yra numatyti Statybos techniniame reglamente, ir nė vienam tiekėjui, teikiant pasiūlymus, nekilo klausimų, kas yra bendrieji statybos darbai. Tiekėjams buvo leista subtiekėjus / subrangovus pasitelkti specialiems darbams – elektrotechnikos, taip pat informacinio ir aiškinamojo stendų gamybai ir įrengimui, darbo projekto parengimui įrengtų ir / ar atnaujintų statinių teisinei registracijai atlikti būtinų dokumentų parengimui (atlikti išpildomąsias nuotraukas bei kadastrinius statinių matavimus), statybos darbų užbaigimo procedūrų atlikimui ir būtinų dokumentų parengimui. Septyniems tiekėjams teikiant pasiūlymus nekilo klausimų dėl bendrastatybinių darbų apimties. Teikdami pasiūlymus jie nurodė tiek jungtinės veiklos partnerius, tiek subtiekėjus. Taip pat jie nurodė, kokius darbus atliks patys tiekėjai, o kuriuos subtiekėjai / subrangovai. Pirkimo sąlyga (2.3 papunktis), pareiškėjo manymu, neribojo tiekėjų galimybės teikti pasiūlymus sujungus savo resursus, taip pat dirbtinai neribojo ūkio subjektų grupės dalyvavimo Pirkime bei neribojo tiekėjų konkurencijos. Perkančioji organizacija neribojo nei jungtinės veiklos sudarymo galimybės, nei subrangovų / subtiekėjų visiško ribojimo, tik vadovaudamasi VPĮ 49 straipsnio 7 dalimi, nustatė esmines užduotis, kurias turėjo atlikti tiekėjas, tačiau tai jis galėjo padaryti jungdamasis. Taigi Pirkimo sąlygos atvėrė galimybę ir smulkioms bei vidutinėms įmonėms dalyvauti Pirkime ir tokia Pirkimo sąlyga, priešingai nei konstatuota, nepažeidė VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principų.
26. Pareiškėjo įsitikinimu, pritaikytos finansinės korekcijos dydis yra neadekvatus ir neproporcingas jo veiksmų pobūdžiui. Agentūra vertino tik bendras aplinkybes, tačiau neatsižvelgė ir nevertino visų aplinkybių, reikšmingų nustatant adekvačios ir proporcingos padarytam pažeidimui finansinės korekcijos dydį, bei nenurodė jokių argumentų, leidžiančių identifikuoti galima finansinį poveikį tokiu mastu, kad būtų galimybė taikyti nurodyto dydžio finansinę korekciją. Be to, atsakovas, taikydamas finansinę pataisą, neatsižvelgė į tai, jog vykdant Pirkimą ne tik kad nebuvo gauta pretenzijų dėl esminės užduoties, bet tiekėjai dėl jos net nepateikė klausimų, nes jiems buvo aišku, kokie darbai priskiriami bendriesiems statybos darbams, o kurie – specialiesiems. Taip pat nebuvo atsižvelgta į tai, kad Pirkimo sąlygos buvo suderintos su pačia Agentūra. Atsakovas neatsižvelgė į pažeidimo pobūdį ir neįvertino visų aplinkybių, susijusių su pažeidimo aplinkybėmis, neįvertino Gairėse įtvirtintų kriterijų kontekste, kad pažeidimas nelaikytinas sunkiu, yra formalus ir mažareikšmis, neįvertino, jog nebuvo padaryta finansinių nuostolių, kad pareiškėjo veiksmai jokių realių pasekmių nesukėlė. Taip pat nebuvo įvertina tai, kad iki 2017 m. liepos 1 d. VPĮ galiojo imperatyvi nuostata, kuri numatė, kad pagrindinius darbus privalo atlikti pats tiekėjas (VPĮ 24 str.
5 d.), o Pirkimas buvo paskelbtas 2017 m. rugsėjo 22 d. Pareiškėjo teigimu, Agentūra, taikydama finansinę pataisą turėjo remtis Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C92013)9527 patvirtintomis gairėmis, o ne Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452 patvirtintomis gairėmis.
27. Atsakovas Agentūra atsiliepime į apeliacinį skundą prašo pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą, o apeliacinį skundą atmesti.
28. Atsakovas pažymi, jog pareiškėjas apeliaciniame skunde kartoja skunde pirmosios instancijos teismui nurodytus argumentus, nenurodydamas, ką konkrečiai teismas vertino paviršutiniškai ir neišsamiai. Atsižvelgus į tai, nėra pagrindo tenkinti pareiškėjo apeliacinį skundą.
29. Vadovaujantis VPĮ 49 straipsniu, rėmimasis kitų ūkio subjektų pajėgumais gali būti tik tada, kai pats tiekėjas asmeniškai arba tiesiogiai neatitinka pirkimo sąlygose apibrėžtų kvalifikacijos reikalavimų, kokybės vadybos sistemos ir aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų. Pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką kitų ūkio subjektų pajėgumai pagal VPĮ 49 straipsnį suprantami tik kaip kvalifikacijos reikalavimai (įtvirtinti VPĮ 47 str.) ir kokybės vadybos sistemos ir aplinkos vadybos sistemos standartai (įtvirtinti VPĮ 48 str.). Taigi nėra tokių pajėgumų, kurių kitas ūkio subjektas negalėjo perduoti tiekėjui. Tuo atveju, jei tiekėjo ir trečiojo asmens bendradarbiavimas pagrįstas tik dalies reikalingų darbų atlikimu, paslaugų teikimu ar prekių tiekimu sutarties vykdymo metu, tuomet taikomos VPĮ 88 straipsnio nuostatos, o ne VPĮ 49 straipsnis. Įstatymų leidėjas nustatė, kad iš esmės nėra tokių pajėgumų, kurių kitas ūkio subjektas negalėtų perduoti tiekėjui, o rėmimasis kitų ūkio subjektų pajėgumais gali būti tik tada, kai pats tiekėjas asmeniškai arba tiesiogiai neatitinka pirkimo sąlygose apibrėžtų kvalifikacijos reikalavimų, kokybės vadybos sistemos ir aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų, ir bendradarbiauja su kitu ūkio subjektu, siekdamas įrodyti kvalifikacijos reikalavimų atitiktį pirkimo procedūrų vykdymo metu, nes jo nuosavi ištekliai (pajėgumai) yra nepakankami, informuodamas apie tai perkančiąją organizaciją. Šios bendros taisyklės išimtis yra įtvirtinta VPĮ 49 str. 7 d., kurios taikymui nustatytos trys kumuliatyvios sąlygos. Remiantis bendruoju teisės principu, nustatančiu, kad, bet kokios išimtys negali būti aiškinamos plečiamai, todėl darytina išvada, kad ir nagrinėjamo darbų Pirkimo atveju, pareiškėjas turėjo ribotą diskreciją Pirkimo sąlygose nustatyti ribojančias sąlygas tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais.
30. Atsakovas nesutinka su pareiškėjo poziciją, jog Pirkimo sąlygose buvo aiškiai ir konkrečiai nurodytos esminės užduotys, kurių atlikimui tiekėjas negalėjo pasitelkti kitų ūkio subjektų pajėgumų, ir nurodo, kad pareiškėjas tik nurodė, kad bendrastatybinius darbus privalės atlikti pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, tačiau šių darbų Pirkimo sąlygose aiškiai ir konkrečiai neapibrėžė, neišskyrė ir / ar nedetalizavo, t. y. aiškiai ir konkrečiai Pirkimo sąlygose nenurodė, kokius darbus Pareiškėjas laiko bendrastatybiniais darbais, nes nei iš Pirkimo sąlygose apibrėžto Pirkimo objekto, nei iš Pirkimo dokumentų visumos, nėra galimybės identifikuoti, kurie darbai yra laikytini bendrastatybiniais darbais, todėl CPVA pagrįstai vertino, kad tokiu būdu pareiškėjas neįgyvendinimo vienos iš VPĮ 49 straipsnio 7 dalyje įtvirtintos privalomos sąlygos. Be to, pareiškėjas nepateikė nei vieno pagrįsto argumento, kodėl bendrastatybinius darbus turėtų atlikti pats tiekėjas, kodėl šie darbai priskirtini kritinei užduočiai (kokia jų išskirtinė specifika) ir kodėl jam buvo ypatingai svarbu, kad būtent visus šiuos darbus atliktų pats tiekėjas. Aplinkybę, kad Pirkimo sąlygose aiškiai ir konkrečiai nebuvo išskirtos esminės užduotys, o tiekėjams buvo sunku identifikuoti, kokiems darbams tiekėjai galėjo pasitelkti kitus ūkio subjektus, patvirtina ir tai, kad Pirkime dalyvavusių tiekėjų pateikti pasiūlymai, kuriuose buvo nurodomi ne konkretūs darbai, kuriems tiekėjai pasitelks subtiekėjus, o pažymint procentą darbų, kuriuos atliks subtiekėjai. Pirkimo sąlygose esminių užduočių neapibrėžimas negali būti pateisinamas aplinkybe, kad tiekėjai neginčijo Pirkimo procedūrų ir / ar Pirkimo sąlygų, o tiekėjų pasiūlymų pateikimas taip pat neeliminuoja nustatytų Pirkimo pažeidimų, nes priešingas tiekėjų teisių aiškinimas yra nesuderinamas su veiksmingos tiekėjų teisių apsaugos įgyvendinimu.
31. Pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką vien tik aplinkybė, jog nekilo konkretūs, apčiuopiami padariniai, nereiškia, kad neigiamų padarinių apskritai nekilo. Teisės aktai nenustato, kad finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių. Teismas pažymėjo, kad net ir formalūs viešojo pirkimo trūkumai konkrečioje situacijoje gali patvirtinti, kad pirkimas buvo atliktas pažeidžiant skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitus pagrindinius viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvus. Vien tik šių principų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, nes tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais. Šiuo atveju pareiškėjas, pažeisdamas VPĮ normas, nepagrįstai apribojo tiekėjams galimybę remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. Taigi pareiškėjas savo veiksmais pažeidė ne tik pirkimo procedūras reglamentuojančių VPĮ nuostatas, bet ir VPĮ įtvirtintus principus, o kiekvienas viešųjų pirkimų principų pažeidimas, vertinant nustatytus pažeidimus, laikytinas esminiu. Kadangi pažeidimas buvo nustatytas 2020 m. spalio 28 d., todėl atsakovas pagrįstai nustatytam pažeidimui taikė Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019) 3452 patvirtintas gaires. Agentūra, vadovaudamasi Gairėmis, tinkamai nustatė taikytiną finansinės korekcijos dydį, kuris yra proporcingas nustatytam pažeidimui, todėl nėra jokio teisinio ar faktinio pagrindo taikytos finansinės korekcijos naikinti ir / ar ją mažinti.
Teisėjų kolegija
konstatuoja:
IV.
32. Nagrinėjamoje byloje ginčas kilo dėl viešosios įstaigos Centrinės projektų valdymo agentūros 2020 m. spalio 28 d. sprendimo Nr. IT01 dalies, kuria buvo pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija nuo sutarties vertės, tenkančios projektui.
33. Pirmosios instancijos teismas skundžiamu sprendimu atmetė pareiškėjo skundą. Pareiškėjas apeliaciniame skunde nesutinka su pirmosios instancijos teismo sprendimu ir teigia, kad teismas netinkamai įvertino bylai reikšmingas aplinkybes, teismo sprendimas yra nemotyvuotas, priimtas neatlikus išsamaus, visapusiško įrodymų tyrimo, netinkamai ir subjektyviai įvertinus byloje esančius įrodymus.
34. Pagal ABTĮ 140 straipsnio 1 dalį teismas, apeliacine tvarka nagrinėdamas bylą, patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas apeliacinio skundo ribų. Pažymėtina, kad byloje nenustatytos aplinkybės, dėl kurių turėtų būti peržengtos apeliacinio skundo ribos, bei nenustatyti sprendimo negaliojimo pagrindai, nurodyti ABTĮ 146 straipsnio 2 dalyje (ABTĮ 140 str. 2 d.), todėl apeliacinės instancijos teismas šią bylą apeliacine tvarka nagrinėja ir patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas apeliacinio skundo ribų (ABTĮ 140 str. 1 d.).
35. Vadovaujantis ABTĮ 142 straipsnio 3 dalimi, pirmosios instancijos teisme ištirti įrodymai apeliacinėje instancijoje gali būti pakartotinai arba papildomai tiriami tik tuomet, jeigu teismas pripažino, jog tai būtina. Tai reiškia, jog apeliacija administraciniame procese yra ne pakartotinis bylos nagrinėjimas, o jau priimto teismo sprendimo teisėtumo ir pagrįstumo tikrinimas, remiantis jau byloje esančia medžiaga. Apeliacinis procesas nėra bylos nagrinėjimo pirmosios instancijos teisme pratęsimas. Apeliacinės instancijos teismas paprastai bylą gali tikrinti tik ta apimtimi, kuria byla buvo išnagrinėta pirmosios instancijos teisme ir kuri buvo užfiksuota pirmosios instancijos teismo sprendimu (žr., pvz., LVAT 2007 m. rugsėjo 5 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A556-747/2007; 2013 m. birželio 11 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A822-1321/2013).
36. Teisėjų kolegija nesutinka su apeliacinio skundo argumentais, kad pirmosios instancijos teismo sprendimas yra nemotyvuotas, kad pirmosios instancijos teismas, spręsdamas kilusį ginčą, neatliko išsamaus, visapusiško įrodymų tyrimo, kad netinkamai ir subjektyviai įvertino byloje esančius įrodymus. Šiuo aspektu primintina, kad pagal LVAT jurisprudenciją teismas gali sutikti su vienos iš ginčo šalių pozicija ir ja remtis, be to, teismas taip pat neprivalo atsakyti į visus skundo argumentus ir gali pasisakyti dėl skunde formuluojamų esminių pareiškėjo prieštaravimų administravimo subjekto priimtam administraciniam aktui / sprendimui.
37. Pagal ABTĮ 56 straipsnio 1 dalį, faktą galima pripažinti įrodytu, jeigu byloje esančių įrodymų pagrindu susiformuoja teismo įsitikinimas to fakto buvimu. Įrodymų vertinimas pagal ABTĮ 56 straipsnio 7 dalį reiškia, jog bet kokios ginčui išspręsti reikšmingos informacijos įrodomąją vertę nustato teismas pagal vidinį savo įsitikinimą, pagrįstą visapusišku ir objektyviu aplinkybių, kurios buvo įrodinėjamos proceso metu, išnagrinėjimu, vadovaudamasis įstatymais, taip pat teisingumo ir protingumo kriterijais. Įvertindamas įrodymus, teismas turi įvertinti kiekvieno įrodymo įrodomąją reikšmę ir iš įrodymų viseto duomenų padaryti išvadas. Vertinant kiekvieno įrodymo įrodomąją reikšmę reikia nustatyti, koks jo ryšys su įrodinėjimo dalyku, ar tas įrodymas yra leistinas, patikimas, ar nėra suklastojimo požymių, ar tinkamai buvo paskirstytos įrodinėjimo pareigos, ar nepaneigtos pagal įstatymus nustatytos prezumpcijos, ar yra prejudicinių faktų. Vertindamas įrodymų visetą, teismas turi įsitikinti, kad pakanka duomenų išvadai, jog tam tikri faktai egzistavo arba neegzistavo, kad nėra esminių prieštaravimų, paneigiančių tokias išvadas.
38. Atkreiptinas dėmesys, kad EŽTT praktikoje nurodyta, jog pareigos nurodyti priimto sprendimo motyvus apimtis gali skirtis priklausomai nuo sprendimo prigimties ir turi būti analizuojama konkrečių bylos aplinkybių kontekste (žr. 1994 m. balandžio 19 d. sprendimą byloje Nr. 16034/90 Van de Hurk v Netherlands; 1997 m. gruodžio 19 d. sprendimą byloje Nr. 20772/92 Helle v Finland; 1999 m. sausio 21 d. sprendimą byloje Nr. 30544/96 G. R. v Spain). LVAT jurisprudencijoje aiškinant ABTĮ normas (ABTĮ 15 str. 1 d.) taip pat ne kartą pažymėta, kad įstatymo reikalavimas motyvuoti teismo sprendimą nereiškia įpareigojimo teismui atsakyti į kiekvieną proceso dalyvio argumentą, kad sprendimą nemotyvuotu galima laikyti tik tais atvejais, kai neatsakyta į visus pareiškėjo pareikštus pagrindinius reikalavimus, kai sprendime iš viso nėra motyvuojamosios dalies arba iš jos neaišku kokiais įrodymais ir teisės aktais remiantis prieita prie išvadų, pateiktų sprendimo rezoliucinėje dalyje (žr. LVAT 2008 m. gruodžio 5 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P444-196/2008; 2009 m. liepos 24 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P756-151/2009; 2009 m. lapkričio 6 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P525-194/2009).
39. Teisėjų kolegija, apeliacinio skundo ribose patikrinusi pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neturi pagrindo nesutikti su pirmosios instancijos teismo išvadomis. Pirmosios instancijos teismas išsamiai, visapusiškai ir objektyviai ištyrė ir įvertino administracinėje byloje nustatytus faktus, atskleidė bylos esmę ir priėmė sprendimą, jog atsakovas pagrįstai paskyrė sankciją pareiškėjui. Apeliaciniame skunde naujų argumentų, kurie nebūtų buvę įvertinti pirmosios instancijos teisme, nėra pateikta. Priimdamas ginčijamą sprendimą, pirmosios instancijos teismas nepažeidė įrodymų vertinimo taisyklių, sprendime išdėstė argumentus, su kuriais apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija sutinka, todėl papildomai jų nekartoja, o tik akcentuoja esminius kilusio ginčo aspektus.
40. Byloje ginčijamu atsakovo 2020 m. spalio 28 d. sprendimu Nr. IT01 pareiškėjui pritaikyta 5 proc. finansinė korekcija nuo sutarties vertės, tenkančios projektui, dėl to, kad pareiškėjas Pirkimo sąlygose nustatė reikalavimą, jog tiekėjas pats atliktų bendrastatybinius darbus, t.y. toks reikalavimas įvertintas kaip nepagrįstas ir neproporcingas Pirkimo objektui, ir tuo buvo pažeista Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 1 dalyje numatyta galimybė tiekėjams remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, taip pat Viešųjų pirkimų įstatymo 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtinti proporcingumo, nediskriminavimo ir skaidrumo principai.
41. Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 1 dalimi yra nustatyta bendra teisės norma, numatanti, kad tiekėjas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. Apeliantas neigia padarytą pažeidimą remdamasis Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 7 dalimi, kurioje numatyta išimtis iš bendros normos, nustatanti, jog perkant darbus, paslaugas arba kai perkamas prekes reikia montuoti, diegti, perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose gali reikalauti, kad jos nurodytas esmines užduotis atliktų pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, o jeigu pasiūlymą pateikė tiekėjų grupė, – tos grupės dalyvis.
42. Vertinant Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 7 dalyje įtvirtintos normos turinį pažymėtina, kad šios normos taikymui yra nustatytos trys kumuliatyvios sąlygos: 1) pirkimo objektu gali būti darbai, paslaugos arba prekės, kurias reikia montuoti, diegti; 2) perkančioji organizacija pirkimo sąlygose turi nustatyti esmines užduotis; 3) esminės užduotys gali būti vykdomos tik savarankiško tiekėjo arba ūkio subjektų grupės konkretaus nario.
43. Pareiškėjo Pirkimo sąlygos (Komisijos byla, 1 t., b. l. 36-54) tvirtina, jog pareiškėjas vykdė darbų pirkimą, todėl darytina išvada, jog jo vykdytas pirkimas atitiko Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 7 dalyje įtvirtintos normos pirmąją sąlygą.
44. Vertinant ar pareiškėjo vykdytas pirkimas atitiko Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 7 dalyje įtvirtintos normos antrąją sąlygą - perkančioji organizacija pirkimo sąlygose turi nustatyti esmines užduotis – pažymėtina, kad Viešųjų pirkimų įstatymas esminės užduoties sąvokos nepateikia. Tačiau vadovaujantis Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ESTT) sprendimais, galima konstatuoti, kad esminių užduočių įtvirtinimas pirkimo sąlygose turi būti išimtinis, atsižvelgiant į sutartyje apibrėžtą ekonominės veiklos sektorių, darbų pobūdį, subrangovų kvalifikaciją ir pan. bei subrangos ribojimas gali būti pateisinamas, jeigu juo siekiama teisėto bendrojo intereso, tikslo ir jis atitinka proporcingumo principą, t. y. jis tinkamas šio tikslo įgyvendinimui užtikrinti ir neviršija to, kas būtina jam pasiekti. Tuo atveju, kai, vertinant konkretų pirkimą ir su juo susijusias aplinkybes nustatoma, kad subrangos ribojimas yra pateisinamas minėtomis išskirtinėmis aplinkybėmis, tuomet perkančioji organizacija privalo esmines užduotis apibrėžti aiškiai, tiksliai, kad tiekėjai suprastų jų apimtį, taip pat esminės užduotys negali būti apibrėžtos abstrakčiai (ESTT 2019 m. lapkričio 27 d. sprendimas byloje Tedeschi Srl, C-402/18; 2016 m. liepos 14 d. sprendimas byloje Wroclaw, C-406/14; 2019 m. rugsėjo 26 d. sprendimas byloje Vitalo SpA, C-63/18). 2017 m. balandžio 6 d. sprendimas byloje Borta, C-298/15).
45. Apeliantas teigia, kad jis Pirkimo sąlygose aiškiai ir konkrečiai nurodė esmines užduotis, kurių atlikimui tiekėjas negalėjo pasitelkti kitų ūkio subjektų pajėgumų. Apeliacinės instancijos teismas kritiškai vertina šiuos apelianto argumentus, nes jie neatitinka faktinių aplinkybių. Pareiškėjas Pirkimo sąlygose tik nurodė, kad bendrastatybinius darbus privalės atlikti pats pasiūlymą pateikęs tiekėjas, tačiau šių darbų Pirkimo sąlygose aiškiai ir konkrečiai neapibrėžė, neišskyrė ir / ar nedetalizavo, t. y. aiškiai ir konkrečiai Pirkimo sąlygose nenurodė, kokius darbus Pareiškėjas laiko bendrastatybiniais darbais, nes nei iš Pirkimo sąlygose apibrėžto Pirkimo objekto, nei iš Pirkimo dokumentų visumos, nėra galimybės identifikuoti, kurie darbai yra laikytini bendrastatybiniais darbais. Be to pažymėtina, kad pareiškėjo pirkimo dokumentuose nurodyti darbai yra dalomi, t. y. jie suskirstyti į atskiras grupes, nėra technologiškai tarpusavyje susiję taip, kad jų negalėtų atlikti atskiri subrangovai. Todėl konstatuotina, jog tiek atsakovas, tiek pirmosios instancijos teismas pagrįstai vertino, kad tokiu būdu Pareiškėjas neįgyvendinimo vienos iš Viešųjų pirkimų įstatymo 49 straipsnio 7 dalyje įtvirtintos privalomos sąlygos (antrosios) bei pažeidė šio įstatymo 49 straipsnio 1 dalį ir 17 straipsnio 1 dalį.
46. Pagal Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 patvirtintų Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių 464 punktą pareiškėjas, kaip perkančioji organizacija, yra atsakingas už Viešųjų pirkimų įstatymo ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi. Byloje nagrinėjamas pažeidimas buvo nustatytas 2020 m. spalio 28 d., todėl pažeidimui pagrįstai taikytos Europos Komisijos 2019 m. gegužės 14 d. sprendimu Nr. C(2019)3452, kuriuo nustatomos su Sąjungos finansuotomis išlaidomis susijusių finansinių pataisų, kurias reikia atlikti dėl taikytinų viešųjų pirkimų taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairės.
47. Vadovaujantis Gairių 2.1 lentelės 13 punktu, kuriame nurodoma, kad pažeidimas nustatomas nepagrįsto subrangos apribojimo atvejais, kai pirkimo dokumentuose (pvz., techninėse specifikacijose) nustatyti naudojimosi subrangovų paslaugomis apribojimai dėl sutarties dalies, kuri abstrakčiai nustatyta kaip procentinė šios sutarties dalis, neatsižvelgiant į galimybę patikrinti galimų subrangovų pajėgumus ir nenurodant esminio susijusių užduočių pobūdžio ir taikoma 5 proc. pataisos norma. Nagrinėjamu atveju pareiškėjui buvo pritaikyta būtent 5 proc. finansinė korekcija nuo sutarties vertės, tenkančios Projektui. Teismo vertinimu, tokia finansinė korekcija yra proporcinga, adekvati padarytam pažeidimui.
48. Teismas atmeta kaip nepagrįstus apelianto argumentus, kad pažeidimas formalus ir mažareikšmis. Aplinkybės, kad dėl Pirkimo jokių pretenzijų ar kitokio pobūdžio reikalavimų iš kitų tiekėjų nebuvo gauta, nepaneigia nustatyto pažeidimo ir nepatvirtina pažeidimo mažareikšmiškumo. Teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei pažeidimai nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių. Šioje byloje nustatyti pažeidimai nelaikytini formaliais ar mažareikšmiais. Pažymėtina, kad Gairės suformuluotos taip, kad jos savyje inkorporuoja proporcingumo principą taikant atitinkamas finansines korekcijas, t.y. finansinės korekcijos dydis parenkamas priklausomai nuo padaryto pažeidimo pobūdžio, sunkumo.
49. Apibendrinant konstatuotina, kad pirmosios instancijos teismas bylą išnagrinėjo pilnai ir visapusiškai, teisingai vertino byloje surinktus įrodymus, tinkamai aiškino ir taikė materialinės teisės normas, procesinės teisės normų pažeidimų nepadarė, todėl priėmė teisėtą ir pagrįstą sprendimą, kurį keisti ar naikinti pagrindo nėra.
Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 1 punktu, teisėjų kolegija
nutaria:
Pareiškėjo Panevėžio rajono savivaldybės administracijos apeliacinį skundą atmesti.
Vilniaus apygardos administracinio teismo 2021 m. vasario 24 d. sprendimą palikti nepakeistą.
Nutartis neskundžiama.
Teisėjai Laimutis Alechnavičius
Ramūnas Gadliauskas
Dalia Višinskienė