Civilinė byla Nr. e2A-452-553/2021

Teisminio proceso Nr. 3-61-3-02138-2020-1

Procesinio sprendimo kategorija 2.6.35

 (S)

LIETUVOS APELIACINIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2021 m. balandžio 27 d.

Vilnius

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Danutės Gasiūnienės, Danguolės Martinavičienės ir Aldonos Tilindienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja),

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal atsakovės Viešųjų pirkimų tarnybos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos teismo 2020 m. lapkričio 16 d. sprendimo civilinėje byloje pagal ieškovės Vilniaus miesto savivaldybės administracijos ieškinį atsakovei Viešųjų pirkimų tarnybai, tretieji asmenys – Lietuvos Respublikos švietimo, mokslo ir sporto ministerija, akcinė bendrovė „Axis Industries“, uždaroji akcinė bendrovė „Venetus Capital“, uždaroji akcinė bendrovė „Kauno Arena“ dėl vertinimo išvados koncesijos suteikimo procedūrose teisėtumo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I.                      Ginčo esmė

1.       Ginčas kilo dėl Viešųjų pirkimų tarnybos išvados koncesijos suteikimo procedūrose teisėtumo ir pagrįstumo.

2.       Ieškovė Vilniaus miesto savivaldybės administracija pareiškė ieškinį, kuriame prašė pripažinti neteisėta ir panaikinti Viešųjų pirkimų tarnybos 2020 m. gegužės 20 d. vertinimo išvadą Nr. 4S-463(7.33E) (toliau – ir vertinimo išvada), kuria Viešųjų pirkimų tarnyba įpareigojo Vilniaus miesto savivaldybės administraciją ir Švietimo, mokslo ir sporto ministeriją, kaip suteikiančiąsias institucijas, nutraukti vykdomo projekto „Daugiafunkcinis sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo kompleksas“ (toliau – ir daugiafunkcinis sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo kompleksas) koncesijos suteikimo procedūras.

3.       Nurodė, kad kartu su Lietuvos Respublikos švietimo, mokslo ir sporto ministerija (toliau – Švietimo, mokslo ir sporto ministerija) vykdo projekto „Daugiafunkcinis sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo kompleksas“ koncesijos suteikimo konkursą, kurio laimėtoju pripažinta ūkio subjektų grupė, susidedanti iš trečiųjų asmenų uždarosios akcinės bendrovės (toliau – UAB) „Axis Industries“, UAB „Venetus Capital“ ir UAB „Kauno Arena“.

4.       Lietuvos Respublikos generalinės prokuratūros (toliau – Generalinė prokuratūra) pavedimu atlikusi Koncesijos suteikimo procedūrų vertinimą, Viešųjų pirkimų tarnyba priėmė vertinimo išvadą, kuria įpareigojo suteikiančiąsias institucijas nutraukti koncesijos suteikimo procedūras tuo pagrindu, kad projektas neatitinka koncesijos požymių, kadangi koncesininkas pagal konkurso sąlygas ir koncesijos sutarties projektą, patvirtintą Vilniaus miesto savivaldybės tarybos 2019 m. gruodžio 18 d. sprendimu Nr. 1-359, specialiai koncesijos sutarties vykdymui įsteigta tikslinė projekto bendrovė (kartu su koncesininku toliau – ir privatus subjektas) neprisiima didžiosios dalies rizikos, kaip to reikalauja Lietuvos Respublikos koncesijų įstatymas (toliau – Koncesijų įstatymas).

5.       Ieškovės nuomone, vertinimo išvada yra nepagrįsta, grindžiama grubiomis fakto ir teisės klaidomis, neatitinka projekto faktinės situacijos, koncesijos sutarties nuostatų ir koncesijų teisinio reglamentavimo. Didžioji dalis veiklos vykdymo rizikos, kuri apima realias paklausos, pasiūlos bei atvirumo rinkos pokyčiams rizikas, tenka privačiam subjektui.

6.       Daugiafunkcinį kompleksą sudaro daug objektų – viešųjų kultūros ir sporto renginių infrastruktūra (15 000 sėdimų vietų stadionas su susijusia infrastruktūra, įskaitant stovėjimo aikšteles), toliau – stadionas; neformaliojo ugdymo veiklai skirti sporto infrastruktūros objektai (lengvosios atletikos stadionas, 3 futbolo aikštės, 4 universalios sporto salės, meninės gimnastikos, bokso, imtinių, fizinio pasirengimo salės ir kt.) su susijusia infrastruktūra – daugiau nei 56 000 kv. m., toliau – sporto objektai; vaikų darželis (daugiau nei 7 000 kv. m); kultūrinio ugdymo centras ir biblioteka (apie 1 600 kv. m); sporto muziejus (apie 1 500 kv. m).

7.       Visus nurodytus objektus turės suprojektuoti, savo (nuosavomis ar skolintomis) lėšomis pastatyti per 3 m. nuo koncesijos sutarties įsigaliojimo ir tada dar 22 m. prižiūrėti bei eksploatuoti, t. y. tuose objektuose vykdyti komercinę veiklą bei gauti už tai pajamas (išskyrus vaikų darželį, biblioteką ir sporto muziejų) būtent privatus subjektas. Tik užbaigus komplekso statybas, privatus subjektas galės pradėti teikti koncesijos sutartyje numatytas paslaugas ir už jų teikimą gauti metinį atlyginimą. Jeigu kuri nors komplekso dalis ar atskiras objektas, ar net jo dalis negalės būti naudojama paslaugoms teikti ir suteikiančiųjų institucijų poreikiams, už tokį laikotarpį nebus mokama proporcinga viso metinio atlyginimo dalis. Visa tai rodo, kad privačiam subjektui tenka visa projekto pasiūlos rizika.

8.       Suteikiančiųjų institucijų mokėjimai nėra „veiklos nuostolių kompensavimas“, bet yra mokėjimai privačiam subjektui už šios pagal koncesijos sutartį teikiamas paslaugas, ir sudaro mažą privataus subjekto pajamų iš koncesijos sutarties dalį. Privatus subjektas bus atsakingas už konkurencijos, verslo cikliškumo bei susijusias rizikas, nes būtent jam ir iš jo lėšų reikės užtikrinti, kad stadionas, sporto objektai, kita paslaugų teikimui naudojama infrastruktūra būtų konkurencinga, generuotų pastovią paklausą. Visos šios rizikos yra tikėtinos, realios, o privatus subjektas prisiima riziką, kad jis gali neužtikrinti pagal koncesijos sutartį reikalaujamos pasiūlos arba dėl rinkos pokyčių gali neužsitikrinti reikiamos paklausos ir dėl to negauti pajamų net veiklos išlaidų padengimui, nors savo įsipareigojimus vykdytų tinkamai bei veiktų rūpestingai ir atsakingai.

9.       Ieškovė nesutiko su vertinimo išvados argumentais, kad projekto dalyviui sudarius finansavimo (paskolos gavimo) sutartį su finansuotoju, o šiam – tiesioginį susitarimą su suteikiančiosiomis institucijomis, pagal kurį, be kita ko, finansuotojui pereina privataus subjekto reikalavimo teisė į suteikiančiųjų institucijų pagal koncesijos sutartį mokėtino metinio atlyginimo dalį (M1), suteikiančiosioms institucijoms perėjo ir statybų bei finansavimo rizikos. Šios rizikos ne tik neperėjo suteikiančiosioms institucijos – jos dar ir sumažėjo, kadangi į projekto vykdymo priežiūrą įtrauktas naujas subjektas – finansuotojas – suinteresuotas tinkamu koncesijos sutarties vykdymu, griežtu privataus subjekto veiklos stebėjimu, nes rizikuojama neatgauti savo paskolos. Todėl reikalavimo teisės į metinio atlyginimo dalį M1 perleidimas finansuotojui niekaip nepakeičia statybos ir finansavimo rizikų paskirstymo tarp suteikiančiųjų institucijų.

10.       Pabrėžė, kad reikalavimo teisės perleidimas reiškia tik tai, jog kai suteikiančioms institucijoms pagal pradinę koncesijos sutartį ir atsiranda prievolė mokėti skolą – metinio atlyginimo dalį M1, šių mokėjimų gali reikalauti ne pradinis kreditorius, o reikalavimo teisės perėmėjas – finansuotojas, tačiau dėl tokio reikalavimo teisės perėmimo suteikiančiųjų institucijų įsipareigojimų apimtis nepasikeičia. Suteikiančios institucijos bet kuriuo atveju turės mokėti M1 tik tada ir tik tokia apimtimi, kiek projekto bendrovė tinkamai vykdys savo įsipareigojimus pagal koncesijos sutartį, o nevykdant ar netinkamai vykdant sutartį finansuotojas neturės teisinio pagrindo reikalauti šių lėšų iš suteikiančiųjų institucijų ir jo paskolos grąžinimą toliau privalės užtikrinti projekto bendrovė. Niekur koncesijos sutartyje nenumatyta, kad suteikiančiosios institucijos perima Projekto bendrovės skolą finansuotojui, suteiktą projekto įgyvendinimui ir tampa finansuotojo skolininkais vietoje Projekto bendrovės.

11.       Toks koncesijos finansavimo modelis, kaip šiuo atveju, yra įprastos ir gerosios nacionalinės bei tarptautinės projekto praktikos pavyzdys, įprastas Lietuvoje ir Europoje, rekomenduotinas ir visiškai atitinkantis kompetentingų institucijų išaiškinimus ir rekomendacijas koncesijų projektams būdas, nes užtikrina palankesnes projektų finansavimo sąlygas, mažina viešojo sektoriaus rizikas ir užtikrina didesnę projektų įgyvendinimo kontrolę, tinkamo ir sėkmingo įgyvendinimo tikimybę, tokie identiški tiesioginiai susitarimai yra sudaromi ir kituose Lietuvos įgyvendinamuose projektuose. Koncesijų įstatymas tiesiogiai numato, kad prie koncesijos sutarties yra sudaromos papildomos sutartys su projekto finansuotojais, o Centrinės projektų valdymo agentūros (toliau – CPVA) patvirtintose metodinėse rekomendacijose numatyta, kad laikinas finansuotojo įstojimas vietoje privataus subjekto naudingas viešajam sektoriui, kadangi padidina tikimybę, jog įgyvendinamas projektas nežlugs ir bus užtikrintas tinkamas paslaugų teikimas; siekiant paskatinti finansuotojus teikti finansavimą, jiems suteikiama tam tikra jų teisių apsauga – leidimas įkeisti privataus subjekto pinigų srautus, laikinai vykdyti privataus subjekto prievoles ir pan.

12.       Įpareigojimas nutraukti koncesijos suteikimo procedūras yra akivaizdžiai neproporcingas, nes tai galima daryti tik esant esminiam pažeidimui, kaip kraštutinę priemonę. Viešųjų pirkimų tarnybos tariamai nustatytus pažeidimus galima ištaisyti grįžtant į derybų stadiją ir susiderėti dėl tokių nuostatų, kurios, anot Viešųjų pirkimų tarnybos, tenkintų koncesijų teisinį reglamentavimą. Taikoma priemonė neproporcinga ir dėl to, kad: i) Konkursu siekiama įgyvendinti strategiškai Lietuvos visuomenei reikšmingą projektą; ii) į jau 6 m. trunkantį procesą ieškovė investavo itin daug žmogiškųjų ir finansinių išteklių, į projekto įgyvendinimą įtraukta daug institucijų, pasitelkta specialių žinių turinčių ekspertų; iii) projekto įgyvendinimas suteiktų 68 476 000 Eur dydžio ekonominę grynąją dabartinę naudą; iv) nutraukus koncesijos procedūras ieškovės ir kitų valdžios bei savivaldos institucijų reputacijai bus padaryta didžiulė žala; v) projekto žlugimas turėtų neigiamą poveikį Lietuvos viešojo sektoriaus galimybėms įgyvendinti viešojo ir privataus sektorių partnerystės projektus.

13.       Atsakovė viršijo teisės aktuose nustatytą savo kompetenciją – sprendė dėl neva silpnų suteikiančiųjų institucijų galimybių derėtis, finansinių koncesijos sutarties aspektų ir projekto įgyvendinimo būtinumo bei naudos suteikiančiosioms institucijoms, o tokius vertinimus kompetentinga atlikti metodinę pagalbą viešojo ir privataus sektorių partnerystės projektuose teikianti CPVA, Viešojo ir privataus sektorių partnerystės projektų komisija, Lietuvos Respublikos finansų ministerija, Lietuvos Respublikos Vyriausybė (toliau – Vyriausybė), Vilniaus miesto savivaldybės kontrolierius ir taryba. Ar konkretus projektas yra koncesija ir galėtų būti įgyvendinamas koncesijos būdu, sprendžia kompetentingos viešojo ir privataus sektorių partnerystės taisyklėse nurodytos institucijos ir subjektai. Nagrinėjamu atveju tai patvirtino visos kompetentingos institucijos, ir jokie teisės aktai nenumato galimybės pakeisti projekto įgyvendinimo būdo jo įgyvendinimo eigoje, t. y. jau privataus partnerio atrankos konkurso eigoje. Viešųjų pirkimų tarnyba gali tik konsultuoti ir vykdyti konkurso atrankos procedūrų priežiūrą, tačiau negali vertinti projekto įgyvendinimo koncesijos būdu tikslingumo, suteikiančiųjų institucijų galimybių įgyvendinti projektą koncesijos būdu ar koncesijos naudingumo suteikiančiosioms institucijoms.

14.       Atsakovė Viešųjų pirkimų tarnyba atsiliepime į ieškinį prašė jį atmesti. Nurodė, kad vykdydama Generalinės prokuratūros 2020 m. kovo 6 d. raštu pateiktą pavedimą įvertinti projektą, įpareigojo ieškovę sustabdyti koncesijos sutarties sudarymo procedūrą iki atsakovė pateiks dokumentų, susijusių su koncesija ir priimtų sprendimų įvertinimą.

15.       Viešojo ir privataus sektoriaus partnerystė gali būti įgyvendinama keliais skirtingais būdais: a) sudarant valdžios ir privataus subjektų partnerystės sutartis, kai viešojo subjekto mokėjimai yra pagrindinė projekto gyvavimo prielaida; arba b) koncesijos būdu, kai pagrindinis privataus partnerio įdėtų investicijų ir vėliau vykdomos veiklos sąnaudų finansavimo šaltinis yra pajamos iš vartotojų už jiems teikiamas viešąsias paslaugas.

16.       Koncesijos atveju viešasis sektorius privačiam partneriui suteikia tik teisę eksploatuoti infrastruktūrą ir ją naudojant generuoti pajamas iš trečiųjų šalių; koncesijos tipo sutartis yra sutartis dėl infrastruktūros objekto projektavimo, statybos, eksploatavimo ir priežiūros, kai privatus sektorius finansuoja infrastruktūros objekto statybą ir prisiimą riziką, kad neatgaus jo įdėtų investicijų, prisiima statybos, finansavimo ir teikiamų viešųjų paslaugų kokybės rizikas.

17.       Koncesininko atlyginimą sudaro tik teisės užsiimti atitinkama veika suteikimas ir pajamos iš tokios veiklos arba teisės suteikimas ir pajamos iš veiklos kartu su atlyginimu, mokamu koncesininkui suteikiančiosios institucijos pagal jos prisiimtą riziką; viešojo sektoriaus atlygis koncesininkui gali būti mokamas, kai viešas sektorius, siekdamas užtikrinti koncesininko teikiamų paslaugų prieinamumą, pvz., mažas pajamas gaunantiems asmenims, įpareigoja koncesininką šioms vartotojų grupėms nustatyti finansinę prasme nepagrįstą kainą.

18.       Koncesijos modelio esmė yra tai, kad viešasis sektorius, dažnai neturėdamas pakankamai reikalingų lėšų, perduoda viešojo sektoriaus funkcijoms priskirtą veiklą vykdyti privačiam subjektui, o privatus subjektas investuoja į šią veiklą ir jai vykdyti reikalingą turtą, už tai gaudamas atlygį iš tokios veiklos (galutinių vartotojų) arba atlygį iš tokios veiklos kartu su viešojo sektoriaus mokamu atlyginimu. Jeigu viešasis sektorius, užbaigus objektą, sumokėtų už objekto projektavimą ir statybą, tai niekuo nesiskirtų nuo viešojo pirkimo sutarties.

19.       Atsakovės sprendimą įpareigoti nutraukti koncesijos suteikimo procedūrą lėmė ne vien tiesioginio susitarimo sąlygos, bet koncesijos, kaip viešojo ir privataus sektoriaus partnerystės būdo, pasirinkimo neteisėtumas, taikymo negalimumas, neatitiktis Koncesijų įstatyme pateiktai koncesijos sąvokai. Pagal Koncesijų įstatymo 66 straipsnį nustačiusi Koncesijų įstatymo pažeidimus, atsakovė gali įpareigoti suteikiančiąją instituciją nutraukti koncesijos suteikimo procedūras. Esant jau įvykdytai koncesininko atrankos procedūrai nėra galimybės ištaisyti nustatyto pažeidimo, t. y. pakeisti projekto įgyvendinimui pasirinktą partnerystės būdą, todėl įpareigojimas nutraukti Koncesijos suteikimo procedūrą šiuo konkrečiu atveju yra proporcingas, teisingas ir teisėtas. Tai, kad projektas yra sudėtingas, reikalaujantis daug laiko, žinių ir finansų nereiškia, kad nustačius esminius teisės aktų pažeidimus jis gali būti įgyvendinamas toliau.

20.       Atsakovė nėra saistoma ieškovės nurodytų institucijų priimtų sprendimų dėl projekto įgyvendinimo koncesijos būdu, nes koncesijos sąvoka pateikiama Koncesijos įstatyme, kurio priežiūra pavesta atsakovei, todėl ji turi teisę vertinti, ar pasirinktas ir vykdomas partnerystės modelis atitinka koncesijos sąvoką. Pastebėjo, kad originalioje socialinėje projekto koncepcijoje buvo siūlomas valdžios ir privataus subjektų partnerystės modelis, ir tik projekto eigoje įvykus tam tikriems pasikeitimas susidarė situacija, kai viename projekte bandoma apjungti du visiškai skirtingus viešojo ir privataus sektoriaus partnerystės būdus, kuriems keliami skirtingi reikalavimai. Dar 2019 m. kovo 26 d. raštu CPVA siūlė svarstyti galimybę nutraukti esamą koncesininko atrankos konkursą.

21.       Įvertinusi pasirinktą atsiskaitymo modelį, atsakovė sprendė, kad daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso statybos darbai gali būti įsigyjami viešojo pirkimo būdu. Nagrinėjamu atveju privatus subjektas visiškai nerizikuoja, kad per visą koncesijos sutarties laikotarpį jam iš komercinės veiklos vykdymo neatsipirks įdėtos į viešąją infrastruktūrą investicijos, kadangi šias investicijas per metinius mokėjimus padengs viešasis subjektas – finansuotojas darbų vykdymo laikotarpiu išmokės projekto bendrovei daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso sukūrimui reikalingas lėšas ir perims projekto bendrovės reikalavimo teises į suteikiančiąsias institucijas dėl pagal sutartį mokamos metinio atlyginimo M1 dalies – ši teisė atsiranda iš karto po darbų pagal sutartį užbaigimo, kai tik projekto bendrovei atsiranda teisė gauti Metinio atlyginimo mokėjimus. Tokiu būdu mokant finansuotojui tiesioginius mokėjimus, pasiskristo viešojo subjekto finansiniai įsipareigojimai už kapitalo investicijas, o tai reiškia, kad kapitalo investicijos privačiam subjektui atsiperka ne iš jo komercinės veiklos per visą koncesijos sutarties vykdymo laikotarpį, bet yra dengiamos viešojo sektoriaus, tad nėra jokios rizikos, kad kapitalo investicijos privačiam subjektui gali neatsipirkti. Iš finansinio veiklos modelio matyti, kad viešojo subjekto tiesioginiai mokėjimai finansuotojui per visą koncesijos sutarties laikotarpį po statybų užbaigimo sudaro 146 185 tūkst. Eur, o planuojama koncesijos sutarties vertė yra 280 000 tūkst. Eur, ir į šiuos viešojo sektoriaus mokėjimus tam tikri įsipareigojimai net nėra įskaičiuoti.

22.       Atsakovė pabrėžė, kad skiriamasis koncesijos požymis yra tas, kad koncesininkas investuoja į viešąją infrastruktūrą nuosavomis ar skolintomis lėšomis mainais į teisę teikti viešąsias paslaugas, ir jam perkeliama ekonominio pobūdžio vykdymo rizika nesusigrąžinti įdėtų investicijų (dėl to siekiant investicijų protingo atsipirkimo numatomas ilgas koncesijos sutarties laikotarpis), tuo tarpu nagrinėjamu atveju visa statybų finansavimo rizika atitenka ne koncesininkui, o suteikiančiosioms institucijoms, o tai neatitinka koncesijos sąvokos. Šiuo atveju suteikiančioms institucijoms perduota esminė projekto rizika, susijusi su finansavimu dėl: 1) sumokamų daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso ir naujo turto sukūrimo sąnaudų – tai reiškia, kad privatus subjektas neinvestuoja nuosavo ar skolininko kapitalo ir jo įdėtos investicijos atsiperka; 2) grąžinamos paskolos finansuotojui; 3) sumokamų palūkanų, įskaitant ir statybų laikotarpį. Privatus subjektas neturi rizikos, kad būtent jo įdėtos investicijos (nuosavos ar skolintos) neatsipirks iš vykdomos komercinės veiklos per visą koncesijos sutarties laikotarpį, kadangi jam bus mokama už daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso ir naujo turto sukūrimą, dengiama projekto bendrovės paskola ir palūkanos. Metinio atlygio, t. y. mokamo periodinio mokėjimo, M1 dalis yra skirta daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso ir naujo turto sukūrimo išlaidų apmokėjimui, o prie tokių išlaidų priskiriami ir Projekto bendrovės skoliniai įsipareigojimai tretiesiems asmenims, kurie darbų pabaigos metu nebuvo apmokėti. Nesvarbu, kad projekto bendrovei suteiktos paskolos suteikiančiosios institucijos neperima, tačiau būtent jos, mokėdamos M1 metinio atlyginimo dalį, dengia Projekto bendrovės paskolą ir palūkanas.

23.       Trečiasis asmuo UAB „Axis Industries“ atsiliepime prašė ieškinį patenkinti. Nurodė, kad koncesijos, kaip konkurso modelio, pripažinti nepagrįstu ir neteisėtu tuo pagrindu, jog koncesininkui numatoma kompensuoti visas investicijas į turto sukūrimą ir jis nepatiria rizikos, susijusios su investicijų atsipirkimu iš komercinės veiklos, negalima, kol nėra pripažintas neteisėtu Vyriausybės 2015 m. gruodžio 9 d. nutarimas Nr. 1269 „Dėl viešojo ir privataus sektorių partnerystės projekto „Daugiafunkcinis sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo kompleksas“ įgyvendinimo“, numatantis statybos kapitalo investicijų finansavimą.

II.                      Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė

24.       Vilniaus apygardos teismas 2020 m. lapkričio 16 d. sprendimu ieškinį patenkino – pripažino neteisėta ir panaikino Viešųjų pirkimų tarnybos 2020 m. gegužės 20 d. Vertinimo išvadą Nr. 4S-463(7.33E).

25.       Pirmosios instancijos teismo vertinimu, Viešųjų pirkimų tarnyba nepagrįstai reikalavimo teisės į suteikiančiųjų institucijų pagal koncesijos sutartį mokėtino metinio atlyginimo M1 dalį perleidimą paskolą privačiam subjektui suteikusiam finansuotojui sutapatino su pačios privataus subjekto skolos finansuotojui perkėlimu. Teismas pažymėjo, kad suteikiančiųjų institucijų pareiga mokėti M1 metinio atlyginimo dalį tiek projekto bendrovei (jeigu apskritai santykiuose nedalyvautų finansuotojas), tiek finansuotojui (po reikalavimo į ją perleidimo) atsiranda tik tada ir tik tokia apimtimi, kiek projekto bendrovė tinkamai vykdo savo koncesijos sutartimi prisiimtus įsipareigojimus. Finansuotojo projekto bendrovei suteikta paskola daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso suprojektavimui, statyboms bei įrengimui išlieka projekto bendrovės skola finansuotojui, ir tiesioginio susitarimo pagrindu suteikiančios institucijos šios skolos iš projekto bendrovės neperima. Savo ruožtu finansuotojas neįgyja reikalavimo teisės į suteikiančiąsias institucijas reikalauti projekto bendrovės skolos pagal paskolos sutartį, palūkanų ir pan.

26.       Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad koncesijos sutartimi būtent privatus subjektas įsipareigoja finansuoti daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso sukūrimą (nuosavomis ar skolintomis lėšomis, t. y. surandant tokias lėšas ir jų šaltinius), taip pat visiškai prisiima riziką, jog komplekso sukūrimo išlaidos bus didesnės, negu nurodyta jo koncesijos procedūrų metu pateiktame pasiūlyme. Tai reiškia, kad iškilus papildomo finansavimo poreikiui, būtent privatus subjektas, o ne suteikiančiosios institucijos įsipareigoja jį patenkinti, t. y. suteikiančiosios institucijos neįsipareigoja padengti potencialiai padidėsiančių daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso sukūrimo sąnaudų.

27.       Pirmosios instancijos teismo vertinimu, esminis dėmesys kvalifikuojant susiklosčiusius santykius koncesija, turėtų būtų skiriamas bendram ir kompleksiniam visų įgyvendinant konkretų projektą patirtinų rizikų bei jų pasiskirstymo tarp viešojo ir privataus sektorių (subjektų) įvertinimui, nustatant, ar esminė (pagrindinė, ženkliausia) visų rizikų dalis bei iš jų išplaukiančios teisės, pareigos ir atsakomybė tenka privačiam subjektui, ar vis dėlto, tenka viešajam subjektui. Teismas nurodė neturįs pagrindo spręsti, kad nagrinėjamu atveju visa ar didžioji kitų rizikų – pasiūlos, paklausos, pajamų gavimo ir kt. pereitų ne privačiam subjektui, o suteikiančiosioms institucijoms, t. y. viešajam subjektui, kas suponuotų projekto įgyvendinimo koncesijos būdu negalimumą ir neteisėtumą. Kaip matyti iš VŠĮ „Investuok Lietuvoje“ 2020 m. rugsėjo 24 d. rašto, kurio jokiais argumentais ir įrodymais atsakovė nepaneigė, pagal galutiniame trečiųjų asmenų pasiūlyme pateiktą finansinės veiklos modelį planuojamos daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso sąnaudos per visą sutarties laikotarpį sieks 69 620 tūkst. Eur, o suteikiančiųjų institucijų mokėjimai už veiklą per visą sutarties laikotarpį numatyti 11 324 tūkst. Eur; koncesininkas planuoja pats užsidirbti iš rinkoje teikiamų paslaugų 99 426 tūkst. Eur, taigi pajamos iš koncesininkui perduodamos veiklos, vertinant atviros rinkos principais, yra beveik 8 kartus didesnės nei numatytas atlygis, kurį mokėti nusimačiusios suteikiančiosios institucijos, ir yra 6 kartus mažesnis nei numatytos daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso sąnaudos; be to, koncesininkui nėra numatomas negautų iš rinkos pajamų kompensavimas ar faktinių investicijų apmokėjimas, jei jos viršytų pasiūlyme nurodytą sumą, o tai leidžia konstatuoti, kad koncesininkui yra perduodama ekonominio pobūdžio vykdymo rizika, susijusi su pasiūla ir paklausa, nes didžiąja dalimi jo pajamos priklausys nuo paklausos atviroje rinkoje, ir koncesininkui yra galimas realus nuostolis, kuris nebūtų tik nominalus ar nedidelis, tad šiuo aspektu galima konstatuoti, kad projekto koncesijos dokumentai atitinka tiek koncesijoms keliamus reikalavimus, teik pasaulinę praktiką. Apkritai viešojo subjekto prisiimama projekto rizika sudaro 18 277 tūkst. Eur grynąja verte arba 21,67 proc. (t. y. apie penktadalį) visos projekto rizikos, o privataus subjekto prisiimama projekto rizika sudaro 66 083 tūkst. Eur grynąja verte arba 78,33 proc. (t. y. beveik 4/5 dalys) visos projekto rizikos.

28.       Pirmosios instancijos teismas pažymėjo, kad visas daugiafunkcinis kompleksas, kurį įsipareigoja pastatyti bei įrengti koncesininkas, nuosavybės teise priklausys Vilniaus miesto savivaldybei, ir nuosavybės teisė koncesininkui ar projekto bendrovei nepereis, todėl būtent ieškovei, kaip turto savininkei turi tekti tokio turto išlaikymo, priežiūros, eksploatavimo bei kitos su nuosavybės teise, o juo labiau su realiu to turto valdymu ir naudojimu susijusios išlaidos. Teismo vertinimu, teigti, kad koncesijos sutartis būtų teisėta tik tuo atveju, jeigu šių, paties privataus subjekto neeksploatuotinų ūkinėje – komercinėje veikloje objektų priežiūros išlaidas padengtų koncesininkas, būtų nepagrįsta ir neteisinga, kaip ir teigti, jog koncesijos sutartimi apskritai iš koncesininko negali būti perkamos šių objektų priežiūros paslaugos ir už jas atlyginama (pvz., jog tokio pobūdžio paslaugos turi būti perkamos iš trečiųjų asmenų).

III.                      Apeliacinio skundo ir atsiliepimo į jį argumentai

29.       Apeliaciniame skunde atsakovė Viešųjų pirkimų tarnyba prašo Vilniaus apygardos teismo 2020 m. lapkričio 16 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą – ieškinį atmesti. Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

29.1.                      Teismas, įvertinęs vien tik aplinkybę, kad formaliai paskolos sutarties šalys yra finansuotojas ir projekto bendrovė, nevertino, kas faktiškai prisiima įsipareigojimą dengti daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso statybų finansavimo kaštus. Nagrinėjamu atveju privatus subjektas visiškai nerizikuoja, kad per visą koncesijos sutarties laikotarpį jam iš jo paties vykdomos komercinės veiklos neatsipirks jo investicijos, kadangi šias investicijas per metinius mokėjimus padengs viešasis subjektas (ir ne tik statybų kaštus, bet ir paskolą bei palūkanas). Skundžiamame sprendime ignoruojamas faktas, kad finansuotojo teisė gauti tiesioginius mokėjimus būtent iš suteikiančiųjų institucijų atsiranda iš karto po darbų pagal šią sutartį užbaigimo, kai tik projekto bendrovei atsiranda atitinkama teisė gauti metinio atlyginimo mokėjimus.

29.2.                      Iš koncesininko finansinio veiklos modelio matyti, kaip po statybų laikotarpio (kurio trukmė yra 3 metai), mokant finansuotojui tiesioginius mokėjimus M1, pasiskirsto viešojo subjekto finansiniai įsipareigojimai už kapitalo investicijas, todėl kapitalo investicijos privačiam subjektui atsiperka ne iš jo komercinės veiklos per visą koncesijos sutarties vykdymo laikotarpį, o yra dengiamos viešojo sektoriaus. Tai vėlgi reiškia, kad nėra jokios rizikos, jog kapitalo investicijos privačiam subjektui gali neatsipirkti.

29.3.                      Atsakovės įsitikinimu, nesvarbu, kad projekto bendrovei suteiktos paskolos suteikiančiosios institucijos formaliai neperima, tačiau svarbu vertinti faktus, t. y. kad de facto būtent suteikiančiosios institucijos, mokėdamos metinio atlyginimo M1 dalį, dengia ne tik daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso turto sukūrimo kaštus, bet ir projekto bendrovės paskolą (ir palūkanas, be to, daugiafunkcinio komplekso ir naujo turto sukūrimo išlaidos M1 apima ne tik veiklos vykdymo, bet ir statybų laikotarpį).

29.4.                      Kadangi sudėtinga ar net neįmanoma paneigti, kad pagrindinė projekto rizika (daugiafunkcinio komplekso statybų finansavimo rizika) tenka viešajam sektoriui, teismas, bandydamas to neakcentuoti, ginčijamame sprendime labiau nukrypsta į atskirų, pavienių (pasiūlos, paklausos, priežiūros-eksploatavimo) rizikų skaičiavimus ir nurodo, kad jos pereina privačiam subjektui.

29.5.                      Teismas pats pripažįsta, kad koncesijos sąvokos, koncesijos esmės, reikalavimų vertinimas patenka į Viešųjų pirkimų tarnybos kompetencijos ribas, tačiau vėliau pats sau prieštarauja, teigdamas, kad Viešųjų pirkimų tarnyba yra saistoma kitų institucijų anksčiau priimtų sprendimų, jei jie nenuginčyti.

30.       Atsiliepime į apeliacinį skundą ieškovė Vilniaus miesto savivaldybės administracija prašo skundą atmesti, o skundžiamą sprendimą palikti nepakeistą; priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Atsiliepime nurodomi šie pagrindiniai atsikirtimai:

30.1.                      Teismas pagrįstai sprendė, kad projektas yra koncesija, kadangi didžiąją dalį visos jo vykdymo rizikos prisiima privatus subjektas. Teisės šaltiniai vienprasmiškai įtvirtina, kad tai, ar konkretus projektas yra koncesija, sprendžiama pagal tai, ar koncesininkas prisiima visą arba didžiąją dalį su koncesijos įgyvendinimu susijusios veiklos vykdymo, t. y. ekonominio pobūdžio vykdymo, rizikos, kuri yra suprantama kaip atvirumo rinkos pokyčiams rizika bei gali apimti pasiūlos ar paklausos riziką. Ir šio projekto atveju Privatus subjektas akivaizdžiai prisiima didžiąją dalį rizikos, įskaitant atvirumo rinkos pokyčiams riziką ir didžiąją dalį pasiūlos ir paklausos rizikos (o ne „pavienes“ rizikas, kaip nurodo atsakovė savo apeliaciniame skunde). Be kita ko, tai patvirtina ir byloje pateikti įrodymai – ekspertų išvados, kurių atsakovė neginčija.

30.2.                      Atsakovės pozicija, kad suteikiančiosios institucijos negali finansuoti infrastruktūros sukūrimo kaštų, kitaip tai nebus koncesija, ne tik kad prieštarauja Koncesijų įstatymui, bet ir yra visiškai nelogiška: infrastruktūros sukūrimo finansavimo rizika atskiruose projektuose gali sudaryti ir vos keletą procentų (pvz., 2 proc.) visos projekto rizikų vertės. Taip pat ji nebūtų ir valdžios ir privataus subjektų partnerystės sutartimi, kadangi atlygį už jos vykdymą turėtų mokėti pats viešasis partneris. Taigi, laikantis atsakovės pozicijos, taptų nebeaišku, kokia tai sutartis ir pagal kokius reikalavimus ji išvis turi būti sudaroma.

30.3.                      Bendras projekto rizikų pasiskirstymas tarp šalių, atvirumas rinkos pokyčiams, pasiūlos ir paklausos rizikos nėra „pavienės“ rizikos, nesusijusios su projekto kvalifikavimu koncesija. Tai yra esminės rizikos, pagal kurių pasidalijimą tarp šalių yra sprendžiama dėl projekto buvimo ar nebuvimo koncesija. Projekte didžioji dalis ekonominio pobūdžio vykdymo rizikos yra perduota privačiam subjektui ir tai patvirtina tiek kompetentingos institucijos pagal teisės aktų reikalavimus pateiktos privalomos išvados, tiek kompetentingų finansų ekspertų pagal teisės aktų reikalavimus atliktas rizikų pasidalijimo įvertinimas, tiek kompetentingo eksperto išvada, tiek ir konkrečios koncesijos sutarties nuostatos. Suteikiančiosios institucijos prisiima projekto rizikos už 18 277 tūkst. Eur (grynąją dabartine verte), arba 21,67 proc. visos projekto rizikos. Privatus subjektas prisiima projekto rizikos už 66 083 tūkst. Eur (grynąja dabartine verte), arba 78,33 proc. projekto rizikos. Privatus subjektas prisiima didžiąją dalį projektavimo rizikos (80 proc.), rangos darbų rizikos (88 proc.), įsigyjamų paslaugų rizikos (79 proc.), finansavimo prieinamumo rizikos (81 proc.), tinkamumo rizikos (58 proc.), paklausos rizikos (79 proc.).

30.4.                      Niekur koncesijos sutartyje, įskaitant jos priedus, nėra nustatyta, kad suteikiančiosios institucijos garantuoja ar įsipareigoja Privačiam subjektui sumokėti visas daugiafunkcinio komplekso sukūrimo sąnaudas ir, atitinkamai, prisiima „statybų finansavimo riziką“. Priešingai, koncesijos sutartis kaip tik numato, kad finansuoti statybas – ir netgi galimus jų kainų pokyčius – privalo privatus subjektas. Taip pat suteikiančiosios institucijos niekaip negarantuoja, kad jos tikrai atlygins privačiam subjektui netgi pradinių, koncesininko pasiūlyme konkursui nurodytų, investicijų į daugiafunkcinio komplekso sukūrimą dydį.

30.5.                      Suteikiančiosios institucijos netgi negarantuoja, kad visas koncesininko pasiūlyme numatytas metinio atlyginimo M1 dydis, net jeigu visi numatyti M1 mokėjimai bus sumokėti, iš tiesų bus toks, kad jo pakaks padengti faktinėms daugiafunkcinio komplekso sukūrimo išlaidoms. Taip pat suteikiančiosios institucijos realiai gali sumokėti kur kas mažesnius M1 mokėjimus nei numatyta koncesininko pasiūlyme dėl įvairių priežasčių – išskaitų pagal nustatytą išskaitų mechanizmą pritaikymo, komplekso ar jo dalių prieinamumo neužtikrinimo ir pan., t. y. dėl rizikų, kurios nėra būdingos viešojo darbų pirkimo sutartims ir kai kuriais atvejais netgi priklauso nuo rinkos pokyčių, projekto bendrovė rizikuoja negauti visų numatytų M1 mokėjimų ir, atitinkamai, paskolos finansuotojui grąžinimui turės ieškoti kitų lėšų šaltinių.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a :

IV.                      Apeliacinės instancijos teismo nustatytos bylos aplinkybės, teisiniai argumentai ir išvados

31.       Pagal Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – CPK) 320 straipsnio 1 ir 2 dalių nuostatas bylos nagrinėjimo apeliacinės instancijos teisme ribas sudaro apeliacinio skundo faktinis ir teisinis pagrindas bei absoliučių teismo sprendimo negaliojimo pagrindų patikrinimas. Apeliacinės instancijos teismas nagrinėja bylą, neperžengdamas apeliaciniame skunde nustatytų ribų, išskyrus atvejus, kai to reikalauja viešasis interesas ir neperžengus skundo ribų būtų pažeistos asmens, visuomenės ar valstybės teisės ir teisėti interesai. Apeliacinės instancijos teismas ex officio (savo iniciatyva) patikrina, ar nėra CPK 329 straipsnyje nustatytų absoliučių sprendimo negaliojimo pagrindų.

32.       Teisėjų kolegija, apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjusi civilinę bylą, sprendžia, kad CPK 329 straipsnio 2 dalyje numatytų absoliučių šio sprendimo negaliojimo pagrindų byloje nenustatyta.

Dėl faktinių bylos aplinkybių ir ginčo vertinimo išvados turinio

33.       Vyriausybė 2015 m. gruodžio 9 d. nutarimu Nr. 1269 „Dėl viešojo ir privataus sektorių partnerystės projekto „Daugiafunkcis sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo kompleksas“ įgyvendinimo“ nutarė įgyvendinti kartu su Vilniaus miesto savivaldybe viešojo ir privataus sektorių partnerystės projektą „Daugiafunkcis sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo kompleksas“, kurio tikslas – sukurti gyventojų poreikius atitinkančią daugiafunkcę infrastruktūrą, skirtą ikimokyklinio ugdymo, neformaliojo švietimo ir sveikatinimo paslaugoms teikti, kultūros, komunikacijos ir informacijos centro, sporto muziejaus veiklai vykdyti, gyventojų socializacijai skatinti ir vietos bendruomenei stiprinti, masiniams kultūros ir sporto renginiams organizuoti ir vietovės patrauklumą didinančiai ūkinei komercinei veiklai vykdyti, taip pat pasirašyti su privačiu subjektu, laimėjusiu koncesijos konkursą, koncesijos sutartį, kurioje būtų nustatytos šios pagrindinės sąlygos:

33.1.                      koncesijos sutarties laikotarpis – iki 25 m.;

33.2.                      valstybės dalyvavimo partnerystės projekte apimtis – dalies daugiafunkcinio sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo komplekso – ne mažiau kaip 15 tūkst. stacionarių vietų stadiono ir ne daugiau kaip 1 500 kv. m sporto muziejaus patalpų sukūrimas, jų valdymas, naudojimas ir priežiūra, valstybės institucijų organizuojamų masinių kultūros ir kitų renginių organizavimo paslaugos;

33.3.                      didžiausi valstybės turtiniai įsipareigojimai – 53 392 tūkst. Eur, įskaitant pridėtinės vertės mokestį, kurie apima:

33.3.1.                      stadiono ir sporto muziejaus patalpų statybos kapitalo investicijų finansavimą šio nutarimo 2.3 papunktyje nurodytoje finansavimo sutartyje nustatytomis sąlygomis ir tvarka;

33.3.2.                      Lietuvos Respublikos kultūros ministerijos ir Lietuvos Respublikos švietimo, mokslo ir sporto ministerijos stadione organizuojamų renginių (Lietuvos dainų šventės, Lietuvos moksleivių dainų šventės, Baltijos šalių studentų dainų šventės „Gaudeamus“), taip pat kitų valstybės institucijų organizuojamų renginių pagal poreikį, bet ne daugiau nei 20 dienų per metus, aptarnavimo išlaidų apmokėjimą;

33.3.3.                      sporto muziejaus patalpų valdymo ir priežiūros išlaidų apmokėjimą;

33.4.                      privačiam subjektui būtų suteikiama teisė vykdyti šią veiklą:

33.4.1.                      ne mažiau kaip 15 tūkst. stacionarių vietų stadiono ir ne daugiau kaip 1 500 kv. m sporto muziejaus patalpų projektavimas, statyba, valdymas, naudojimas, remontas ir priežiūra;

33.4.2.                      kultūros, sporto ir kitos paskirties renginių stadione organizavimas ir su juo susijusių kitų paslaugų teikimas.

33.5.                      Švietimo, mokslo ir sporto ministerija skiriama būti koncesijos suteikiančiąja institucija ir įgaliojama pasirašyti su Vilniaus miesto savivaldybės administracija susijusią su koncesijos sutarties įgyvendinimu bendradarbiavimo sutartį, sudaryti partnerystės projekto valdymo grupę ir komisiją koncesijos suteikimui organizuoti ir koncesijos suteikimo procedūroms atlikti, į kurių sudėtį būtų įtrauktas ir Vyriausybės kanceliarijos atstovas arba Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos atstovas;

34.       Generalinė prokuratūra 2020 m. kovo 6 d. raštu informavo Viešųjų pirkimų tarnybą, kad Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnybos pateikta informacija sudaro pagrindą įtarti, jog koncesijos suteikimo procedūros vykdytos pažeidžiant teisės aktų reikalavimus. Generalinės prokuratūros manymu, koncesijos suteikimo procedūras, t. y. koncesijos sutarties pasirašymą būtina stabdyti vadovaujantis Koncesijų įstatymo 66 straipsnio 3 dalies 5 punktu.

35.       Viešųjų pirkimų tarnyba 2020 m. kovo 6 d. raštu Generalinės prokuratūros pavedimu bei vadovaudamasi Koncesijų įstatymo 66 straipsnio 1 dalies 2 punkto ir 3 dalies 5 punkto nuostatomis, įpareigojo Vilniaus miesto savivaldybės administraciją sustabdyti koncesijos sutarties sudarymo procedūrą, kol Viešųjų pirkimų tarnyba pateiks suteikiančiosios institucijos pateiktų dokumentų, susijusių su koncesija, ir sprendimų įvertinimą.

36.       CPVA 2020 m. kovo 26 d. raštu suteikiančioms institucijoms pasiūlė apsvarstyti galimybę nutraukti esamą koncesininko atrankos konkursą, naudojant ESI fondų finansavimą sutvarkyti žemės sklypą, o taip pat, įvertinus pasikeitusią rinkos situaciją, parengti ir įvykdyti 15 000 – 20 000 vietų stadiono infrastruktūros sukūrimo ir eksploatavimo konkursą (be ESI fondų finansavimo). CPVA nurodė, kad kitų šalių patirtis rodo, jog tokio stadiono sukūrimo kaštai gali būti 1500–3000 Eur už vieną žiūrovų vietą, t. y. 30–60 mln. Eur. Šiuo raštu CVPA atkreipė dėmesį į šiuos pagrindinius koncesijos konkurso ypatumus, dėl kurių netikslinga palaikyti tokį projekto modelį:

36.1.                      Projekto įgyvendinimo modelis yra sudėtingas, jame dalyvauja centrinės valdžios įstaiga, Vilniaus miesto savivaldybė bei privatus partneris. Toks modelis pasirinktas atsižvelgiant į daugiafunkcinio sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo komplekso koncepciją, kurią 2014 m. patvirtino darbo grupė.

36.2.                      Nuo 2015 m. antros pusės projekto turinys nuolat kito. Valstybės institucijos (ansambliai „Lietuva“ ir „Trimitas“, Eismo reguliavimo centras) perkėlimo atsisakė, o po to Vilniaus miesto savivaldybės administracija nuosekliai mažino savo užsakomų viešųjų paslaugų apimtis (neliko verslo inkubatoriaus, sportininkų ir renginių dalyvių apgyvendinimo patalpų, koncertų salių) bei atsisakė prisiimti bet kokius įsipareigojimus dėl didžiausio daugiafunkcinio sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo komplekso objekto – stadiono, naudojimo savo reikmėms.

36.3.                      Projektas labai nutolo nuo pirminės daugiafunkcės į miesto problemų sprendimą / viešojo sektoriaus poreikių tenkinimą orientuotos socialinės koncepcijos. Neatsisakoma senos nudėvėtos infrastruktūros, kaip buvo planuota anksčiau, jos išlaikymo išlaidos nemažėja. Neliko galimybių iš dalies finansuoti stadiono kaštus kitų ESI fondų finansuojamų daugiafunkcinio sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo komplekso objektų apjungimo į vieną kompleksą sąskaita.

36.4.                      Šiuo metu daugiafunkcinio sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo komplekso suformuotą viešosios ir privačios partnerystės būdą labai sunku apibūdinti – dalis daugiafunkcinio sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo komplekso objektų yra socialinės paskirties ir objektų išlaikymą prisiima valstybė su Vilniaus miesto savivaldybės administracija (vaikų darželis, biblioteka, informacinis centras, sporto muziejus) ir šioje dalyje tokio pobūdžio partnerystė turėtų būti įgyvendinama valdžios ir privataus subjektų partnerystės būdu. Tačiau didžiausias daugiafunkcinio sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo komplekso objektas – stadionas, ir sporto aikštynai yra išskirtinai komercinės veiklos objektai. Taigi, bandoma viename projekte apjungti du iš principo skirtingus partnerystės būdus, kuriems teisės aktai kelia skirtingus reikalavimus, įskaitant privataus partnerio atrankos procedūrų organizavimą bei vykdymą. Toks daugiafunkcinio sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo komplekso finansinis ir teisinis neapibrėžtumas iš esmės pakeitė investuotojų požiūrį į šį projektą – neliko rimtų tarptautinių investuotojų, 2014–2015 m. reiškusių susidomėjimą projektu. Nesant pakankamai konkurencijai, labai sudėtinga užtikrinti viešajam sektoriui palankias partnerystės sąlygas.

36.5.                      Projekto turinys bei finansinis ir teisinis modelis nuolat buvo keičiami, dauguma investuotojų nustojo domėtis projektu. Dėl to sumažėjo konkurencija dėl dalyvavimo šiame projekte, o galiausiai koncesijos konkurse liko vienintelis dalyvis. Tokios aplinkybės labai apsunkina viešojo sektoriaus atstovų derybines pozicijas, bei negali užtikrinti geriausių viešajam sektoriui sprendimų. Be to, vertinant kaip sudėtingai vyko derybos su vieninteliu dalyviu, galima pagrįstai prognozuoti, kad nemažiau problemų kils ir koncesijos sutarties įgyvendinimo metu.

37.       Viešųjų pirkimų tarnyba 2020 m. balandžio 3 d. raštu kreipėsi į suteikiančiąsias institucijas, prašydama pateikti su Koncesija susijusių veiksmų ir sprendimų paaiškinimus bei juos pagrindžiančius dokumentus.

38.       Vilniaus miesto savivaldybės administracija 2020 m. balandžio 14 d. raštu paaiškino, kad koncesijos sutarties dalykas yra gerokai platesnis nei nacionalinio stadiono statybos darbai. Konkursas vyko dėl visos daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso infrastruktūros sukūrimo ir įrengimo per 3 metų laikotarpį, ir, pabaigus darbus, dėl 7 skirtingų tipų paslaugų teikimo komplekse per likusį 22 metų koncesijos sutarties galiojimo laikotarpį. Šios sutarties pagrindu suteikiančios institucijos bei koncesininkas prisiima reikšmingus finansinius įsipareigojimus, o daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso sukūrimo finansavimo kaštai yra pakankamai dideli. Vilniaus miesto savivaldybės administracija rašte akcentavo, kad:

38.1.                      Pagal koncesijos sutartį būtent koncesininkui tenka esminė rizika dėl abiejų koncesijos sutarties dalyką sudarančių aspektų: (i) tiek dėl komplekso infrastruktūros sukūrimo (statybos), (ii) tiek ir dėl komplekso eksploatacijos statybas užbaigus bei kitų paslaugų teikimo jame. Pagal koncesijos sutartį koncesininkas (be kita ko, skolindamasis lėšas iš privataus investuotojo), prisiima didžiąją dalį rizikos inter alia dėl:

38.1.1.                      projektavimo ir planavimo kokybės;

38.1.2.                      daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso sukūrimo (rangos darbų ir įsigyjamų / pagaminamų įrenginių ir kito turto) kokybės;

38.1.3.                      daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso ir jame esančio turto būklės projekto įgyvendinimo ataskaitinio laikotarpio pabaigoje;

38.1.4.                      daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso eksploatavimo (ir kitų minėtų) paslaugų kokybės, tinkamumo ir paklausos;

38.1.5.                      projekto finansavimo prieinamumo.

38.2.                      Riziką dėl koncesininko pasitraukimo iš sutarties anksčiau laiko ir tolimesnio komplekso operavimo prisiima ne viešasis sektorius, o privatus finansuotojas. Finansuotojas taip pat aktyviai prižiūri statytoją vystymo laikotarpiu, dalyvauja parenkant subrangovus, pasitelkia savo techninę priežiūrą ir kt.

38.3.                      Koncesijos sutarties dalykas susideda iš dviejų esminių dalių: (i) komplekso statybų ir (ii) komplekso eksploatacijos ir kitų jame teikiamų paslaugų. Šis atskyrimas turi esminę įtaką ir vertinant iš šios sutarties kylančius finansinius įsipareigojimus. Koncesijos sutarties 4 priede „Atsiskaitymų ir mokėjimų tvarka“ numatyta, kad metinį atlyginimą taip pat sudaro skirtingos dalys:

38.3.1.                      M1 dalis „Daugiafunkcinio komplekso ir Naujo turto sukūrimo išlaidos“. Į šią dalį įeina (i) statybos ir įrengimo darbų kaina, įskaitant statybos laikotarpio finansavimo kaštus, bei (ii) finansavimo kaštai dėl sukurto turto kainos sumokėjimo išdėstymo laike.

38.3.2.                      M2 dalis „Paslaugų teikimo Vaikų darželyje, Kultūrinio ugdymo centre ir bibliotekoje sąnaudų kompensavimas“. Kaip minėta, pradėjus eksploatuoti kompleksą, ne koncesininkas, o būtent Vilniaus miesto savivaldybės administracija valdys vaikų darželį, kultūrinio ugdymo centrą ir biblioteką. Atitinkamai, numatyta, kad su koncesininku bus atsiskaityta už Vilniaus miesto savivaldybės administracijos valdomuose objektuose koncesininko teikiamas paslaugas (eksploatavimą, techninę priežiūrą, apsaugą ir valymą).

38.3.3.                      M3 dalis „Viešųjų kultūros ir sporto renginių infrastuktūroje organizuojamų renginių ir Paslaugų teikimo sąnaudų Sporto muziejuje kompensavimas“. Pagal koncesijos sutartį numatyta galimybė valstybei naudotis koncesininko valdoma komplekso infrastruktūra. Tai atlyginimas koncesininkui už valdant kompleksą valstybės naudai teikiamas paslaugas. Švietimo, mokslo ir sporto ministerija moka atlyginimą už (i) sutarto skaičiaus renginių organizavimą stadione; bei (ii) (a) sporto muziejaus veiklai reikalingas technines paslaugas ir (b) administravimo ir valdymo sąnaudų dalį proporcingai tenkančią sporto muziejui.

38.4.                      Skirtingai nuo M2 ir M3 dalių, metinio atlyginimo dalį M1 suteikiančiosios institucijos tiesiogiai koncesininkui nemokės. Koncesininkui užbaigus statybos darbus jis perleis reikalavimo teisę į suteikiančiųjų institucijų mokėjimus už projektavimo ir rangos darbus finansuotojui. Taip koncesininkas gaus jam priklausantį užmokestį už atliktus statybos darbus, o suteikiančiosios institucijos taps skolingos tiesiogiai finansuotojui, kuriam skola bus grąžinta per likusį 22 m. koncesijos sutarties galiojimo laikotarpį. Savo ruožtu, po daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso sukūrimo ir pradėjus jame teikti paslaugas vėlesniais metais suteikiančiosios institucijos mokės koncesininkui tik M2 ir M3 dalis, t. y. tik už paslaugas (eksploatavimą, techninę priežiūrą, apsaugą ir valymą) Lietuvos Respublikos švietimo, mokslo ir sporto ministerija ir Vilniaus miesto savivaldybės administracija operuojamuose infrastruktūros objektuose ir koncesininko operuojamų infrastruktūros objektų suteikimą valstybės institucijų organizuojamiems renginiams.

38.5.                      Projektas yra vykdomas viešosios ir privačios partnerystės būdu remiantis Design – Build – Finance – Operate (liet. Projektuok – Statyk – Finansuok – Valdyk) modeliu, suteikiančiųjų institucijų lėšos projekto įgyvendinimo pradžioje nėra reikalingos. Pirmuosius mokėjimus pagal koncesijos sutartį suteikiančiosios institucijos turės atlikti tik užbaigus komplekso statybas ir jame koncesininkui pradėjus teikti paslaugas. Jeigu koncesijos sutartis bus pasirašyta ilgai nedelsiant, planuojama statybų pabaiga 2023 m. gruodžio mėn. Tad pareiga įgyvendinti savo finansinius įsipareigojimus suteikiančiosioms institucijoms kiltų tik nuo 2024 m. Atsižvelgiant į tai, finansavimas projektui Vilniaus miesto savivaldybės administracijos 2019–2021 m. strateginiame plane ir biudžetuose nėra ir nebus numatytas.

39.       Viešųjų pirkimų tarnyba 2020 m. balandžio 30 d. raštu kreipėsi į CVPA, prašydama argumentuotai paaiškinti, ar įvertinus informaciją, susijusią su pakitusiu statybos darbų finansavimu bei įstatymo nuostatas, kad koncesininkas turi prisiimti visą ar didžiąją dalį su ūkine komercine veikla susijusios rizikos, vykdomas projektas „Daugiafunkcis sveikatinimo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo skatinimo kompleksas“ vis dar atitinka koncesijos požymius.

40.       CPVA 2020 m. gegužės 11 d. rašte nurodė, kad privataus subjekto finansavimo struktūros pakeitimas nekeičia rizikos paskirstymo tarp privataus ir viešojo subjektų, bet galimybės pasinaudoti Europos Sąjungos investicijų fondų finansavimu praradimas bei ilgesnis kapitalo investicijų grąžinimo laikotarpis padidino projekto riziką bendrai, privačiam subjektui atitinkamai reikėjo rasti finansavimo šaltinį, kuris sutiktų finansuoti projektą su didesne rizika, todėl tikėtinai išaugo finansavimo šaltinių kaštai ir bendra projekto vertė. Atkreipė dėmesį, kad ne kartą kėlė klausimą dėl projekto tinkamumo įgyvendinti koncesijos būdu. Rengiant investicijų projektą ir Vyriausybei 2015 m. gruodžio 9 d. priimant sprendimą dėl tikslingumo projektą įgyvendinti koncesijos būdu, buvo numatyta galimybė privačiam subjektui leisti vykdyti daugiau komercinės veiklos, atitinkamai perduoti ne tik statybos ir tinkamumo rizikas, bet ir didesnę dalį paklausos rizikos, todėl buvo pasirinktas koncesijos būdas. Tačiau Vilniaus miesto savivaldybės administracijos pakeistoje projekto įgyvendinimo koncepcijoje buvo apribotas pajamų generavimas privačiam subjektui iš komercinės veiklos, o viešasis sektorius įsipareigojo kompensuoti ne tik kapitalo investicijas, bet ir didesnę dalį daugiafunkcinio komplekso priežiūros / eksploatavimo kaštų, kaip veiklos nuostolius. Atsižvelgiant į tai, kad viešasis sektorius, kompensuodamas kapitalo investicijas iš karto po darbų užbaigimo, iš dalies prisiima statybos ir tinkamumo rizikas, o taip pat į tai, kad viešasis sektorius įsipareigoja kompensuoti didesnę dalį daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso priežiūros / eksploatavimo išlaidų, t. y. viešojo sektoriaus mokėjimai sudarytų didesnę dalį privataus subjekto gaunamų pajamų ir didžioji dalis veiklos rizikų nebūtų perduota privačiam subjektui, todėl mano, kad projektas neatitinka koncesijos požymių.

41.       Viešųjų pirkimų tarnyba priėmė vertinimo išvadą, kuria įpareigojo Vilniaus miesto savivaldybės administraciją ir Švietimo, mokslo ir sporto ministeriją, kaip suteikiančiąsias institucijas, nutraukti vykdomo projekto „Daugiafunkcinis sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo kompleksas“ koncesijos suteikimo procedūras. Vertinimo išvada grindžiama šiais pagrindiniais argumentais ir nustatytomis faktinėmis aplinkybėmis:

41.1.                      Kuomet viešojo ir privataus sektoriaus partneriai susitaria dėl viešosios infrastruktūros vystymo ir viešųjų paslaugų teikimo, taip pat turi būti susitariama dėl rizikų pasidalijimo ypatumų (privataus sektoriaus partneriui (koncesininkui) prisiimant visą ar didžiąją dalį su ūkine komercine veikla (apimančia paslaugų teikimą ir (ar) darbų vykdymą, ir (ar) viešųjų paslaugų teikimą) susijusios rizikos).

41.2.                      Koncesijos atlygio apibrėžimas, jo apskaičiavimas ir taikymas nėra pakankamai reglamentuoti. Visgi, Viešųjų pirkimų tarnybos nuomone, koncesijos atlygio pagrįstumas turi būti nustatytas įrodžius viešosios paslaugos ekonominį atsiperkamumą, o atlygio dydžiai turi būti siejami su prisiimtos rizikos dydžiu.

41.3.                      Viešųjų pirkimų tarnyba nustatė, kad 2019 m. kovo mėn. Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijai informavus apie sprendimą nebeskirti projekto finansavimui numatyto Europos Sąjungos finansavimo , t. y. Europos Sąjungos paramą panaikinus, finansavimo rizika dalyviui tapo itin aktuali ir įvardinta kaip esminė projekto rizika. Atsižvelgiant į pakitusį projekto finansinį rizikingumą, dalyvis nusprendė pakeisti iš pradžių numatytą projekto finansavimo struktūrą ir projektą finansuoti ne nuosavomis lėšomis, bet iš išorinio finansuotojo projekto įgyvendinimui pasiskolintomis lėšomis, dėl to susirado BaltCap Infrastructure Fund, kuris sutiko suteikti dalyviui projekto įgyvendinimui reikalingą finansavimą – paskolą, suteikiamo finansavimo projekto infrastruktūros sukūrimo kaštams dydis iki 102 mln. Eur su PVM, finansavimo terminas iki 22 m., finansavimo panaudojimo laikotarpis – 3 m.). Tokios finansavimo sąlygos buvo suderėtos suteikiančiųjų institucijų ir dalyvio derybose. Viešųjų pirkimų tarnybos nuomone, esant nepakankamai konkurencijai (tik vienam dalyviui), buvo mažinamos Suteikiančiųjų institucijų galimybės derėtis dėl geresnių koncesijos sutarties sąlygų, o netekus ir Europos Sąjungos finansavimo, suteikiančiosios institucijos neturėjo pakankamai argumentų derėtis su koncesininku ir pagerinti koncesijos sutarties sąlygas. Tokia situacija ir nulėmė riziką, kad koncesijos sutartis būtų pasirašyta, atsižvelgiant į privataus sektoriaus norus ir galimybes, o ne suderinant su viešojo sektoriaus galimybėmis ir atitiktimi teisės aktų reikalavimams, išlaikant rizikos paskirstymo tarp šalių principus.

41.4.                      Pakeitus projekto finansavimo struktūrą, esminė projekto rizika, susijusi su finansavimu, visa apimtimi perduodama Suteikiančiosioms institucijoms (dėl: (i) sumokamų daugiafunkcinio komplekso ir naujo turto sukūrimo sąnaudų, (ii) grąžinamos paskolos finansuotojui, (iii) sumokamų palūkanų, įskaitant ir statybos laikotarpį), t. y. vietoj iš pradžių numatyto paties dalyvio nuosavų ar skolintų lėšų investavimo į projekto infrastruktūros sukūrimą, dalyviui suradus finansuotoją, sutinkantį suteikti projekto infrastruktūros sukūrimo kaštams reikalingą finansavimą (paskolą), suderamos sąlygos, pagal kurias suteikiančiosios institucijos tiesiogiai projekto bendrovei nemoka už daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso ir naujo turto sukūrimą (metinio atlyginimo dalies M1), tačiau už projektavimo ir rangos darbus reikalavimo teisę į suteikiančiųjų institucijų mokėjimus projekto bendrovė po daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso statybos darbų užbaigimo perleidžia finansuotojui, o finansuotojas už statybos ir įrengimo darbus su koncesininku atsiskaito dar statybų metu. Tokiu būdu, koncesininkas 3 m. nuo koncesijos sutarties sudarymo dienos vykdo darbus, naudodamasis finansuotojo suteikta paskola, už kurią visą riziką statybų metu ir po jų prisiima suteikiančiosios institucijos.

41.5.                      Įvertinus tiesioginio susitarimo (koncesijos sutarties 9 priedas) sąlygas Koncesijų įstatyme nustatytos koncesininko prisiimamos rizikos kontekste, rizika, susijusi su finansavimu, perduodama suteikiančiosioms institucijoms. Vilniaus miesto savivaldybės administracija nurodė, kad dėl mokėjimų rizikų valdymo, Vilniaus miesto savivaldybės administracija jai tenkančią M1 dalį mokės tiesiogiai finansuotojui, taip dengdama dalyvio (projekto bendrovės) paskolą – bet šios paskolos neperimdama (dalyviui (projekto bendrovei) užbaigus statybos darbus jis perleis reikalavimo teisę į suteikiančiųjų institucijų M1 mokėjimus finansuotojui.

41.6.                      Viešųjų pirkimų tarnyba sprendė, kad tiesioginio susitarimo tikslas – išskaidyti suteikiančiųjų institucijų rizikas (tai grindžiama tuo, kad dalis „rizikų“ pateikiama koncesijos sutartyje, kita dalis – tiesioginiame susitarime, kuriame finansuotojas įvardinamas kaip „šalis“, nors projekto finansavimo (paskolos) sutartis sudaroma tik su projekto bendrove, o ne su suteikiančiosiomis institucijomis). Be to, koncesijos sutarties 5 priede „Rizikos pasiskirstymo tarp šalių matrica“ 5 dalyje „Finansavimo prieinamumo rizika“ esminė projekto rizika – suteikiančiųjų institucijų rizika, susijusi su projekto finansavimu, nenurodyta.

41.7.                      Suteikiančiosioms institucijoms iš koncesininko perėmus visą statybų finansavimo riziką, toks šalių susitarimas nebeatitinka Koncesijų įstatyme nustatytų reikalavimų ir negali būti kvalifikuojamas kaip koncesijos sutartis. Tą patvirtina ir Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/23/ES dėl koncesijos sutarčių (toliau – Direktyva) preambulės 19 dalyje įtvirtinta nuostata, kad „kai pagal konkretaus sektoriaus taisykles rizika pašalinama koncesininkui suteikiant garantiją, kad investicijų ir sutarties vykdymo sąnaudų atžvilgiu jis nepatirs tų nuostolių, pagal šią direktyvą tokia sutartis neturėtų būti laikoma koncesija“.

41.8.                      Pagal koncesijos sutarties projekte sudarytą atsiskaitymo modelį galima spręsti, kad daugiafunkcinio komplekso statybos darbai, be numatytosios koncesininko statybų finansavimo rizikos (kurią visą tiesioginio susitarimo pagrindu perima suteikiančiosios institucijos), vėliau finansuotojui atlikdamos mokėjimus, gali būti įsigyjami viešojo pirkimu būdu, sudarant rangos sutartį, o toks pirkimo objektas patenka į viešuosius įsigijimus reglamentuojančio specialiojo įstatymo – Viešųjų pirkimų įstatymo taikymo sritį.

41.9.                      Viešųjų pirkimų tarnyba, atsižvelgdama į Koncesijų įstatymo 2 straipsnio 1 dalies nuostatas, padarė išvadą, kad pasirinktas viešojo ir privataus sektoriaus partnerystės modelis – koncesija (įvertinus koncesijos sutarties šalims paskirstytas atsakomybes ir rizikas, didžiąją dalį rizikos perkeliant suteikiančiosioms institucijoms, įvertinus rizikos perdavimo dydį ir atlygį) – vertintinas kaip nepagrįstas ir neteisėtas.

42.       Viešųjų pirkimų tarnyba 2020 m. birželio 4 d. raštu kreipėsi į CPVA dėl tarnybinės pagalbos suteikimo.

43.       CPVA 2020 m. birželio 30 d. rašte nurodė, kad pagal galutinio koncesijos sutarties projekto 5 priedo Rizikos paskirstymo tarp šalių matricos 7.1 punkte nurodytą riziką, kuri yra priskiriama paklausos rinkai teikiamų paslaugų rizikų grupei, paklausos rizika privačiam subjektui priskiriama tik ta dalimi, kuri susijusi su komercinės veiklos vykdymu. Todėl Vilniaus miesto savivaldybės administracijos teiginys, kad privačiam subjektui perduodama visa paklausos rizika neformalaus ugdymo infrastruktūroje, yra neteisinga ir prieštaraujanti galutiniam koncesijos sutarties projektui. CPVA konstatavo, kad galutinėje koncesijos sutartyje ir dalyvio galutiniame pasiūlyme tarp šalių paskirstytos veiklos ir su jomis susijusios pasiūlos (tinkamumo) bei paklausos rizikos neatitinka nuo 2018 m. sausio 1 d. galiojančio Koncesijų įstatymo 14 straipsnio 7 dalyje nustatyto reikalavimo, kad koncesininkui turi būti perduota visa ar didžioji dalis ekonominės veiklos rizikų, apimančių pasiūlos arba paklausos rizikas, arba abi šias rizikas kartu.

Dėl Viešųjų pirkimų tarnybos kompetencijos ir jos vertinimo išvados peržiūros procedūros koncesijų suteikimo bylose

44.       Teisėjų kolegijos vertinimu, atsižvelgiant į tai, kad bendrosios kompetencijos teismuose ginčų dėl Viešųjų pirkimų tarnybos peržiūros funkcijų (vertinimo išvadų) koncesijų suteikimo bylose iki šiol nėra buvę, yra tikslinga apibrėžti tiek pagrindinius teisės aktų reikalavimus, taikomus Viešųjų pirkimų tarnybos vertinimo išvadoms koncesijų suteikimo procedūrose, tiek pagrindines ginčo proceso taisykles.

45.       Viena iš Viešųjų pirkimų tarnybos paskirčių, numatytų 2011 m. gruodžio 21 d. Lietuvos Respublikos Vyriausybės nutarimu Nr. 1517 „Dėl Viešųjų pirkimų tarnybos nuostatų patvirtinimo“ patvirtintuose Viešųjų pirkimų tarnybos nuostatuose – įgyvendinti koncesijų politiką ir prižiūrėti, kaip laikomasi Koncesijų įstatymo.

46.       Nors koncesijos suteikimo konkursas pradėtas galiojant ankstesnei, iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusiai, Koncesijų įstatymo redakcijai, tačiau kaip išaiškinta įsiteisėjusiu Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. gegužės 21 d. sprendimu administracinėje byloje Nr. eI3-2919-331/2020, Viešųjų pirkimų tarnyba šiai koncesijos suteikimo procedūrai vertinti turi vėlesnės redakcijos Koncesijų įstatymo 66 straipsnio 3 dalyje suteiktas teises.

47.       Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad tarpiniai Viešųjų pirkimų tarnybos atliekamos priežiūros procedūros sprendimai, kaip antai Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. gegužės 21 d. sprendime administracinėje byloje Nr. eI3-2919-331/2020 nagrinėtas atsakovės 2020 m. kovo 6 d. sprendimas Nr. 4S-237 įpareigoti ieškovę sustabdyti Koncesijos sutarties sudarymo procedūrą, yra nagrinėjami administraciniuose teismuose Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatyme (toliau – ABTĮ) nustatyta tvarka.

48.       Nagrinėjamoje byloje Specialiosios teisėjų kolegijos teismingumui 2020 m. liepos 22 d. nutartimi Nr. T-65/2020 nuspręsta, kad šis ginčas dėl Viešųjų pirkimų tarnybos vertinimo išvados teismingas bendrosios kompetencijos teismui. Specialioji teisėjų kolegija 2020 m. liepos 22 d. nutartyje Nr. T-65/2020 nusprendė, kad byloje keliami tiek administracinio, tiek ir civilinio pobūdžio klausimai. Specialiosios teisėjų kolegijos vertinimu, esminis byloje spręstinas klausimas yra susijęs būtent su koncesijos sutarties nuostatų aiškinimu, nes ginčijamu aktu priimtas sprendimas dėl įpareigojimo nutraukti koncesijos suteikimo procedūras yra nulemtas išvados, kad pasirinktas viešojo ir privataus sektoriaus partnerystės modelis – koncesija – vertintinas kaip nepagrįstas, neteisėtas.

49.       Teisėjų kolegija pastebi, kad šio teismingumo nulemtas Viešųjų pirkimų tarnybos vertinimo išvados nagrinėjimas bendrosios kompetencijos teisme atitinkamai turi proceso ypatumų, lyginant su analogiško ginčo nagrinėjimu administraciniame teisme. Pagrindinis iš jų – proceso taisyklės, apibrėžiančios teismo aktyvumą. Administraciniame procese teismas yra aktyvus (ABTĮ 80 straipsnis), o civiliniame procese teismas gali būti aktyvus tik esant CPK nustatytoms sąlygoms (be kita ko, CPK 12–13 straipsniai).

50.       Teisėjų kolegijos vertinimu, šis ginčas nagrinėtinas pagal bendrąsias CPK ginčo taisykles. CPK 211 skyrius, apibrėžiantis viešųjų pirkimų ir koncesijų suteikimo bylų nagrinėjimo ypatumus, byloje negali būti taikomas, kadangi šio ginčo esmė neatitinka pagrindinių CPK 211 skyriuje reglamentuotų koncesijų suteikimo bylų požymių – nagrinėjamu atveju nėra ginčo tarp koncesininko ir suteikiančiųjų institucijų bei privalomos ikiteisminės ginčo nagrinėjimo stadijos (be kita ko, CPK 4232 straipsnis).

51.       Vadinasi, šiuo atveju civiliniame procese galiojantis bendrasis rungimosi principas riboja teismo aktyvumą ir lemia tai, kad įrodinėjimo pareiga ir pagrindinis vaidmuo tenka įrodinėjamų aplinkybių nustatymu suinteresuotoms šalims (CPK 12, 178 straipsniai). Atitinkamai, teismas, atsižvelgdamas į šalių suformuluotus reikalavimus, turi aiškintis dėl kilusio ginčo teisinio santykio esmės ir taikyti teisės normas bylos konkrečių aplinkybių kontekste (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2012 m. liepos 19 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-376/2012), tačiau savo iniciatyva negali nustatyti kitokio nei pagal pareikštus reikalavimus teisminio nagrinėjimo dalyko, nes priešingu atveju būtų pažeistas ir dispozityvumo principas (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2003 m. gegužės 19 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-622/2003). Taigi, teismo vaidmuo šiuo atveju neturi pažeisti civiliniame procese vyraujančio rungimosi principo, pagal kurį kiekviena šalis privalo įrodyti tas aplinkybes, kuriomis remiasi kaip savo reikalavimų ar atsikirtimų pagrindu, išskyrus tuos atvejus, kai šių aplinkybių nereikia įrodinėti pagal įstatymą (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. liepos 3 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-429-313/2015).

52.       Vis tik, teisėjų kolegija pažymi, kad ginčo dalykas – atsakovės vertinimo išvados teisėtumas ir pagrįstumas – taip pat suponuoja įrodinėjimo ir įrodymų vertinimo ypatumus, kurie turi reikšmės ir klausimui dėl ginčo ribų. Teismams vertinant anksčiau nurodytus atsakovės tarpinius sprendimus priežiūros procedūroje (pvz. dėl procedūros sustabdymo), yra konstatuota, kad šie sprendimai yra individualūs administraciniai aktai, kurie turi atitikti Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo (toliau – Viešojo administravimo įstatymas) reikalavimus (žr., Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. gegužės 21 d. sprendimo administracinėje byloje Nr. eI3-2919-331/2020 14 punktą). Teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį, kad pagal analogiją aktualu ir tai, jog administracinių teismų praktikoje Viešųjų pirkimų tarnybos vertinimo išvados viešųjų pirkimų bylose yra laikomos individualiais administraciniais aktais, kurių teisėtumas ir pagrįstumas taip pat nagrinėjamas ABTĮ nustatyta tvarka (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2018 m. sausio 31 d. nutarties administracinėje byloje Nr. eA-263-442/2018 43 punktą).

53.       Sprendžiant dėl ginčo vertinimo išvados, pirmiau nurodytos teismų praktikos pagrindu teisėjų kolegija daro išvadą, kad Viešųjų pirkimų tarnybos 2020 m. gegužės 20 d. vertinimo išvada Nr. 4S-463(7.33E) taip pat yra individualus administracinis aktas, kuris inter alia (lot. be kita ko) turi atitikti šio akto priėmimo metu galiojusio Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnio reikalavimus. Teisėjų kolegija, be kita ko, atkreipia dėmesį, kad argumentus dėl skundžiamos išvados atitikties Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsniui ieškovė išsamiai nurodė ir ieškinyje bei atsiliepime į apeliacinį skundą (žr., pvz., atsiliepimo 11, 139 punktai). Nors pirmosios instancijos teismas nurodyto aspekto (atitikties Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsniui) plačiau netyrė, tačiau, teisėjų kolegijos vertinimu, bendrieji teisėtumo reikalavimai, nustatyti Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnyje, leidžia teismui objektyviai įvertinti ginčo dalyku esančio viešojo administravimo subjekto individualaus administracinio akto teisėtumą ir pagrįstumą, tuo pat metu neišeinat už šiuo aktu apibrėžiamų ginčo ribų.

54.       Pirmiau nurodytos teisėjų kolegijos išvados taip pat lemia ir ribotos apimties viešąjį interesą šioje byloje. Teisėjų kolegijos vertinimu, nors byloje nagrinėjami klausimai yra susiję su valstybinės reikšmės objekto sukūrimu koncesijos būdu, tačiau tai nelemia teismo pareigos peržengti vertinimo išvados ribas ir tirti visą koncesijos suteikimo procedūrą ir jos teisėtumą. Viešasis interesas šioje byloje yra tik tokia apimtimi, kiek jis yra susijęs su koncesijų suteikimo procedūros priežiūrą užtikrinančios institucijos veiksmų teisėtumu ir pagrįstumu (CPK 320 straipsnis).

55.       Atsižvelgiant į tai, šios bylos ginčo ribos apima ne apskritai visą koncesijos suteikimo procedūrą ir jos teisėtumo klausimą, bet tik atsakovės vertinimo išvadoje nurodytų pagrindų įpareigoti nutraukti vykdomo projekto „Daugiafunkcinis sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo kompleksas“ koncesijos suteikimo procedūras teisėtumo ir pagrįstumo patikrinimą. Priešingas aiškinimas lemtų tai, kad teismai ne tik spręstų ginčą dėl viešojo administravimo subjekto individualaus administracinio akto teisėtumo, bet de facto perimtų koncesijos suteikimo procedūros priežiūros institucijos funkcijas.

56.       Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnio, galiojusio skundžiamos vertinimo išvados priėmimo metu, reikalavimai yra plačiai atskleisti Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo formuojamoje teismų praktikoje. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas savo jurisprudencijoje yra konstatavęs, kad Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnio nuostatos reiškia, jog akte turi būti nurodomi pagrindiniai faktai, argumentai ir įrodymai, pateikiamas teisinis pagrindas, kuriuo viešojo administravimo subjektas rėmėsi priimdamas administracinį aktą; motyvų išdėstymas turi būti adekvatus, aiškus ir pakankamas. Ši teisės norma siejama su teisėtumo principu, pagal kurį reikalaujama, kad viešojo administravimo subjektai savo veikla nepažeistų teisės aktų, kad jų sprendimai būtų pagrįsti, o sprendimų turinys atitiktų teisės normų reikalavimus (pvz., žr. 2010 m. rugpjūčio 24 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A756450/2010; 2010 m. lapkričio 15 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A556-15/2010). Be to, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas savo praktikoje taip pat yra pažymėjęs, kad Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnio 1 dalyje individualiam teisės aktui nustatyti reikalavimai laikytini gero administravimo principo atspindžiu (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2010 m. balandžio 29 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A858-737/2010). Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje gero administravimo principas traktuojamas kaip bendrųjų teisės principų dalis, analogiškai kaip ir Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 41 straipsnyje, pabrėžiamas iš jo kylantis imperatyvas tinkamai pagrįsti privatiems subjektams adresuojamus sprendimus (žr., pvz., 2007 m. gegužės 10 d. sprendimą SGL Carbon AG prieš Komisiją, Nr. C-328/05; 2009 m. kovo 5 d. sprendimą Prancūzija prieš Tarybą, Nr. C-479/07; 2011 m. kovo 17 d. sprendimą AJD Tuna Ltd prieš Direttur, Nr. C-221/09).

57.       Taigi, Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnyje yra įtvirtintos bendro pobūdžio taisyklės, kurios keliamos, visų pirma, individualaus administracinio akto turiniui (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2010 m. spalio 4 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A438-1116/2010). Individualių administracinių aktų priėmimas – teisės taikymas, sukeliantis konkrečių teisinių padarinių asmenų teisiniam statusui, todėl privalo būti grindžiamas faktais ir teisės normomis. Tam, kad individualus teisės aktas būtų teisėtas, jis turi apimti faktinių aplinkybių tyrimą, taikytinos teisės normos paiešką, teisinį nustatytų faktų vertinimą (kvalifikavimą). Esminė individualaus administracinio akto pagrįstumo sąlyga – turi būti nustatytos ne pavienės faktinės aplinkybės, o juridinių faktų visetas, būtinas ir pakankamas teisės normai taikyti (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2020 m. gruodžio 9 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-2843-756/2020). Taigi, individualiu administraciniu aktu turi būti išreikšta viešojo administravimo subjekto valia, privaloma asmeniui ir sukelianti jam ne bet kokių, bet konkrečių tiesioginių padarinių, todėl būtina reikalavimą ne tik pagrįsti objektyviais duomenimis bei teisės normomis, bet ir suformuluoti aiškias nuostatas dėl akto adresato teisinio statuso pasikeitimų ir priimto sprendimo motyvų (aiškumo reikalavimas).

58.       Tais atvejais, kai nėra pagrindo individualų administracinį aktą pripažinti visiškai nemotyvuotu, kiekvienu konkrečiu atveju, spręsdamas dėl tokio akto atitikties Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnio 1 dalies reikalavimams, teismas privalo ad hoc įvertinti, ar nustatyti turinio (teisinio ir faktinio pagrindimo, motyvacijos) trūkumai yra esminiai, sukliudę šio individualaus administracinio akto adresatams suprasti atitinkamų visuomeninių santykių esmę ir turinį, identifikuoti jų teisių, pareigų bei teisėtų interesų pasikeitimą, šio pasikeitimo pagrindus ir apimtį, tinkamai įgyvendinti šiuo aktu suteiktas teises ar (ir) įvykdyti nustatytas pareigas bei įstatymų nustatyta tvarka efektyviai realizuoti teisę į galbūt pažeistų teisių ir teisėtų interesų gynybą. Kiekvienu konkrečiu atveju vertinant individualaus administracinio akto teisėtumą Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnio taikymo aspektu, turi būti atsižvelgiama ir į tuos teisės aktus, kurie reguliuoja konkretų teisinį santykį, t. y. turi būti įvertinama, kokie ir kokia apimtimi yra teisiškai reikšmingi faktai bei kokios konkrečios materialiosios teisės normos asmeniui gali sudaryti atitinkamas prielaidas bei sąlygas, kad būtų sukurtos, panaikintos ar pakeistos asmens subjektinės teisės tam tikruose teisiniuose santykiuose (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išplėstinės teisėjų kolegijos 2011 m. birželio 27 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A556-336/2011).

59.       Nagrinėjamu atveju teisėjų kolegija turi pagrindo pasisakyti ne tik dėl vertinimo išvados teisėtumo kriterijų, bet, atsižvelgiant į atsakovės procesinę poziciją, ir plačiau dėl atsakovės kompetencijos koncesijų suteikimo bylose.

60.       Teisėjų kolegija pirmiausia pažymi, kad priešingai, nei nurodo atsakovė, koncesijos suteikimo procedūros vertinimas yra išimtinė atsakovės kompetencija ir CPVA šiame procese gali pateikti tik nuomonę, kuri neturi nei aukštesnės įrodomosios reikšmės, nei saisto atsakovę laikytis šios institucijos pateiktų išvadų. Tai, kad atsakovė, formuluodama savo išvadas, rėmėsi CPVA nuomone, nėra per se netinkamas ar nepagrįstas vertinimo išvados argumentavimo būdas, tačiau atsakovė, prireikus, tokias išvadas turi gebėti savarankiškai pagrįsti objektyviais duomenimis ir aktualiomis teisės normomis.

61.       Teisėjų kolegija, 2021 m. vasario 25 d. nutartimi atnaujinusi bylos nagrinėjimą iš esmės, pasiūlė atsakovei nurodyti, kokiu teisiniu ir faktiniu pagrindu atsakovė skundžiamame akte padarė išvadą, kad viešasis sektorius įsipareigoja kompensuoti didesnę dalį daugiafunkcinio sveikatingumo, ugdymo, švietimo, kultūros ir užimtumo komplekso priežiūros ir eksploatavimo išlaidų. Viešųjų pirkimų tarnyba 2021 m. kovo 10 d. rašytiniuose paaiškinimuose jokių duomenų nepateikė ir viso labo nurodė, kad tai nėra esminis argumentas, o tik pastebėjimas iš CPVA, kaip kompetentingos institucijos.

62.       Atsakovė taip pat akcentavo, kad ji neskaičiavo (ir neturėjo to daryti) pavienių atskirų rizikų, tačiau, jeigu teismui savo iniciatyva reikalinga įvertinti ir pavienes rizikas (statybų, tinkamumo, paklausos, pasiūlos ir kt.), taip pat detaliai paskaičiuoti, kokie yra į Finansinį veiklos modelį neįtraukti mokėjimai už komunalinių paslaugų teikimo sąnaudas, kurios bus kompensuojamos pagal faktą, nurodė, kad teismas galėjo kreiptis į CPVA, kaip kompetentingą instituciją.

63.       Teisėjų kolegija tokią atsakovės procesinę poziciją, išskiriant CPVA kaip kompetentingą instituciją, vertina kaip nepagrįstą siekį susiaurinti atsakovei įstatymu nustatytas funkcijas ir kompetenciją, ją perkeliant kitiems subjektams. Koncesijų įstatymas aiškiai atriboja atsakovės ir CPVA funkcijas bei kompetenciją, suteikdamas būtent atsakovei pareigą užtikrinti tinkamo Koncesijų įstatymo įgyvendinimo priežiūros funkciją. Nuo 2018 m. sausio 1 d. Koncesijų įstatymo 66 straipsnio 3 dalimi Viešųjų pirkimų tarnybai buvo suteikta papildoma kompetencija atlikti koncesijų suteikimo procedūrų priežiūrą. Šiai funkcijai atlikti suteiktos šios teisės: 1) savarankiškai pasirinkti koncesijos suteikimo procedūros tikrinimo objektą, būdą, apimtį ir laiką; 2) gauti iš suteikiančiosios institucijos ar kitų asmenų su koncesija ir koncesijos sutarties vykdymu susijusią informaciją ir dokumentus, reikalingus Viešųjų pirkimų tarnybos funkcijoms atlikti, taip pat laikinai, ne ilgiau kaip 30 dienų, paimti iš suteikiančiosios institucijos ar kitų asmenų šių dokumentų originalus, įforminus tai dokumentų poėmio aktu. Prireikus šis terminas gali būti pratęstas dar 30 dienų; 3) gauti suteikiančiosios institucijos, Komisijos ar jos narių, koncesijos suteikimo procedūrose dalyvaujančių ekspertų, kitų asmenų su koncesija ir koncesijos sutarties vykdymu susijusių veiksmų ir sprendimų paaiškinimus; 4) pateikti koncesijos dokumentus ir ekonominės veiklos vykdytojų paraiškas bei dalyvių pasiūlymus papildomai ekspertizei; 5) įtarusi šio įstatymo ir kitų su jo įgyvendinimu susijusių teisės aktų pažeidimus ir vadovaudamasi teisingumo ir protingumo kriterijais, įpareigoti suteikiančiąją instituciją sustabdyti koncesijos suteikimo procedūras iki suteikiančiosios institucijos pateiktų dokumentų ir sprendimų įvertinimo, o nustačiusi šiuos pažeidimus – įpareigoti suteikiančiąją instituciją nutraukti koncesijos suteikimo procedūras, pakeisti ar panaikinti teisės aktų reikalavimų neatitinkančius sprendimus ar veiksmus; 6) traukti administracinėn atsakomybėn šį įstatymą pažeidusius ir Viešųjų pirkimų tarnybos reikalavimų ar sprendimų nevykdančius asmenis; 7) nustačiusi šio įstatymo pažeidimus ar galimus Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, korupcijos apraiškas ar dokumentų suklastojimą, medžiagą tolesniam tyrimui perduoti teisėsaugos institucijoms ar kitoms valstybės institucijoms nagrinėti pagal kompetenciją; 8) nustačiusi šio įstatymo ir kitų su jo įgyvendinimu susijusių teisės aktų pažeidimus, gindama viešąjį interesą, kreiptis į teismą dėl koncesijos sutarties pripažinimo negaliojančia ir (ar) alternatyvių sankcijų, kaip numatyta šio įstatymo 77 straipsnyje, taikymo; 9) patvirtinti konkrečių paslaugų ar darbų techninėms specifikacijoms taikomus reikalavimus; 10) grąžinti suteikiančiajai institucijai koncesijos skelbimus, jeigu jie neatitinka šio įstatymo reikalavimų, jei nebuvo vertinti kiti koncesijos dokumentai arba kiti koncesijos dokumentai parengti nesilaikant šio įstatymo reikalavimų.

64.       CPVA funkcijos ir kompetencija koncesijų suteikimo procese yra tik metodinė pagalba suteikiančiosioms institucijoms (nuo 2018 m. sausio 1 d. įsigaliojusio Koncesijų įstatymo            66 straipsnio 2 dalies 1–2 punktai). Taigi, nagrinėjamu atveju pagal įstatymą ne CPVA yra kompetentinga institucija byloje nagrinėjamais klausimais, o atsakovė. Priešingas aiškinimas lemtų tai, kad neturėdama kompetencijos vertinti koncesijos sutartyje esančio rizikų pasiskirstymo tarp viešojo ir privataus subjektų atsakovė apskritai negalėtų įgyvendinti savo funkcijos vertinti konkrečios koncesijos atitikties Koncesijų įstatymui ir jį lydintiems teisės aktams. Atkreiptinas dėmesys, kad įstatyme netgi atskirai yra išskirta, kad atsakovė gali pateikti koncesijos dokumentus ir ekonominės veiklos vykdytojų paraiškas bei dalyvių pasiūlymus papildomai ekspertizei (nuo 2018 m. sausio 1 d. įsigaliojusio Koncesijų įstatymo 66 straipsnio 3 dalies 4 punktas). Tai kartu reiškia, priešingai nei nurodė ieškovė, kad atsakovė Viešųjų pirkimų tarnyba gali vykdyti konkurso atrankos procedūrų priežiūrą, įskaitant ir vertinti projekto įgyvendinimo koncesijos būdu teisėtumą tuo aspektu, kad pastaroji vertina jau konkrečias koncesijos suteikimo konkurso ar sutarties sąlygas ir jų atitiktį Koncesijos įstatymui.

65.       Anksčiau nurodyto teisinio reglamentavimo visuma suponuoja, kad atsakovė, kaip viešojo administravimo subjektas, priimdamas individualų administracinį aktą – vertinimo išvadą – turi atlikti išsamų objektyviais duomenimis grindžiamą tyrimą dėl koncesijos suteikimo atitikties Koncesijų įstatymui ir kitiems su jo įgyvendinimu susijusiems teisės aktams bei suformuluoti aiškias, teisės aktais ir objektyviais duomenimis pagrįstas išvadas (Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnis). Būtent dėl šios priežasties teismai neturi pagrindo išeiti už vertinimo išvados ribų ir plačiau nagrinėti tų vertinimo išvados aspektų, kurie nėra grindžiami jokiais objektyviais duomenimis, kadangi tokiu atveju teismas perimtų šio viešojo administravimo subjekto vykdomas viešojo administravimo funkcijas.

66.       Atsižvelgusi į tai ir vadovaudamasi nurodytais teisės aktais, teisėjų kolegija toliau pasisako iš esmės dėl apeliacinio skundo argumentų ir 2020 m. gegužės 20 d. vertinimo išvados teisėtumo ir pagrįstumo.

Dėl Viešųjų pirkimų tarnybos 2020 m. gegužės 20 d. vertinimo išvados teisėtumo ir pagrįstumo bei atitikties Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnio reikalavimams

67.       Apeliaciniame skunde atsakovė nesutinka su pirmosios instancijos teismo išvadomis ir teigia, kad teismas nepagrįstai neatsižvelgė į koncesijos esmei prieštaraujantį faktą, jog pagrindinė projekto rizika (Daugiafunkcinio komplekso statybų finansavimo rizika) tenka būtent viešajam sektoriui, o kapitalo investicijos privačiam subjektui atsiperka ne iš jo komercinės veiklos vykdymo per visą koncesijos sutarties laikotarpį, o yra dengiamos viešojo sektoriaus.

68.       Teisėjų kolegija, įvertinusi bylos duomenis, pažymi, kad nagrinėjamu atveju pirminis atsakovės išvadų teisėtumo vertinimo etapas yra tai, ar atsakovė vertinimo išvadoje įvykdė savo pareigą pagrįsti ginčo koncesijos neatitiktį Koncesijos įstatymui ir jį lydintiems teisės aktams, kaip to reikalauja Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnis. Teisėjų kolegija, įvertinusi bylos duomenis ir skundžiamos vertinimo išvados turinį, dėl toliau nurodomų priežasčių daro išvadą, kad atsakovės Viešųjų pirkimų tarnybos 2020 m. gegužės 20 d. vertinimo išvada neatitinka Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnyje nustatytų reikalavimų, keliamų individualiam administraciniam aktui.

69.       Kaip matyti iš atsakovės vertinimo išvados ir jos procesinės pozicijos, jos esminis argumentas yra tai, kad koncesijos sutarties projektas neatitinka koncesijos požymių dėl netinkamo rizikų pasiskirstymo.

70.       Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad 2021 m. vasario 25 d. nutartimi šios bylos nagrinėjimas iš esmės buvo atnaujintas ir šalims suteikta teisė pateikti papildomus rašytinius paaiškinimus dėl bylos duomenų ir vertinimo išvados prieštaringumo.

71.       Pirmasis prieštaringumas, į kurį atkreipė dėmesį teisėjų kolegija, buvo tai, kad vertinimo išvadoje negalima aiškiai identifikuoti tirtų iš koncesijos sutarties kylančių rizikų, nei aiškaus rizikų pasiskirstymo vertinimo modelio, kuriuo buvo vertintos rizikos ir parengta vertinimo išvada. Teisėjų kolegija pažymėjo, kad išvadoje atsakovė vertina „esminę riziką“, „statybų finansavimo riziką“, „statybos ir tinkamumo riziką“. Procesiniuose dokumentuose šios vertinamos (-ų) rizikos (-ų) sąvokos taip pat kinta (pvz. apeliaciniame skunde vartojama sąvoka „de facto statybų finansavimo rizika“). Atsakovei buvo pasiūlyta pagrįsti, kad didžioji dalis statybos ir tinkamumo rizikos veiksnių, kaip iš esmės teigė atsakovė, iš tiesų pagal konkrečius duomenis tenka suteikiančiosioms institucijoms (priešingai, nei, pavyzdžiui, ieškovės byloje pateiktoje UAB „CIVITTA“ išvadoje).

72.       Viešųjų pirkimų tarnyba 2021 m. kovo 10 d. rašytiniuose paaiškinimuose nusprendė nepasinaudoti teise pateikti teisėjų kolegijos iškeltais klausimais išsamius ir įrodymais pagrįstus paaiškinimus, o rašytiniuose paaiškinimuose nurodė, kad nei Išvadoje, nei nuosekliai procesiniuose dokumentuose Tarnyba pavienių, atskirų rizikų neskaičiavo. Tuo labiau, atsakovė pridūrė, kad Tarnybai siūloma savo sprendimą, priimtą Išvadoje, įrodinėti pasitelkiant jau kitus argumentus ir motyvus nei tie, kurie buvo esminiai ir lėmė Tarnybos konstatavimą, kad konkrečiu atveju partnerystės būdas negali būti vertinamas kaip koncesija.

73.       Teisėjų kolegija iš esmės sutinka su atsakove, kad nagrinėjamoje byloje vertinimo apimtis pirmiausia apsiriboja pačios skundžiamos vertinimo išvados turiniu ir jos pagrindimu, kaip tai jau apibrėžta nutarties 53–66 punktuose. Atitinkamai, plečiamai vertinti vertinimo išvadoje nurodytų pagrindų nutraukti koncesijos procedūras teismas, ir ypač apeliacinės instancijos teismas, neturi teisinio pagrindo, kadangi šiuo atveju teismas neatlieka visos koncesijos suteikimo procedūros teisėtumo patikrinimo, o tik vertina priežiūrą vykdančio viešojo administravimo subjekto sprendimo teisėtumą ir pagrįstumą. Šiuo atveju, net jeigu būtų konstatuota, kad atsakovė nepakankamai argumentuotai vertinimo išvadoje apibrėžė vertinamą koncesijos rizikų pasiskirstymą, tačiau jį išsamiai pagrindė teisme, tai sudarytų pagrindą spręsti, ar tokie vertinimo išvados turinio trūkumai yra esminiai (nutarties 58 punktas). Vis tik, esama atsakovės procesinė pozicija užkerta kelią net ir tokiam vertinimui, kadangi atsakovės procesinė pozicija nagrinėjamu atveju yra kategoriškai nuo koncesijos rizikų visumos vertinimo atsiriboti.

74.       Kita vertus, teisėjų kolegijos vertinimu, atsakovės atsiribojimas nuo koncesijos rizikų visumos analizės reiškia fundamentaliai ydingai atliktą tyrimą. Teisėjų kolegijos vertinimu, toks tautologinis koncesijos rizikų pasiskirstymo vertinimo metodas (tautologija – logikos klaida: apibrėžimas, sprendimas, įrodymas to paties tuo pačiu), kuomet išvados apie rizikų pasidalinimo visumą daromos neįvertinus visų rizikų, nėra suderinimas su įstatyme nustatytu objektyvumo reikalavimu išvadai (nutarties 57 punktas). Teisėjų kolegija pabrėžia, kad būtent atskiri rizikos veiksniai, nuo kurių atsiriboja atsakovė, ir sudaro jos nurodytą bendrąjį rizikų pasiskirstymą tarp viešojo ir privataus subjektų. Teisėjų kolegija pažymi, be to į tai atkreipė atsakovės dėmesį dar 2021 m. vasario 25 d. nutartyje, kad tokia procesinė pozicija yra atsiribojimas nuo egzistuojančio pakankamai detalaus rizikų vertinimo modelio. CPVA direktoriaus 2014 m. gruodžio 31 d. įsakymu Nr. 2014/8-337 patvirtintų Viešojo ir privataus sektorių partnerystės tikslingumo vertinimo ir partnerystės klausimyno rengimo metodinių rekomendacijų 4 priede yra nustatyta išsami rizikų pasiskirstymo matrica (toliau – Rizikų pasiskirstymo matrica). Ši matrica yra laikytina standartu vertinant rizikų pasiskirstymą koncesijos teisiniuose santykiuose. Šiuo aspektu, be jau minėtos pozicijos atsiriboti nuo atskirų rizikų (t. y. koncesijos rizikų viseto vertinimo), atsakovė nepateikė jokios protingai pateisinamos priežasties, kodėl atlikdama tyrimą ji nusprendė nukrypti nuo šio standarto. Toks atsakovės pasirinktas tyrimo būdas lemia tai, kad jos atliktas tyrimas netenka apibrėžtumo ir objektyvumo požymių.

75.       Tik nustačius rizikų visetą ir jų pasidalijimą yra galima objektyvi išvada apie tai, ar koncesininkas pagal koncesijos sutartį prisiima visą, ar didžiąją dalį su tokia veikla susijusios rizikos (iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusio Koncesijų įstatymo 2 straipsnio 1 dalis). Kaip matyti iš atsakovės vertinimo išvados ir procesinių dokumentų, ji atlikdama tyrimą netaikė jokio apibrėžto rizikų pasiskirstymo vertinimo metodo ir rėmėsi iš esmės vieninteliu faktiniu pagrindu, kad privataus subjekto „investicijas“ į viešąją infrastruktūrą padengia būtent viešasis sektorius per metinius mokėjimus.

76.       Šiuo aspektu egzistuoja ir vidinis atsakovės pozicijos prieštaringumas dėl koncesijos rizikų viseto reikšmės, kuomet vertinimo išvadoje pastaroji remiasi aktualia teismų praktika dėl to, kad koncesija reiškia maksimalų rizikų perdavimą koncesininkui (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. liepos 19 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-312-1075/2018) bei nurodo, jog turi būti susitariama dėl rizikų pasidalijimo ypatumų (privataus sektoriaus partneriui (koncesininkui) prisiimant visą ar didžiąją dalį su ūkine komercine veikla (apimančia paslaugų teikimą ir (ar) darbų vykdymą, ir (ar) viešųjų paslaugų teikimą) susijusios rizikos), nors toliau tiek procesiniuose dokumentuose, tiek vertinimo išvadoje visiškai atsiriboja nuo savo pačios nustatyto vertinimo standarto ir tik remiasi selektyviais rizikų apibendrinimais (pvz., esminė Projekto rizika, susijusi su finansavimu). Tai vėlgi laikytina apibrėžtumo ir objektyvumo stoka vertinimo išvadoje, ypač atsižvelgiant į tai, kad ir CPVA akcentavo, jog koncesijos projekto modelis yra sudėtingas (žr. CPVA 2020 m. kovo 26 d. raštą), o tai, teisėjų kolegijos vertinimu, savaime suponavo atsakovei būtinybę atlikti visapusišką ir aiškiais metodais grindžiamą koncesijos rizikų pasidalinimo analizę.

77.       Būtent dėl nurodytų priežasčių matyti ir tai, kad procesinės šalių pozicijos tiek pirmosios, tiek apeliacinės instancijos teismuose turi skirtingus įrodinėjimo dalykus, kadangi ieškovė negali niekaip kitaip paneigti jau aptartų atsakovės abstrakčių ir prieštaringų teiginių apie esminį (bendrąjį) rizikų pasiskirstymą, kaip tik remdamasi konkrečiais rizikos veiksniais bei Rizikų pasiskirstymo matrica. Atkreiptinas dėmesys, kad atsakovė net nebandė ieškovės pateiktų duomenų paneigti, o savo pozicijoje apsiribojo cikliškais argumentais (lot. circulus in probando).

78.       Atsakovės procesinės pozicijos nenuoseklumas ir prieštaringumas yra ne tik aptartais aspektais, bet iš esmės visais ginčui aktualiais klausimais – 2020 m. kovo 10 d. rašytiniuose paaiškinimuose atsakovė nurodė, kad atskiras, pavienes rizikas ir jų pasiskirstymą tarp partnerių – viešojo ir privataus subjektų – galima būtų vertinti ir skaičiuoti tada, kai pats partnerystės projektas būtų kvalifikuotinas kaip koncesija. Teisėjų kolegijos vertinimu, tai rodo, kad ne tik buvo taikomas tautologinis koncesijos rizikų pasiskirstymo vertinimo metodas, bet ir tautologinis koncesijos sampratos apibrėžimas (tautologija – logikos klaida: apibrėžimas, sprendimas, įrodymas to paties tuo pačiu), kuris ne tik nedera su Koncesijų įstatyme įtvirtinta koncesijos samprata, bet ir prieštarauja jau minėtiems atsakovės išvados teiginiams, kad koncesijos požymis ir vertinimo objektas yra didžiosios dalies rizikų perdavimas koncesininkui – atitiktis koncesijos sampratai vertinama pagal rizikų visumą ir jų pasiskirstymą. Kaip jau minėta anksčiau, neįvertinus rizikų viseto nėra galima išvada apie didesnės ar mažesnės jų dalies (ne)perdavimo, nes rizikų visetas yra vienintelis atskaitos taškas tokiam vertinimui atlikti. Atitinkamai, spręsti apie atitiktį koncesijos sampratai galima tik atlikus tokį vertinimą.

79.       Atsakovės procesinės pozicijos nenuoseklumą ir prieštaringumą rodo ir tai, kad nors atsakovė laikosi anksčiau aptartos pozicijos, jog nėra tikslinga vertinti pavienių rizikų (rizikos veiksnių), tačiau tiek vertinimo išvadoje, tiek procesiniuose dokumentuose ji vis tik išskiria pavienes rizikas ir rizikos veiksnius, kaip antai bandydama apibendrinti esminę projekto riziką (dėl: (1) sumokamų Daugiafunkcinio komplekso ir Naujo turto sukūrimo sąnaudų, (2) grąžinamos paskolos Finansuotojui, (3) sumokamų palūkanų, įskaitant ir statybos laikotarpį). Be kita ko, šie pavieniai rizikos veiksniai yra nurodyti ir 2021 m. kovo 10 d. rašytiniuose paaiškinimuose. Tai dar viena indikacija, kad atsakovės išvados padarytos selektyviai vertinant jai pateiktus duomenis, nevertinant jų visumos. Teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį, kad ginčui aktualūs teisės aktai netgi nenumato galimybės vertinti viešojo ir privataus sektoriaus partnerystės rizikų kitaip, nei jų visetą (žr., pvz., iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusio Koncesijų įstatymo 2 straipsnio 1 dalį).

80.       Galiausiai atsakovė remiasi bendro pobūdžio argumentu, kad tokia sutartis, kurioje įvairiais susitarimais dengiama visa arba didžioji dalis koncesininko išlaidų (per trumpą laikotarpį) turėtų būti vertinama kaip viešųjų darbų sutartis. Teisėjų kolegijos vertinimu, tokiais ir analogiškais teiginiais atsakovė vėlgi be protingai pateisinamos priežasties atsiriboja nuo rizikų viseto vertinimo. Tokio pobūdžio teiginiai yra paviršutiniško tyrimo pasekmė, nes turto sukūrimo kaštai ir jų pasidalijimas visais atvejais yra konkrečių rizikos veiksnių, kuriais koncesijos šalys pasidalija, dalis. Sprendžiant, ar siekiama sudaryti sutartis atitinka koncesijos sutarties požymius, kaip iš esmės teisingai iš pradžių ir konstatavo atsakovė išvadoje, turi būti nustatyta, koks yra šalių rizikų pasiskirstymas, o ne vien tik kiek suteikiančiosios institucijos kompensuoja privačiam subjektui turto sukūrimo kaštų, kadangi tai yra tik konkretaus rizikos veiksnio vertinimo sudedamoji dalis. Šiuo atveju nei išvadoje, nei atsakovės procesiniuose dokumentuose jokio motyvuoto rizikų vertinimo iš esmės nepateikta, o nuo jo tiesiogiai atsiribojama. Galiausiai, atsakovė nagrinėjamu atveju apskritai selektyviai ir be argumentų išskiria tik vieną koncesijos sutarties objektą (statybos rangos darbus), nors ginčo koncesija nagrinėjamu atveju apima ne tik statybos rangą, bet ir paslaugų tiekimą, ir objektų priežiūrą visą likusį – 22 metų – koncesijos laikotarpį.

81.       Kaip pagrįstai nurodė pirmosios instancijos teismas, ieškovė į bylą pateikė UAB „CIVITTA“ išvadą, kuri parengta vadovaujantis jau minėta Rizikų pasiskirstymo matrica. Iš šios išvados matyti, kad viešojo subjekto prisiimama projekto rizika sudaro 18 277 tūkst. Eur grynąja verte arba 21,67 proc. visos projekto rizikos, o privataus subjekto prisiimama projekto rizika sudaro 66 083 tūkst. Eur grynąja verte arba 78,33 proc. visos projekto rizikos. Šie bylos duomenys liko nepaneigti (CPK 178 straipsnis), ir iš esmės neneigiami apeliaciniame skunde. Galų gale, ir patys atsakovės nurodyti duomenys neatitinka jos išvadų – antai CPVA 2020 m. birželio 30 d. rašto priedu esančioje Veiklų ir rizikų priskyrimo analizėje pagal atskirus daugiafunkcinio komplekso objektus, numatyta, kad statybų riziką didesne dalimi prisiima privatus subjektas. Iš Koncesijos sutarties 5 priedo „Rizikos pasiskirstymo tarp šalių matrica“ taip pat matyti, kad šią riziką didesne dalimi prisiima privatus subjektas.

82.       Atkreiptinas atsakovės dėmesys, kad nors atsakovė vertinimo išvadoje plačiai rėmėsi CPVA nuomone, pastaroji dar 2020 m. birželio 8 d. raštu (t. y. jau po vertinimo išvados priėmimo) informavo atsakovę, kad nuo 2019 m. kovo 26 d. neteikia ekspertinės pagalbos vykdant koncesijos suteikimo procedūras, t. y. nedalyvauja derybose su vieninteliu dalyviu, todėl neturi informacijos ir dokumentų, įskaitant galutinio koncesijos sutarties projekto ir dalyvio galutinio pasiūlymo, todėl be šių dokumentų negali pateikti objektyvios ir teisingos nuomonės dėl rizikų pasidalinimo tarp Koncesijos sutarties šalių. Nepaisant to, atsakovė vertinimo išvadoje ankstesniais CPVA išaiškinimais (pvz. 2020 m. gegužės 11 d. rašte išdėstyta nuomone) rėmėsi tiesiogiai. Tai dar kartą patvirtina, kad vertinimo išvadoje ir joje nurodytuose CPVA raštuose nebuvo atliktas joks objektyviais duomenimis pagrįstas tyrimas dėl koncesijos atitikties Koncesijų įstatymui ir jį lydintiems teisės aktams.

83.       Atsakovė taip pat daro ir fakto klaidas. Antai, 2021 m. vasario 25 d. nutartyje teisėjų kolegija pasiūlė atsakovei detalizuoti, kokiu teisiniu ir faktiniu pagrindu ji priskyrė riziką suteikiančiosioms institucijoms dėl tinkamo paskolos grąžinimo finansuotojui iki statybos darbų pabaigos. Atsakovė 2021 m. kovo 10 d. paaiškinimuose nurodė, kad vien ta aplinkybė, jog suteikiančiosios institucijos formaliai neperima projekto bendrovei suteiktos paskolos (su palūkanomis), niekaip nepaneigia ir negali paneigti viešojo subjekto prisiimamų įsipareigojimų per metinius mokėjimus dengti statybų finansavimo kaštus (ir paskolą su palūkanomis). Teisėjų kolegijos vertinimu, šiuo aspektu buvo kvestionuojamas ne metinio mokėjimo turinys, bet atsakovės expressis verbis (lot aiškiais žodžiais) vertinimo išvados teiginys, kad tokiu būdu, Koncesininkas 3 metus nuo Koncesijos sutarties sudarymo dienos vykdo darbus naudodamasis finansuotojo suteikta paskola, už kurią visą riziką statybų metu ir po jų prisiima Suteikiančiosios institucijos. Atsižvelgiant į tai, rizika suteikiančiosioms institucijoms dėl tinkamo paskolos grąžinimo finansuotojui iki statybos darbų pabaigos priskirta nemotyvuotai, nes teisė į metinį mokėjimą M1 koncesininkui (ar reikalavimo teisę perėmusiam finansuotojui) atsiranda tik po statybos darbų pabaigos (Koncesijos sutarties 4.2 punktas, 24.1 punktas, Atsiskaitymo ir mokėjimų tvarkos 16 punktas). Atsižvelgiant į tai, nurodyta atsakovės vertinimo išvados dalis yra be teisinio ir faktinio pagrindo. Priešingai nei nurodo atsakovė, ši aplinkybė nėra teisiškai nereikšminga, kadangi ydingai įvertintos atskiros rizikos lemia ydingas išvadas apie rizikų visetą ir jų pasiskirstymą. Analogiška išvada darytina ir dėl atsakovės argumentų, susijusių su tinkamu paskolos palūkanų grąžinimu finansuotojui iki statybos darbų pabaigos – bylos duomenys nepatvirtina, kad suteikiančiosios institucijos turės pareigą grąžinti paskolos palūkanas finansuotojui iki statybos darbų pabaigos.

84.       Teisėjų kolegija pažymi, kad nagrinėjamu atveju atsakovė, vykdydama koncesijos suteikimo priežiūros funkciją, turėjo visų pirma įvertinti koncesijos pobūdį, nustatyti rizikų tarp viešojo ir privataus sektoriaus pasiskirstymą ir tokių tyrimo duomenų pagrindu daryti įrodymais pagrįstas išvadas dėl koncesijos projekto atitikties Koncesijų įstatyme nustatytam teisiniam reguliavimui. Kaip matyti iš skundžiamos vertinimo išvados, atsakovė tinkamai neįvertino (nevertino) rizikų (rizikos veiksnių) viseto ir jų pasiskirstymo tarp viešojo ir privataus sektoriaus, nevertino koncesijos pobūdžio ir neatskleidė jos esmės (CPK 185 straipsnis).

85.       Teisėjų kolegija taip pat pažymi, kad greta jau nurodytų fundamentalių atsakovės tyrimo trūkumų egzistuoja ir tinkamo materialinės teisės taikymo problema. Kaip nurodyta anksčiau šioje nutartyje, individualus teisės aktas yra teisėtas tuomet, kai jis apima faktinių aplinkybių tyrimą, taikytinos teisės normos paiešką, teisinį nustatytų faktų vertinimą (kvalifikavimą). Šiuo atveju ne tik nebuvo atliktas išsamus faktinių aplinkybių tyrimas, bet atsakovė taip pat tinkamai nenustatė taikytinos teisės normos arba iškreipė jos turinį.

86.       Atsakovė išvadoje vertino koncesijos atitiktį pagal iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusią Koncesijų įstatymo redakciją, kurioje buvo įtvirtinta, kad koncesija – vadovaujantis koncesijos sutartimi ir joje nustatytomis sąlygomis suteikiančiosios institucijos koncesininkui pagal Koncesijų įstatymą suteikiamas leidimas vykdyti ūkinę komercinę veiklą, susijusią su infrastruktūros objektų projektavimu, statyba, plėtra, atnaujinimu, pakeitimu, remontu, valdymu, naudojimu ir (ar) priežiūra, teikti viešąsias paslaugas, valdyti ir (ar) naudoti valstybės, savivaldybės turtą (tarp jų eksploatuoti gamtos išteklius), kai koncesininkas pagal koncesijos sutartį prisiima visą ar didžiąją dalį su tokia veikla susijusios rizikos bei atitinkamas teises ir pareigas, o koncesininko atlyginimą už tokią veiklą sudaro tik teisės užsiimti atitinkama veikla suteikimas ir pajamos iš tokios veiklos ar tokios teisės suteikimas ir pajamos iš tokios veiklos kartu su atlyginimu, mokamu koncesininkui suteikiančiosios institucijos, atsižvelgiant į jos prisiimtą riziką (2 straipsnio 1 dalis).

87.       Vis tik, be nurodytos Koncesijų įstatymo normos atsakovė rėmėsi ir Direktyvos 18 ir 19 konstatuojamosiomis dalimis, kurios numato kad:

87.1.                      koncesijos apibrėžtis turėtų būti paaiškinta, visų pirma nurodant vykdymo rizikos sąvoką. Pagrindinė koncesijos ypatybė – teisė eksploatuoti darbus ar paslaugas – visada reiškia, kad koncesininkui perkeliama ekonominio pobūdžio vykdymo rizika, įskaitant tai, kad jis gali nesusigrąžinti įdėtų investicijų ir darbų ar paslaugų, kurie yra sutarties objektas, vykdymo sąnaudų įprastomis eksploatavimo sąlygomis, net jei rizikos dalis ir tektų perkančiajai organizacijai ar perkančiajam subjektui. Taikyti koncesijos sutarčių suteikimą reglamentuojančias specialias taisykles būtų nepagrįsta, jeigu perkančioji organizacija ar perkantysis subjektas apsaugotų ekonominės veiklos vykdytoją nuo galimų nuostolių užtikrindamas minimalias pajamas, prilygstančias įdėtoms investicijoms ir sąnaudoms, kurias ekonominės veiklos vykdytojas patirtų arba jas viršytų vykdant sutartį (Direktyvos 18 konstatuojamoji dalis);

87.2.                      kai pagal konkretaus sektoriaus taisykles rizika pašalinama koncesininkui suteikiant garantiją, kad investicijų ir sutarties vykdymo sąnaudų atžvilgiu jis nepatirs tų nuostolių, pagal šią direktyvą tokia sutartis neturėtų būti laikoma koncesija (Direktyvos 19 konstatuojamoji dalis).

88.       Teisėjų kolegija pažymi, kad vienas iš reikšmingų Direktyvos ir ją įgyvendinančių naujos redakcijos (nuo 2018 m. sausio 1 d.) Koncesijų įstatymo pakeitimų yra mišrių sutarčių sampratos įtvirtinimas ir jų pasekmių nustatymas (naujos redakcijos Koncesijų įstatymo 11 straipsnis; Direktyvos 20 straipsnis). Vienas iš esminių pakeitimų, lyginant su anksčiau galiojusiu teisiniu reguliavimu, yra tai, kad apibrėžiamos mišrios sutartys, kuomet sutartis apima tiek darbų, tiek paslaugų koncesijas, tiek tokias sutartis, kurios apima ir sutarčių dalis, kurioms koncesijų teisinis reglamentavimas netaikomas (pvz. sutarties daliai turi būti taikomas viešųjų pirkimų teisinis reguliavimas). Nuo 2018 m. sausio 1 d. galiojančiame Koncesijų įstatyme taip pat yra įtvirtinamas bendrasis principas, kad pasirinkimo sudaryti vieną sutartį ar atskiras sutartis negali nulemti siekis išvengti šio įstatymo, Viešųjų pirkimų įstatymo arba Pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo, arba Europos Sąjungos veikimo 346 straipsnio, arba Viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, įstatymo nuostatų taikymo (nuo 2018 m. sausio 1 d. galiojančio Koncesijų įstatymo 11 straipsnio 4 dalis).

89.       Šiuo aspektu teisėjų kolegija, atsižvelgusi į atsakovės argumentus, kad statybos rangos darbai gali būti įsigyti viešųjų pirkimų būdu, 2021 m. vasario 25 d. nutartimi taip pat pasiūlė šalims pateikti paaiškinimus dėl mišrios sutarties sampratos, pateiktos Direktyvoje ir ją įgyvendinančiame naujos redakcijos Koncesijų įstatyme. Vis tik šalys rašytiniuose paaiškinimuose nurodė, kad koncesijos konkurso paskelbimo metu galiojusi Koncesijų įstatymo redakcija (t. y. iki 2018 m. sausio 1 d.) mišių sutarčių sampratos ir jų pasekmių nenustatė. Atsakovė rašytiniuose paaiškinimuose nurodė ir tai, kad mišrių sutarčių instituto nevertino, nes neturėjo tam teisinio pagrindo.

90.       Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į šioje byloje neakcentuotą Direktyvos (ne)taikymo aspektą –valstybės narės turėjo pareigą užtikrinti, jog įsigaliotų įstatymai ir kiti teisės aktai, būtini, kad Direktyvos būtų laikomasi ne vėliau kaip 2016 m. balandžio 18 d. (Direktyvos 51 straipsnio 1 dalis). Nagrinėjamu atveju Direktyva į Lietuvos Respublikos nacionalinę teisę buvo perkelta tik nuo 2018 m. sausio 1 d. įsigaliojusia Koncesijų įstatymo nauja redakcija. Žvelgiant į Direktyvos taikymą laiko atžvilgiu, ji netaikoma tik tų koncesijų, dėl kurių konkursai vyko arba kurios buvo suteiktos anksčiau nei 2014 m. balandžio 17 d., suteikimui (Direktyvos 54 straipsnis).

91.       Atsakovės 2021 m. kovo 10 d. paaiškinimai šiuo aspektu vėlgi buvo, kaip ir kitų ginčo dalių atveju, nenuoseklūs ir prieštaringi. Teisėjų kolegija pritaria atsakovei, kad mišrių sutarčių samprata įtvirtinta šiuo metu galiojančioje Koncesijų įstatymo redakcijoje, dar negaliojo, kai buvo skelbiama koncesijos suteikimo procedūra. Kita vertus, mišių sutarčių institutas yra tiesiogiai įtvirtintas Direktyvoje (20 straipsnis), kuria atsakovė, kaip minėta, rėmėsi vertinimo išvadoje ir procesiniuose dokumentuose. Teisėjų kolegija taip pat atskirai atkreipia dėmesį, kad tiek atsakovė, tiek ir ieškovė rašytiniuose paaiškinimuose į teisėjų kolegijos siūlymą pasisakyti mišrios sutarties klausimu nuosekliai ir tikslingai, lyginant su kitais procesiniais dokumentais, atsiribojo nuo Direktyvos, nors abi šalys pastarosios kitomis nuostatomis savo procesiniuose dokumentuose plačiai rėmėsi.

92.       Teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį, kad toks pozicijos prieštaringumas dėl ginčui taikytinos teisės normos, kurioje įtvirtinta koncesijos samprata, apima ne tik Direktyvos taikymą, bet ir nuo 2018 m. sausio 1 d. įsigaliojusios Koncesijų įstatymo redakcijos taikymą. Antai, tiek pirmosios instancijos teisme, tiek apeliaciniame skunde atsakovė akcentuoja CPVA 2020 m. birželio 30 d. raštą, kuriame pateikta pozicija ir argumentai, įrodantys, kad net ir tinkamumo (pasiūlos) bei paklausos rizikos nėra visiškai perduodamos privačiam subjektui. Teisėjų kolegija pažymi, kad nurodytame rašte CPVA koncesijos apibrėžimą ir reikalavimą perduoti didžiąją dalį ekonominės veiklos rizikų grindė nuo 2018 m. sausio 1 d. įsigaliojusios Koncesijų įstatymo redakcijos 14 straipsnio 7 dalimi. Ankstesnės redakcijos Koncesijų įstatymas ekonominės veiklos rizikų (pasiūlos arba paklausos), kurios buvo vertinimo objektu CPVA 2020 m. birželio 30 d. rašte, nenumatė ir neapibrėžė.

93.       Pažymėtina, kad vadovaujantis 2017 m. birželio 15 d. įstatymu Nr. XIII-440 (TAR, 2017, Nr. 2017-10801) nustatyta, jog iki įstatymo Nr. XIII-440 įsigaliojimo (2018 m. sausio 1 d.) pradėtos koncesijų suteikimo procedūros tęsiamos pagal iki įstatymo Nr. XIII-440 įsigaliojimo galiojusias Koncesijų įstatymo nuostatas. Iki šio įstatymo sudarytos koncesijų sutartys keičiamos vadovaujantis Koncesijų įstatymo 62 straipsnio nuostatomis. Pažeidus šias nuostatas, suteikiančioji institucija gali nutraukti koncesijos sutartį ar sutartį, kuria keičiama koncesijos sutartis Koncesijų įstatymo 63 straipsnio 1 dalies 1 punkto pagrindu.

94.       Taigi, nagrinėjamu atveju atsakovė ne tik netaikė aiškaus ir nuoseklaus vertinimo metodo, tačiau net ir koncesiją reglamentuojantys teisės aktai buvo taikomi nenuosekliai ir prieštaringai, pažeidžiant bendrąją taisyklę lex retro non agit (lot. teisės aktas neturi atgalinio veikimo galios). Neatsiejami teisinės valstybės principo elementai yra teisinis tikrumas ir teisinis saugumas; šie konstituciniai principai suponuoja valstybės pareigą užtikrinti teisinio reguliavimo tikrumą ir stabilumą, apsaugoti asmenų teises, gerbti teisėtus interesus, vykdyti prisiimtus įsipareigojimus asmeniui (žr., pvz., Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2013 m. vasario 15 d., 2013 m. gegužės 16 d., 2017 m. sausio 25 d. nutarimus). Konstitucinis teisinės valstybės principas suponuoja ir tai, kad teisės aktų galia yra nukreipta į ateitį, įstatymų ir kitų teisės aktų grįžtamoji galia neleidžiama (lot. lex retro non agit) (žr., inter alia, Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2011 m. spalio 25 d., 2012 m. birželio 29 d. nutarimus). Įstatymai taikomi tiems faktams ir pasekmėms, kurie atsiranda po įstatymų įsigaliojimo (žr., inter alia, Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2001 m. sausio 11 d., 2003 m. rugsėjo 30 d., 2020 m. vasario 18 d. nutarimus). Šis aspektas vėlgi rodo esminį vertinimo išvados ydingumą dėl akivaizdžiai netinkamo materialinės teisės taikymo.

95.       Naujos redakcijos (nuo 2018 m. sausio 1 d.) Koncesijų įstatymo ir Direktyvos (ne)taikymo klausimas nagrinėjamu atveju yra daugialypis ir sudėtingas. Nors šalys nagrinėjamu atveju iš dalies atsiriboja nuo Direktyvos ir nuo 2018 m. sausio 1 d. įgyvendinančio Koncesijų įstatymo ir nekelia Direktyvos tiesioginio ar netiesioginio veikimo klausimo bei sąlygų, tačiau tiek atsakovės vertinimo išvadoje, tiek šalių procesiniuose dokumentuose remiasi Direktyvos nuostatomis, kuriomis atskleidžiama koncesijos samprata. Teisėjų kolegijos vertinimu, toks esmingai besiskiriančio teisinio reguliavimo (iki Direktyvos įgyvendinimo ir po jo) derinimas dėl toliau nurodomų priežasčių nagrinėjamu atveju nėra galimas.

96.       Nenustatyta aiškaus ir teisėto turinio koncesijos sampratos apibrėžtis nagrinėjamoje byloje ir nulėmė nenuoseklią bei prieštaringą vertinimo išvadą. Šiuo atveju klausimas, kurią koncesijos sampratą vertinti – ar Direktyvoje ir nuo 2018 m. sausio 1 d. įsigaliojusios Koncesijų įstatymo redakcijos, ar ankstesnės Koncesijų įstatymo redakcijoje įtvirtintą, turi esminę reikšmę.

97.       Nurodytų teisės aktų lyginamoji ir travaux préparatoires (pranc. parengiamieji darbai) analizė atskleidžia, kad koncesijos samprata ir šių sutarčių ypatumai ilgą laiką pasižymėjo neapibrėžtumu, kurį ėmėsi spręsti Europos Sąjungos teisės aktų leidėjas. Europos Komisija, rengdama Direktyvą, pažymėjo, kad esama didelio teisinio netikrumo dėl to, kiek plačiai viešųjų pirkimų taisyklės turėtų būti taikomos valdžios institucijų bendradarbiavimui. Šiuo klausimu aktualią Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktiką valstybės narės ir netgi pačios perkančiosios organizacijos aiškino skirtingai. Todėl Direktyva buvo išskirti atvejai, kuomet tarp perkančiųjų organizacijų sudarytoms koncesijos sutartims netaikomos koncesijų skyrimo taisyklės. Be to, buvo pateikta tikslesnė koncesijos sutarčių apibrėžtis, kuri siejama su vykdymo rizikos sąvoka, ir paaiškinama, kokių rūšių rizika laikoma vykdymo, kaip apibrėžiama reikšminga rizika, taip pat pateikiamos nuorodos į ilgiausią koncesijos trukmę (žr. Europos Komisijos pasiūlymą dėl Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos dėl koncesijos sutarčių skyrimo KOM/2011/0897 galutinis - 2011/0437 (COD).

98.       Kaip matyti iš iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusio Koncesijų įstatymo 2 straipsnio 1 dalies, koncesijos samprata, lyginant su jos apibrėžtimi Direktyvoje, buvo platesnė ir abstraktesnė. Kaip nustatyta iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusio Koncesijų įstatymo 2 straipsnio 1 dalyje – koncesija yra vadovaujantis koncesijos sutartimi ir joje nustatytomis sąlygomis suteikiančiosios institucijos koncesininkui pagal šį įstatymą suteikiamas leidimas vykdyti ūkinę komercinę veiklą, susijusią su infrastruktūros objektų projektavimu, statyba, plėtra, atnaujinimu, pakeitimu, remontu, valdymu, naudojimu ir (ar) priežiūra, teikti viešąsias paslaugas, valdyti ir (ar) naudoti valstybės, savivaldybės turtą (tarp jų eksploatuoti gamtos išteklius), kai koncesininkas pagal koncesijos sutartį prisiima visą ar didžiąją dalį su tokia veikla susijusios rizikos bei atitinkamas teises ir pareigas, o koncesininko atlyginimą už tokią veiklą sudaro tik teisės užsiimti atitinkama veikla suteikimas ir pajamos iš tokios veiklos ar tokios teisės suteikimas ir pajamos iš tokios veiklos kartu su atlyginimu, mokamu koncesininkui suteikiančiosios institucijos, atsižvelgiant į jos prisiimtą riziką.

99.       Taigi, iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusiame Koncesijų įstatyme nebuvo nei išskirtos koncesijų rūšys (darbų ar paslaugų), nei apibrėžtos aiškios rizikų rūšys (t. y. vykdymo rizika) ir jų pasiskirstymas, nei mišrių sutarčių sudarymo ypatumai, išsprendžiantys koncesijų santykį su viešųjų pirkimų sutartimis ir kt. Atsakovės pozicija, kad privatus subjektas nerizikuoja, kad jo investicijos neatsipirks, vėlgi yra su Direktyva ir koncesijos sampratos evoliucija atėjusi nuostata (Direktyvos 18 konstatuojamoji dalis), bet ne iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusio Koncesijų įstatymo nuostata ar jo taikymo praktika. Iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusio Koncesijų įstatymo nuostata, kad koncesininkas pagal koncesijos sutartį prisiima visą ar didžiąją dalį su tokia veikla susijusios rizikos, nėra tapati kitokio turinio Direktyvos nuostatai dėl perkeliamos ekonominio pobūdžio vykdymo rizikos, įskaitant tai, kad jis gali nesusigrąžinti įdėtų investicijų ir darbų ar paslaugų, kurie yra sutarties objektas, vykdymo sąnaudų įprastomis eksploatavimo sąlygomis, net jei rizikos dalis ir tektų perkančiajai organizacijai ar perkančiajam subjektui.

100.       Tai lemia, kad atsakovė, vertindama ginčo teisinius santykius, taikė skirtingus ir tarpusavyje nesuderinamus teisės aktus, kadangi pati ginčo koncesijos sutarties koncepcija ir derybos vyko pagal iki Direktyvos įgyvendinimo buvusį teisinį reguliavimą. Atsižvelgiant į tai, koncesijos sutarties projektas turėjo būti arba išimtinai vertinamas pagal Direktyvą ir atitinkamai nuo 2018 m. sausio 1 d. įsigaliojusią Koncesijų įstatymo redakciją, kuria Direktyva buvo perkelta į nacionalinę teisę, arba iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusio Koncesijų įstatymo redakciją (kaip ir buvo nurodyta vertinimo išvadoje).

101.       Nagrinėjamu atveju, kaip minėta anksčiau, Direktyvos tiesioginio veikimo klausimas nėra keliamas, o atsakovė netgi ir neturėjo teisės aptariamomis aplinkybėmis Direktyvą vertinimo išvadoje taikyti tiesiogiai. Vienintelis ginčui aktualus klausimas, kurio šalys nagrinėjamu atveju vėlgi tiesiogiai nekelia, yra Direktyvos netiesioginis veikimas nagrinėjamos bylos kontekste. Vis tik teisėjų kolegija atsižvelgia į tai, kad Direktyvos netiesioginį veikimą riboja bendrieji teisės principai, ypač jau aptarti teisinio saugumo ir negaliojimo atgal principai. Be to, kaip išaiškinta Teisingumo Teismo praktikoje, atitinkamo aiškinimo principas negali pagrįsti nacionalinės teisės contra legem aiškinimo (žr. Teisingumo Teismo 1987 m. spalio 8 d. Sprendimo Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Rink. p. 3969, 13 punktą; 2006 m. liepos 4 d. Sprendimo Adeneler ir kt., C-212/04, Rink. p. 1-6057, 110 punktą; 2008 m. balandžio 15 d. Sprendimo Impact 100 punktą; 2009 m. balandžio 23 d. Sprendimo Angelidaki ir kt., C-378/07, Rink. p. 1-0000, 199 punktą; 2009 m. liepos 16 d. sprendimo Cour du travail de Liege, C-12/08, 61 punktą). Atsižvelgusi į tai, teisėjų kolegija nagrinėjamu atveju netiesioginio Direktyvos veikimo pagrindų neįžvelgia.

102.       Kita vertus, nors Koncesijų įstatyme ir nebuvo išskirtos koncesijų rūšys, tačiau tai nekliudė atsakovei atskleisti koncesijos sutarties esmės: nustatyti koncesijos sutarties objektą (-us), įvertinti jų dalumą ir savarankiškumą. Jeigu atsakovė objektyviais duomenimis būtų nustačiusi, kad koncesijos sutarties vienas iš objektų yra dalus ir savarankiškas (pvz. sutarties dalis dėl statybos rangos darbų), ji būtų turėjusi pagrindą tokį objektą išskirti ir vertinti jo atitiktį koncesijos sampratai pagal iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusį Koncesijų įstatymą. Nors, kaip minėta anksčiau, ši įstatymo redakcija nenumatė mišrių sutarčių sampratos, tačiau mišrios sutarties institutas yra bendrasis civilinės teisės konstruktas, o su koncesijos samprata ir iki 2018 m. sausio 1 d. galiojusiame Koncesijų įstatyme nebūtų suderinama situacija, kuomet ne visi koncesijos sutarties objektai atitinka šiame įstatyme apibrėžtus koncesijos požymius.

103.       Taigi, nors atsakovė akcentavo, kad infrastruktūros objekto projektavimas ir statyba gali būti perkami viešojo pirkimo būdu, tačiau tokia išvada padaryta neatskleidus nei koncesijos sutarties ypatumų, t. y. kokios rūšies koncesija sudaryta, nei koks yra šalių rizikų pasiskirstymas ir kt. Atsakovė jokiais objektyviais duomenimis nepagrindė, kad sutarties dalis dėl statybos rangos darbų gali būti išskirta ir savarankiška. Net ir atskyrus tokią dalį, turi būti vertinama, ar ji atitinka koncesijos sampratą. Šiuo atveju jau vien iš CVPA ir UAB „CIVITTA“ išvadų matyti, kad didžioji dalis statybų rizikos yra perduodama privačiam subjektui (nutarties 81 punktas).

104.       Atsižvelgusi į tai, kas nurodyta anksčiau, teisėjų kolegija iš esmės pritaria pirmosios instancijos teismo sprendimui, kad yra pagrindas panaikinti atsakovės 2020 m. gegužės 20 d. vertinimo išvadą. Vis tik, tokią išvadą teisėjų kolegija daro atsižvelgusi į tai, kad skundžiama išvada neatitinka Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnio reikalavimų: atsakovė netinkamai nustatė ir taikė vertinimui aktualias teisės normas, neatliko visapusiškos ginčo koncesijos projekto teisinių santykių analizės, todėl netinkamai atliko ir teisinį nustatytų faktų vertinimą (kvalifikavimą). Teisėjų kolegija atskirai pažymi, kad šis procesinis sprendimas nekliudo atsakovei pašalinus visus anksčiau nurodytus vertinimo išvados trūkumus priimti kitą vertinimo išvadą, kuri atitiktų Viešojo administravimo įstatymo reikalavimus. Dėl šio aspekto atsakovė turi teisę spręsti savarankiškai (nuo 2018 m. sausio 1 d. Koncesijų įstatymo 66 straipsnio 3 dalis).

105.       Nurodytų motyvų pagrindu teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas priėmė iš esmės teisėtą ir pagrįstą sprendimą, kurio panaikinti apeliaciniame skunde nurodytais argumentais nėra pagrindo, todėl jis paliktinas nepakeistas (CPK 185 straipsnis, 326 straipsnio 1 dalies 1 punktas).

Dėl bylinėjimosi išlaidų atlyginimo

106.       Šaliai, kurios naudai priimtas sprendimas, jos turėtas bylinėjimosi išlaidas teismas priteisia iš antrosios šalies, nors ši ir būtų atleista nuo bylinėjimosi išlaidų mokėjimo į valstybės biudžetą (CPK 93 straipsnio 1 dalis, 302 straipsnis).

107.       Ieškovė Vilniaus miesto savivaldybės administracija iki paskirto teismo posėdžio pradžios pateikė prašymą atlyginti bylinėjimosi išlaidas, patirtas apeliacinės instancijos teisme, kuriame prašo priteisti iš atsakovės 6 727,30 Eur bylinėjimosi išlaidoms atlyginti ir pateikė šias išlaidas pagrindžiančius duomenis: 2020 m. gruodžio 28 d. PVM sąskaitą faktūrą Nr. WLS20-3316 ir AB SEB banko 2020 m. gruodžio 29 d. patvirtinimą apie lėšų įskaitymą į kliento sąskaitą (CPK 98 straipsnis).

108.       Teisėjų kolegija, spręsdama dėl priteistino bylinėjimosi išlaidų atlyginimo dydžio, atsižvelgia į tokias aplinkybes: 1) Lietuvos Respublikos teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85 ir Lietuvos advokatų tarybos 2004 m. kovo 26 d. nutarimu (redakcija, galiojanti nuo 2015 m. kovo 20 d.) patvirtintose Rekomendacijose dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) nurodytus maksimalius dydžius (toliau – Rekomendacijos) bei šiame teisės akte nurodytus kriterijus; 2) bylos sudėtingumą; 3) advokato darbo ir laiko sąnaudas; 4) bylos sudėtingumą, teisinių paslaugų kompleksiškumą, specialiųjų žinių reikalingumą, ankstesnį (pakartotinį) dalyvavimą toje byloje, turto (pinigų sumų) dydį (priteistiną ar ginčijamą), teisinių paslaugų teikimo pastovumą ir pobūdį, sprendžiamų teisinių klausimų naujumą ir kitas svarbias aplinkybes (Rekomendacijų 2 punktas).

109.       Didžiausia rekomenduojama priteisti išlaidų advokato teisinei pagalbai apmokėti suma už suteiktas teisines paslaugas (atsiliepimo į apeliacinį skundą ir prašymo dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo parengimą), apskaičiuota remiantis Rekomendacijų 7 punktu ir 8.11 bei 8.16 papunkčiais, sudaro 2 377,45 Eur.

110.       Kadangi ieškovės prašomas priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimo dydis (6 727,30 Eur) viršija Rekomendacijose nustatytą maksimalųjį dydį, iš atsakovės Viešųjų pirkimų tarnybos atsakovei Vilniaus miesto savivaldybės administracijai priteistinas bylinėjimosi išlaidų apeliacinės instancijos teisme atlyginimas mažintinas iki 2 377,45 Eur (CPK 93, 98 straipsniai).

Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 331 straipsniu,

n u t a r i a :

Vilniaus apygardos teismo 2020 m. lapkričio 16 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Priteisti ieškovei Vilniaus miesto savivaldybės administracijai (kodas – 188710061, Konstitucijos pr. 3, Vilnius) iš atsakovės Viešųjų pirkimų tarnybos (kodas – 188656261, Kareivių g. 1, Vilnius) 2 377,45 Eur (du tūkstančius tris šimtus septyniasdešimt septynis eurus ir 45 ct) bylinėjimosi išlaidoms apeliacinės instancijos teisme atlyginti.

        Teisėjos                                                                Danutė Gasiūnienė

                                                                                Danguolė Martinavičienė

                                                                                Aldona Tilindienė