Civilinė byla Nr. e2A-506-790/2021
Teisminio proceso Nr. 2-57-3-00562-2019-2
Procesinio sprendimo kategorijos:
2.6.11.4.1; 2.6.11.4.5
(S)
LIETUVOS APELIACINIS TEISMAS
N U T A R T I S
LIETUVOS RESPUBLIKOSVARDU
2021 m. liepos 1 d.
Vilnius
Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus kolegija, susidedanti iš teisėjų Mariaus Bajoro (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas), Romualdos Janovičienės ir Antano Rudzinsko,
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Baltikameda“ apeliacinį skundą dėl Klaipėdos apygardos teismo 2020 m. vasario 28 d. sprendimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Baltikameda“ ieškinį atsakovėms viešajai įstaigai Klaipėdos universitetinei ligoninei ir Klaipėdos miesto savivaldybės administracijai dėl viešojo pirkimo sąlygų pripažinimo neteisėtomis ir viešojo pirkimo nutraukimo, trečiasis asmuo uždaroji akcinė bendrovė „Tradintek“, institucija, teikianti išvadą – Viešųjų pirkimų tarnyba.
Teisėjų kolegija
n u s t a t ė :
I. Ginčo esmė
1. Ieškovė uždaroji akcinė bendrovė (toliau – UAB) „Baltikameda“ kreipėsi į teismą, prašydama pripažinti neteisėtais atviro konkurso „Medicininė įranga – linijinis greitintuvas“ (viešojo pirkimo Nr. 457622) (toliau – Pirkimas) sąlygų Techninės specifikacijos 1.2, 1.6.3, 4.3, 9, 10 punktus, nutraukti Pirkimo procedūras ir priteisti bylinėjimosi išlaidas.
2. Ieškovė nurodė, kad ginčijamos Techninės specifikacijos sąlygos pažeidžia visas naujausioje kasacinio teismo praktikoje suformuluotas taisykles: neteisėti konkretūs (atskiri) techninės specifikacijos reikalavimai; kelių bendrai taikomų techninės specifikacijos reikalavimų pritaikymas konkrečiam gamintojui (netiesioginė diskriminacija); neproporcingas techninės specifikacijos reikalavimų išsamumas (detalumas), dėl kurio privilegijuojamas vienas tiekėjas. Atsakovė Klaipėdos universitetinė ligoninė (toliau – ir perkančioji organizacija), paskelbdama Techninę specifikaciją ir jos atitinkamai nepatikslindama, pažeidė Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 17 straipsnyje įtvirtintus viešųjų pirkimų principus bei reikalavimą perkančiajai organizacijai siekti, kad prekėms, paslaugoms ar darbams įsigyti skirtos lėšos būtų naudojamos racionaliai, taip pat VPĮ 37 straipsnio 3 dalį – techninė specifikacija turi užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų. Kadangi pagal neteisėtas Pirkimo sąlygas buvo pradėtos ir vykdomos Pirkimo procedūros, todėl patenkinus ieškinio reikalavimus, teismas ex officio (pagal pareigas) turėtų panaikinti neteisėtų Pirkimo sąlygų pasekmes bei grąžinti šalis į padėtį iki pažeidimų, t. y. nutraukti Pirkimą.
3. Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 1.2 papunktyje keliamas reikalavimas, kad fotonų spindulio energijos diapazonas matuojant pagal BJR11 metodiką būtų ne siauresnis kaip nuo 6 MV iki 15 MV. Ieškovės teigimu, linijinių greitintuvų sertifikavimą ir jų patekimą į rinką reglamentuoja Tarptautinės Elektrotechnikos Komisijos standartas IEC. Vadovaujantis IEC 60976:2007, gamintojas privalo nurodyti pluoštelio skvarbos savybes, kurios yra tiksliai reglamentuotos, be to, yra susietos su nominalia pluoštelio energija. Visuotinai pripažintais tarptautiniais standartais santykis tarp energijos pavadinimo, pavyzdžiui, 6 arba 10 MV, ir jos parametrų niekaip nėra reglamentuojamas. BJR11 metodika yra viena iš egzistuojančių metodikų, apibrėžiančių energijos pavadinimą, ji yra nurodyta tik vieno iš gamintojų („Varian“) techninėse dokumentacijose. Atsakovė nenurodė galimybių pateikti alternatyvias lygiavertes metodikas, o reikalauja konkrečios, kurią naudoja tik vienas gamintojas. Ieškovės vertinimu, tokiu būdu atsakovė diskriminuoja kitus gamintojus.
4. Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 1.6 papunktyje keliamas reikalavimas daugialapei diafragmai, kad kiekvieno iš centrinių lapelių formuojamo šešėlio plotis izocentro plokštumoje būtų ne didesnis nei 2,5 mm. Ieškovės manymu, toks reikalavimas riboja galimybę dalyvauti konkurse kitiems gamintojams, funkciją įgyvendinantiems kitaip. Reikalavime nurodytas lapelio plotis izocentro lygmenyje naudojamas specializuotuose stereotaksiniuose linijiniuose greitintuvuose, tačiau nuomonė, kad tik mažinant lapelio plotį galima pasiekti tokio izodozės pasiskirstymo, koks reikalingas stereotaksinei radiochirurgijai, iš esmės pasikeitė. Šiuo metu visuotinai pripažįstama, kad norint atlikti aukštos kokybės stereotaksiją reikalingas kolimatorius, kurio lapelių storis ne didesnis kaip 5 mm. Būtent dėl šios priežasties gamintojas „Elekta“, išleidęs kolimatorių „Agility“, kurio lapelių plotis 5 mm, dar prieš 5 metus nutraukė „Apex DMLC“ gamybą, nes nebuvo nustatyta jokių jo klinikinių pranašumų. Dėl to Techninės specifikacijos reikalavimo negali atitikti jokia komerciškai siūloma sistema. Ieškovo teigimu, gamintojo „Elekta“ aparatas „Versa HD“ turi integruotą kolimatorių su 5 mm lapelių pločiu, šis greitintuvas gali įvykdyti Techninės specifikacijos 1.1 papunktyje nurodytas šiuolaikines spindulinės terapijos procedūras. Nors gamintojas „Elekta“ turi ir kolimatorių „Apex“ su 2,5 mm lapeliais, tačiau jis nepalaiko metodikos VMAT, kuri reikalaujama pagal Techninės specifikacijos 1.1 papunktį, nes neįmanoma varijuoti dozės galingumo – būtinos VMAT sąlygos.
5. Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 4.3 papunktyje keliamas reikalavimas kilovoltinei elektroninių portalinių vaizdų verifikacijos sistemai – galimybė pilnai valdyti šią sistemą iš pultinės. Ieškovės manymu, toks reikalavimas perteklinis, jis diskriminuoja kitus tiekėjus. Šiame Techninės specifikacijos reikalavime nurodyta metodika minima tik gamintojo „Varian“ techninėje dokumentacijoje. Daugiau jokia kitų gamintojų įranga šio reikalavimo neatitinka. Gamintojo „Elekta“ linijinių greitintuvų konstrukcija leidžia pilnai valdyti kilovoltinę vaizdų verifikavimo sistemą, tačiau rentgeno vamzdelio į reikiamą padėtį nustatymas vykdomas rankiniu režimu procedūriniame kabinete ir tai negali būti įgyvendinta iš pultinės aparato konsolėje. Tačiau, ieškovės teigimu, tai neturi klinikinės reikšmės, nes sprendimas dėl papildomo rentgeninio skanavimo atlikimo ar neatlikimo apibrėžiamas protokolu iki paguldant pacientą.
6. Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 9 punkte keliamas reikalavimas – siūlomo linijinio greitintuvo integracija į atsakovės spindulinės terapijos skyriuje turimą gydymo planavimo, verifikavimo („Eclipse“) ir informacinę radioterapijos sistemą („Aria“), neapribojant Techninės specifikacijos 1.1 papunktyje nurodytų funkcinių galimybių. Ieškovės teigimu, nors kiti gamintojai gali būti integruoti į atsakovės turimas sistemas, tačiau tokia integracija galima tik naudojant „Varian“ programinę įrangą ir atitinkamas „Varian“ licencijas. Dėl šios priežasties kiti gamintojai neturės galimybių pasiūlyti tokios integracijos arba ji bus per daug komplikuota ir brangi. Naudojant „Eclipse“ ir „Aria“ sistemas, kitiems gamintojams reikėtų nupirkti šių programų licencijas iš konkurento „Varian“, tuo būdu pasiūlymo pateikimas tampa priklausomas nuo „Varian“ gamintojo valios, jo leidimo ar neleidimo naudoti sistemas. Atsakovė nepatikslino Techninės specifikacijos ir nesudarė sąlygų siūlyti linijinį greitintuvą su kitų gamintojų informacinėmis sistemomis, įpareigojant patį tiekėją būti atsakingam už siūlomos įrangos integraciją su esama įranga bei privalomą papildomą spindulinės terapijos planavimo sistemos ir radiologinės informacijos valdymo sistemos stočių įtraukimą į pasiūlymą, kad jos pakeistų esamas ir užtikrintų ryšį su esamu „Varian UNIQUE“ greitintuvu, neribojant Techninės specifikacijos 1.1 papunktyje nurodytų funkcijų. Ieškovės teigimu, gamintojas „Elekta“ gali integruoti „Varian“ aparatų modelius panaudodamas savo radiologinės informacijos sistemą „Mosaiq“ ir planavimo sistemą „Monaco“. Dėl Techninės specifikacijos 9 punkto reikalavimo gamintojas „Varian“ įgijo konkurencinį pranašumą kitų tiekėjų atžvilgiu, tuo tarpu ieškovei neleidžiama naudoti analogiškų „Elekta“ gamintojo sistemų.
7. Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 10 punkte nustatytas reikalavimas – siūlomo greitintuvo spindulio pluošto charakteristikų pilnas suderinamumas su įstaigoje turimo linijinio greitintuvo „Varian UNIQUE“ charakteristikomis, leidžiantis gydyti ligonius visais turimais aukštos energijos įrenginiais be papildomo procedūros perplanavimo. Ieškovės teigimu, tam, kad veiktų planavimo sistema, būtina į ją įdiegti greitintuvo pluoštelio modelius. Vienu svarbiausių pluoštelio formavimo parametrų yra daugiasluoksnis kolimatorius. Jeigu jis skiriasi fiziniais parametrais, tai planavimo sistemai reikalingas naujas pluoštelio modelis, net jeigu kiti spindulio parametrai sutampa. Esamo greitintuvo „Varian UNIQUE“ kolimatoriaus „Millenium MLC-120“ lapelio plotis centrinėje dalyje yra 20 cm – 5 mm, o išorėje – 20 cm – 10 mm. Pagal Techninės specifikacijos 1.6 punktu reikalaujamą parametrą lapelio plotis centrinėje dalyje turi būti 2,5 mm. Ieškovė nurodo, kad šie parametrai skiriasi, todėl bet kuriuo atveju tikrai reikės perplanuoti paciento gydymą net ir kitu „Varian“ greitintuvu. Techniškai ir fiziškai neįmanoma atlikti spindulių suderinimo be perplanavimo su dviem skirtingais kolimatoriais, lapelių dydžiais, skirtingu nuotėkiu per lapelius, skirtingais maksimalaus radiacinio lauko dydžiais. Dėl šių priežasčių Techninės specifikacijos 10 punkte nustatyto reikalavimo „be papildomo procedūros perplanavimo“ negali tenkinti nei vienas gamintojas. Techniškai neįmanoma apsiriboti tik plano optimizavimu (kuris, ieškovės teigimu, taip pat yra laikytinas perplanavimu), kai pacientas pradedamas gydyti kitu aparatu.
II. Pirmosios instancijos teismo sprendimo esmė
8. Klaipėdos apygardos teismas 2020 m. vasario 28 d. sprendimu ieškinį atmetė.
9. Teismas vertindamas ieškovės teisinį suinteresuotumą ginčyti pirkimo sąlygas, nurodė, kad ieškovė pretenziją dėl Pirkimo sąlygų patikslinimo bei pretenziją dėl perkančiosios organizacijos atsisakymo patenkinti nurodytą pretenziją pateikė, praleidusi VPĮ 102 straipsnio 1 dalies 2 punkte nustatytus terminus. Teismas nurodė, kad ieškovė, kaip patyręs ūkio subjektas, turėjo žinoti, jog nesilaikymas įstatyme nustatytų terminų gali apriboti jos teisę skųsti perkančiosios organizacijos sprendimus. Todėl aplinkybę, kad ieškovė pretenziją pateikė jau po vokų su tiekėjų pasiūlymais atplėšimo, teismas vertino kaip patvirtinančią ieškovės nesuinteresuotumą dalyvauti Pirkime bei sudaryti Pirkimo sutartį.
10. Be to, teismo vertinimu, ieškovė neturi teisinio suinteresuotumo ginčyti Pirkimo sąlygas ir dėl to, kad jos kvalifikacija neatitinka Pirkimo sąlygos reikalavimo – turėti Radiacinės saugos centro išduotą licenciją vykdyti veiklą su jonizuojančios spinduliuotės šaltiniais.
11. Net ir Pirkimo sąlygų pakeitimo atveju ieškovė neatitiktų aptariamo kvalifikacijos reikalavimo. Teismas, vadovaudamasis viešai prieinamais duomenimis nustatė, kad gamintojas „Elekta“ yra numatęs vienintelius mokymus 2020 metais, skirtus linijinius greitintuvus aptarnaujančiam personalui. Šie mokymai buvo numatyti 2020 m. rugsėjo mėnesį, jų trukmė 10 dienų, o dalyvavimas juose galimas tik prieš tai baigus dvejus mokymų modulius. Įvertinęs nustatytus duomenis bei tai, kad licencijos išdavimo terminas yra 30 kalendorinių dienų, kuris skaičiuojamas nuo visų reikalavimų tinkamo įgyvendinimo (Lietuvos Respublikos radiacinės saugos įstatymo 14 straipsnio 2 dalis), teismas konstatavo, kad ieškovė neįrodė, jog jai licencija būtų išduota.
12. Teismo vertinimu, vien šie argumentai sudaro pagrindą konstatuoti, kad ieškovė neturi teisinio suinteresuotumo ginčyti Pirkimo sąlygas ir vien tai sudaro savarankišką pagrindą ieškinį atmesti.
13. Atsižvelgdamas į viešojo intereso Pirkimo objektu užtikrinimą, pirmosios instancijos teismas vertino ir Pirkimo sąlygų teisėtumą.
14. Vertindamas Techninės specifikacijos 1.2 punkte nurodyto reikalavimo (fotonų spindulio energijos diapazonas, matuojant pagal BJR11 metodiką, turi būti ne siauresnis kaip nuo 6 MV iki 15 MV) teisėtumą, teismas nurodė, kad atsakovė paaiškino, kokiu būdu ieškovė galėjo pateikti pasiūlymą, kuris atitiktų nurodytą Techninės specifikacijos reikalavimą. Teismas sprendė, kad ieškovė nepagrindė, kodėl nepriimtinas perkančiosios organizacijos pateiktas ir nurodytas leidžiamas diapazono perskaičiavimas, ypač atsižvelgiant į tai, kad ieškovės atstovaujamos gamintojos bendrovės „Elekta“ techniniuose dokumentuose nurodomos metodikos BJR25 dydžiai yra tapatūs perkančiosios organizacijos nurodytos BJR11 metodikos dydžiams.
15. Techninės specifikacijos 1.6 punkto 3 papunkčiu įtvirtinto reikalavimo (daugialapės diafragmos kiekvieno iš centrinių lapelių formuojamo šešėlio plotis izocentro plokštumoje būtų ne didesnis nei 2,5 mm) teisėtumas konstatuotas dėl to, kad dublike pati ieškovė patvirtino, jog gamintoja bendrovė „Elekta“ gali pateikti kolimatorių, kurio lapelių šešėlio plotis būtų 2,5 mm, pateikė jo techninius parametrus, todėl ši aplinkybė laikytina faktų pripažinimu (Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 187 straipsnis). Dėl to teismo vertinimu, atsakovėms nekilo pareiga papildomai įrodinėti, kad nurodytas reikalavimas neriboja tiekėjų konkurencijos.
16. Įvertinęs aplinkybę, kad Techninės specifikacijos 1.1, 1.3 punktų teisėtumo ieškovė pretenzijoje nekvestionavo, teismas, vadovaudamasis CPK 4233 straipsnio 2 dalimi, sprendė, kad šių Techninės specifikacijos sąlygų teisėtumas nevertinamas. Tačiau net ir vertinant šių punktų reikalavimus, trečiojo asmens triplike nurodyta viešai prieinama informacija, publikuota specializuotame ir referuojamame moksliniame leidinyje „Physica Medica European Journal of Medical Physics“, paneigia ieškovės teiginius, kad gamintojos bendrovės „Elekta“ kolimatorius „Apex“ negali būti naudojamas su šios gamintojos įrenginio „Versa HD“ sistema ir nepalaiko VMAT (rotacinė moduliuoto intensyvumo spindulinė terapija) metodikos.
17. Analizuodamas Techninės specifikacijos 4.3 punkte nurodytą reikalavimą sudaryti galimybę nuotoliniu būdu valdyti kilovoltinę vaizdų verifikavimo sistemą iš pultinės, teismas laikė nepagrįsta ieškovės poziciją, kad verifikavimas, naudojant kilovoltinę vaizdinimo sistemą, dažnai atliekamas gydymo metu ir tai yra tik gamintojos bendrovės „Varian“ naudojama metodika. Tokia pat metodika pateikiama gamintojos bendrovės „Elekta“ medžiagoje, be to, ieškovė dublike patvirtino, kad jos nurodomos gamintojos bendrovės „Elekta“ įrenginys atitinka šį reikalavimą.
18. Teismas atmetė kaip nepagrįstus ieškovės argumentus, kad Techninės specifikacijos 9 punkte nurodytas reikalavimas – tiekėjo siūlomą linijinį greitintuvą integruoti į Klaipėdos universitetinės ligoninės Spindulinės terapijos skyriuje turimą gydymo planavimo, verifikavimo („Eclipse“) ir informacinę radioterapijos sistemą („Aria“), neapribojant Techninės specifikacijos 1.1 punkte nurodytų funkcinių galimybių, riboja konkurenciją. Teismas konstatavo, kad atsakovė pateikė ne vieną pavyzdį, paneigiantį tokias ieškovės prielaidas. Gamintojos bendrovės „Varian“ įrenginių aprašyme yra detalizuota galimybė integruoti į juos ir bendrovės „Elekta“ greitintuvus. Teismas, nesutikdamas su ieškovės argumentu, kad kitų gamintojų pasiūlyto įrenginio integravimas būtų pernelyg sudėtingas ir brangus, nurodė, jog iš perkančiosios organizacijos pateiktų pavyzdžių matyti, kad gamintoja bendrovė „Varian“ parduoda licencijas kitų gamintojų greitintuvų integracijai. Be to, ieškovės pateiktame gamintojos bendrovės „Elekta“ rašte nėra nurodyta, kad Techninės specifikacijos 9 punktas yra neteisėtas, nes integracija negalima.
19. Techninės specifikacijos 10 punkte nurodytas reikalavimas dėl siūlomo greitintuvo spindulio pluošto charakteristikų visiško suderinamumo su įstaigoje turimo linijinio greitintuvo („Varian“ „Unique“) charakteristikomis, leidžiant gydyti ligonius visais turimais aukštos energijos įrenginiais, be papildomo procedūros perplanavimo, teismo vertinimu yra proporcingas ir teisėtas. Teismas, vadovaudamasis perkančiosios organizacijos paaiškinimais, nustatė, kad būtent tokį reikalavimą nulėmė poreikis, jog pacientai gautų suplanuotą gydymą net ir įrangos gedimo atveju. Jei spindulio pluošto charakteristikos bus tarpusavyje suderintos, techniškai bus galimybė įgyvendinti suplanuotą gydymą. Tokiu atveju naujo gydymo plano, kuris paprastai sudaromas per vieną ar dvi dienas, daryti nereikės. Esamas planas optimizuojamas pagal naujojo linijinio greitintuvo technines galimybes. Tokia optimizacija įprastai trunka 5–10 minučių. Todėl ieškovė klaidingai interpretuoja gydymo planavimo procesą, sutapatina perplanavimą ir plano optimizavimą. Teismas sutiko su trečiojo asmens pozicija, kad ginčo Pirkimo objekto specifika ir pacientų poreikiai sudaro pagrindą užtikrinti nenutrūkstamą gydymą ir nepateisina situacijos, kai, sugedus vienam greitintuvui, asmuo turi perplanuoti gydymą, vėl laukti eilėje prie kito greitintuvo, tokiu būdu ilgesniam periodui nutraukiant gydymo procesą.
20. Kadangi aplinkybių dėl perkančiosios organizacijos atstovės A. P. – Lietuvos spindulinės terapijos sąjungos prezidentės, kurią finansiškai rėmė trečiasis asmuo suinteresuotumo trečiojo asmens laimėjimu Pirkime, ieškovė nenurodė ikiteisminio ginčo nagrinėjimo stadijoje, teismas sprendė, kad šiomis aplinkybėmis ieškovė negali remtis. Tačiau teismas nurodė, kad trečiasis asmuo nuo 2016 m. neteikia paramos Lietuvos spindulinės terapijos sąjungai, o perkančiosios organizacijos specialistė tik 2018 m. gruodžio 14 d. pradėjo eiti šios sąjungos prezidento pareigas. Be to, ieškovė neįrodė, kad trečiojo asmens finansinę paramą Lietuvos spindulinės terapijos sąjunga gavo, o perkančiosios organizacijos specialistė iki Pirkimo procedūrų pradžios deklaravo savo dalyvavimą ligoninės viešųjų pirkimų komisijos darbe. Dėl šių priežasčių teismas konstatavo, kad ieškovė neįrodė VPĮ 17 straipsnyje nustatytų principų pažeidimo.
III. Apeliacinio skundo ir atsiliepimų į jį argumentai
21. Apeliaciniame skunde ieškovė UAB „Baltikameda“ prašo panaikinti Klaipėdos apygardos teismo 2020 m. vasario 28 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – ieškinį tenkinti. Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:
21.1. Teismas nepagrįstai sprendė, kad ieškovė neturi teisinio suinteresuotumo ginčyti Pirkimo sąlygas. Teismas, vertindamas pretenzijos pateikimo momentą, nepagrįstai vadovavosi asmens teisinio suinteresuotumo ginčyti viešojo pirkimo sąlygas kategorija ir šiuo pagrindu neteisėtai atmetė ieškinį. Be to, ieškovė pretenziją pateikė nepraėjus 10 dienų nuo perkančiosios organizacijos neigiamo atsakymo į prašymą patikslinti Pirkimo sąlygas. Atsakovė suteikė ieškovei pagrįstą lūkestį, kad jos teismui paduotas ieškinys bus nagrinėjamas, nes perkančioji organizacija pretenziją priėmė ir išnagrinėjo. Kasacinio teismo praktikoje ši aplinkybė vertinama kaip praleisto termino atnaujinimas. Teisiškai nereikšminga, ar pretenzija pateikta po pasiūlymo pateikimo termino pabaigos, ar iki nurodyto termino pabaigos, nes bet kuriuo atveju pretenzijos reikalavimų patenkinimas reikštų Pirkimo nutraukimą.
21.2. Teismas neįvertino, kad ieškinio patenkinimo atveju Pirkimas būtų nutrauktas ir naujas pirkimas būtų vykdomas su pakeistomis sąlygomis, todėl ieškovė turėtų pakankamai ilgą laikotarpį reikiamai licencijai gauti. Toks laikotarpis būtų žymiai trumpesnis, nei teismo nurodytas terminas. Ieškovė dublike pateikė nuorodą į teismų praktikoje pasitaikiusią situaciją, kai licenciją tiekėjas gavo per 2 savaites. Teismas, darydamas prielaidą, kad ieškovė licencijos gauti negalės, apribojo ieškovės konstitucinę teisę kreiptis į teismą, nepripažindamas jos teisinio suinteresuotumo ginčyti Pirkimo sąlygas.
21.3. Ieškinys pateiktas dėl Techninės specifikacijos reikalavimų panaikinimo, todėl prieš pateikdama ieškinį ieškovė neprivalėjo parengti pasiūlymo, jo pateikti arba atlikti tokias Pirkimo dalyvio pareigas, kaip gauti Radiacinės saugos centro licenciją. Ieškovės kvalifikacija negali būti vertinama a priori (iš anksto), nesant jos pateikto pasiūlymo.
21.4. Ieškovė turi teisinį suinteresuotumą ginčyti Pirkimo sąlygas, neleidžiančias pateikti gamintojo „Elekta“ įrangos pasiūlymo, nes ieškovė yra nurodyto gamintojo įgaliota dalyvauti Pirkime ir siūlyti jo medicininę įrangą. Teismas neišanalizavo gamintojo „Elekta“ ieškovei išduoto įgaliojimo ir tokiu būdu pažeidė pareigą objektyviai ir visapusiškai įvertinti bylos aplinkybes ir įrodymus.
21.5. Nepripažindamas ieškovei teisinio suinteresuotumo ginčyti Pirkimo sąlygas teismas rėmėsi trečiojo asmens pateiktais rašytiniais paaiškinimais, į kuriuos atsikirsti ieškovė neturėjo galimybės. Ieškovė bendradarbiauja su gamintoju „Elekta“ ir esant būtinybei gali bet kada pasitelkti pastarojo turimus techninius ir žmogiškuosius išteklius Pirkimo sutarties įvykdymui, inter alia (tame tarpe) licencijos gavimo sąlygoms įvykdyti. Atsikertant į trečiojo asmens paaiškinimus, ieškovė kartu su skundu pateikė gamintojo patvirtinimą dėl reikiamų resursų (apmokytų darbuotojų) suteikimo. Be to, ieškovė gali atitikti kvalifikacijos reikalavimus nebūtinai pati, bet ir dalyvaudama Pirkime kartu su kitais asmenimis.
21.6. Ieškovė apie perkančiosios organizacijos darbuotojos sąsajas su trečiuoju asmeniu sužinojo tik po ieškinio pateikimo, todėl pagrįstai šiomis aplinkybėmis motyvavo dubliką, o teismas nepagrįstai sprendė, kad dėl šių aplinkybių ieškovė nesilaikė ikiteisminės ginčo nagrinėjimo stadijos taisyklių. Pagal VPĮ 21 straipsnio 1 dalį interesų konflikto situacijai nustatyti nebūtina įrodyti tiesioginio asmens suinteresuotumo bei nebūtina įrodyti konkretaus šališkumo fakto, o užtenka įrodyti netiesioginį suinteresuotumą dėl galimo šališkumo ar priklausomumo nuo pirkimo dalyvio. Perkančioji organizacija suklaidino teismą, teigdama, kad darbuotoja laiku ir tinkamai deklaravo savo privačius interesus. Perkančiosios organizacijos pateiktas Vyriausiosios tarnybinės etikos komisijos (toliau – VTEK) 2020 m. sausio 15 d. raštas patvirtina, kad darbuotoja tinkamai neužpildė deklaracijos priedo „Ryšiai su juridiniais asmenimis“, nes jame nepažymėjo klasifikatoriaus kodo 470, todėl jos deklaracija nebuvo paviešinta VTEK tinklapyje Pirkimo vykdymo metu.
21.7. Perkančioji organizacija skundžiamo sprendimo priėmimo dieną pateikė į bylą savo darbuotojos A. P. užsakymu pasitelkto specialisto išvadą, kad ginčo Techninės specifikacijos reikalavimus atitinka gamintojo „Elekta Versa HD“ modelis. Ši išvada negali būti pripažinta įrodymu byloje, nes buvo pateikta paskutinę dieną prieš teismo sprendimo priėmimą, ir ieškovei buvo užkirsta galimybė pateikti nuomonę ir atsikirtimus dėl šios išvados.
21.8. Nemanytina, kad BJR11 metodika, kuri yra viena iš egzistuojančių metodikų, apibrėžiančių energijos pavadinimą, ir kuri yra nurodyta tik vieno iš gamintojų („Varian“) techninėje dokumentacijoje, galėtų būti parinkta kriterijumi viešajame pirkime. Gamintojas „Elekta“ neturi oficialių dokumentų dėl nominalios spinduliuotės energijos pagal BJR11 metodiką, ši metodika taip pat nėra nurodyta Versa HD linijinio greitintuvo techninėje dokumentacijoje. Kadangi atsakovė Techninės specifikacijos 1.2 punkte nurodė konkrečią metodiką BJR11 be žodžių „arba lygiavertis“, ji pažeidė VPĮ 37 straipsnio 5 dalį.
21.9. Reikalavimas, kad kiekvieno iš centrinių lapelių formuojamo šešėlio plotis izocentro plokštumoje būtų ne didesnis nei 2,5 mm, riboja galimybę dalyvauti Pirkime kitiems gamintojams, kurie tokią funkciją įgyvendina kitaip.
21.10. Gamintojo „Elekta“ linijiniai greitintuvai neatitinka Techninės specifikacijos 4.3 punkto reikalavimų, nes rentgeno vamzdelio reikiamos padėties nustatymas vykdomas tik rankiniu režimu procedūriniame kabinete ir negali būti atliekamas iš pultinės aparato konsolėje. Integravus „Elekta“ greitintuvą į perkančiosios organizacijos turimas sistemas „Eclipse“ ir „Aria“, ligoninė turės eilę funkcinių apribojimų. Atsakovė, Techninėje specifikacijoje nurodydama gamintojo „Varian“ naudojamus prekinius ženklus „Eclipse“ ir „Aria“, nenurodė galimybės naudoti lygiaverčių sistemų. VPĮ 37 straipsnio 5 dalis draudžia techninėje specifikacijoje nurodyti konkretų modelį, tiekimo šaltinį, procesą, būdingą konkretaus tiekėjo teikiamoms prekėms ar paslaugoms. VPĮ 37 straipsnio 4 dalis imperatyviai draudžia pirkimo sąlygose nurodyti konkrečius prekės ženklus be žodžių „arba lygiavertis“.
21.11. Ekspertai gali patvirtinti, kad techniškai neįmanoma apsiriboti tik plano optimizavimu (kuris taip pat laikytinas perplanavimu), kai pacientas pradedamas gydyti kitu aparatu su kitais laukų dydžiais, kaip tai reikalaujama pagal Techninės specifikacijos 10 punktą. Šis reikalavimas, esant skirtingiems seno ir naujo aparato kolimatoriams, neturi prasmės ir įtrauktas į Techninę specifikaciją, tik siekiant diskriminuoti kitus gamintojus.
21.12. Teismas, patenkinęs ieškovės prašymą ir išreikalavęs iš perkančiosios organizacijos Pirkimo komisijos posėdžių protokolus ir tiekėjų pasiūlymus, nepagrįstai šią informaciją pripažino konfidencialia. VPT viešai paskelbtuose išaiškinimuose perkančiosioms organizacijoms nurodo, kad pasiūlyme ir sutartyje nurodytos kainos ir įkainiai, tiekėjo siūlomų prekių gamintojai, pavadinimai, siūlomų prekių techninės specifikacijos bei jų atitiktį įrodantys dokumentai – nėra konfidenciali informacija.
21.13. Teismas, priteisdamas trečiajam asmeniui atstovavimo išlaidas, nesilaikė Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio (toliau – Rekomendacijos). Priteistos išlaidos daugiau nei dvigubai viršijo Rekomendacijose nustatytus maksimalius dydžius už trečiojo asmens atstovo parengtus 4 procesinius dokumentus.
22. Atsakovė VšĮ Klaipėdos universitetinė ligoninė pateikė atsiliepimą į apeliacinį skundą, kuriame prašo skundą atmesti. Atsiliepimas grindžiamas šiais pagrindiniais atsikirtimais:
22.1. Šioje byloje atsakovė, pati parengusi Techninę specifikaciją, kuri vienintelė turi teisę spręsti, ar Pirkimo dalyvių pasiūlymai atitinka specifikacijos reikalavimus, teigia ir įrodinėja, kad ieškovės galimai siūlomas gamintojo „Elekta“ įrenginys „Versa HD“ atitinka specifikacijos reikalavimus, tuo tarpu pats tiekėjas, kuris prekiauja šia įranga, teigia, kad nurodytas įrenginys neatitinka tokių reikalavimų.
22.2. Teismas pagrįstai sprendė, kad ieškovė pretenzijoje nebuvo pasisakiusi dėl perkančiosios organizacijos paskirtų specialistų tiek Techninės specifikacijos rengimui, tiek tiekėjų pasiūlymų vertinimui. Dėl šios priežasties teisingai buvo nuspręsta, kad ieškovė nesilaikė ikiteisminės ginčų nagrinėjimo tvarkos, dėl to negalėjo dublike kelti naujų pagrindų, o teismas jų vertinti.
22.3. Teismas, vadovaudamasis specialisto išvada, pagrįstai sprendė, kad Pirkimo sąlygos nėra diskriminacinės, ribojančios konkurenciją, neskaidrios ir (ar) kitaip pažeidžiančios įstatymus.
22.4. Ieškovės prašymas pripažinti visą bylos medžiagą vieša yra nepagrįstas ir negali būti tenkinamas. Ieškovė turėjo teisę skųsti teismo nutartį, kuria dalis bylos medžiagos buvo pripažinta nevieša, tačiau šia savo teise nepasinaudojo. Apeliacinės instancijos teisme šis klausimas negali būti nagrinėjimas.
22.5. Apeliaciniame skunde pateikiami nauji prašymai negali būti tenkinami. Apeliacinis skundas negali būti grindžiamas aplinkybėmis, kurios nebuvo nurodytos pirmosios instancijos teisme.
23. Atsakovė Klaipėdos miesto savivaldybės administracija atsiliepimu į ieškovės apeliacinį skundą prašo skundą atmesti. Nurodo sutinkanti su atsakovės VšĮ Klaipėdos universitetinė ligoninės atsiliepime į skundą išdėstytais argumentais.
24. Trečiasis asmuo atsiliepimu į ieškovės apeliacinį skundą prašo skundą atmesti, priteisti bylinėjimosi išlaidas. Atsiliepimas grindžiamas šiais argumentais:
24.1. Ieškovė net nepateikė pasiūlymo Pirkime, nors perkančioji organizacija Pirkimo sąlygų paaiškinimuose nuolat laikėsi pozicijos, kad gamintojo „Elekta“, kurį atstovauja ieškovė, įrenginys jai yra priimtinas. Teisę ginčyti viešąjį pirkimą turi tie tiekėjai, kurie potencialiai ir (ar) realiai gali patenkinti perkančiosios organizacijos poreikį dėl atitinkamo pirkimo objekto ir viešojo pirkimo procedūrų apskundimo procese gali įrodyti teisinį suinteresuotumą dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo; pirkime nedalyvavęs ūkio subjektas turi įrodyti, kad jis turėjo galimybę patenkinti perkančiosios organizacijos poreikį dėl pirkimo objekto.
24.2. Ieškovė gina ne savo, o kitų subjektų tariamai pažeistas teises, nors viešojo intereso gynimas nepriskirtinas tiekėjams. Pati ieškovė viso proceso metu nurodo, kad gina ne savo asmeninius, o kitų subjektų interesus: ieškovė pripažino, kad ketino pasitelkti subrangovus, netgi gamintoją „Elekta“ ir jo darbuotojus tam, kad atitiktų kvalifikacijos reikalavimą dėl teisės verstis veikla. Ieškovės teiginiai, kad naujam pirkimui ji įgis licenciją, yra nesusiję su nagrinėjama byla, nes ieškovės suinteresuotumas yra vertinamas ginčo Pirkimo, o ne būsimų pirkimų atžvilgiu.
24.3. Dublike pateikdama argumentus dėl tarp atsakovės darbuotojos ir trečiojo asmens susiklosčiusios interesų konflikto situacijos ieškovė iš esmės pakeitė ieškinio pagrindą ir tokiu būdu pažeidė CPK 141 straipsnį. Be to, ji nuolat keičia savo poziciją: dublike nurodė, kad specialistė iš viso neturėjo pateikusi deklaracijos, skunde jau ginčija formalų deklaracijos trūkumą ir tai, kad dėl jo specialistė tariamai negalėjo eiti savo pareigų. Vien tik formalus privačių interesų deklaracijos trūkumas, kuris buvo operatyviai ištaisytas, nereiškia, kad teisėtai vykdomos Pirkimo procedūros turi būti nutrauktos.
24.4. Techninės specifikacijos 1.6 punkte pateiktus reikalavimus visiškai atitinka „Apex“ tipo kolimatorius su 2,5 mm pločio lapeliais. Nurodytame Techninės specifikacijos punkte nėra jokios nuorodos, kad jo reikalavimus turi atitikti visi komplektuojami kolimatoriai ir šis punktas niekaip neriboja galimybės užtikrinti visišką atitikimą jo reikalavimams, komplektuojant „Versa HD“ lijininį greitintuvą kartu su „Apex“ ir „Agility“ kolimatoriais. Trečiasis asmuo pateikė į bylą duomenis, kurie paneigia ieškovės teiginius, jog „Apex“ kolimatorius negali būti naudojamas su „Versa HD“ sistema ir nepalaiko VMAT metodikos.
24.5. Teismas pagrįstai nustatė, kad gamintojo „Elekta“ greitintuvai turi galimybę visiškai nuotoliniu būdu valdyti kilovoltinę vaizdų verifikavimo sistemą iš pultinės (Techninės specifikacijos 4.3 punktas).
24.6. Gamintojo „Elekta“ įrenginiai gali būti integruojami į gamintojo „Varian“ sistemas. Ieškovė nurodė, kad integravus „Elekta“ greitintuvą į atsakovės turimas sistemas, ligoninė turės funkcinių apribojimų, tačiau trečiasis asmuo įvertino pateiktus tariamus apribojimus ir nustatė, kad nurodyti kiti apribojimai, nei nustatyti Techninės specifikacijos 9 punkte. Gamintojas nurodo, kad suderinamumas negalimas dėl to, kad „Eclipse“ ir „Aria“ („Varian“ sistemos) nesuderinamos su konusiniais kolimatoriais, tačiau nei Techninės specifikacijos reikalavimuose, nei kituose Pirkimo dokumentuose nėra keliamas toks suderinamumo reikalavimas.
24.7. Ieškovė kartu su skundu pateikė naujus įrodymus (gamintojo darbuotojų sertifikatus, gamintojo „Elekta“ raštą), kurie bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme nebuvo pateikti. Ieškovė skunde ne tik neprašo pridėti nurodytų duomenų prie bylos, bet ir nepagrindžia, kokios objektyvios aplinkybės lėmė, kad šių dokumentų negalėjo pateikti bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme.
24.8. Ieškovė neskundė pirmosios instancijos teismo nutarties dėl dalies bylos medžiagos pripažinimo konfidencialia. Ginčo šioje byloje dalykas yra Pirkimo sąlygų teisėtumas. Byloje nėra keliamas klausimas dėl trečiojo asmens pasiūlymo atitikimo Pirkimo sąlygų reikalavimams, todėl perkančiosios organizacijos priimti sprendimai ir tiekėjų pasiūlymai nėra ginčo dalykas ir nepatvirtina jokių ieškovės argumentų. Vadovaujantis VPĮ 58 straipsniu, ieškovė neturi teisinio suinteresuotumo susipažinti su trečiojo asmens pasiūlymu.
24.9. Teismas tinkamai paskirstė bylinėjimosi išlaidas. Byla sudėtinga, pareikalavusi didelių laiko sąnaudų proceso šalių teikiamos medžiagos analizei, teikiant atsikirtimus, renkant įrodymus. Be to, byloje buvo būtina nagrinėti ir vertinti informaciją užsienio kalba, nagrinėti specifinius medicininius terminus bei procedūras, todėl Rekomendacijose nustatyti dydžiai gali būti padidinti.
25. Lietuvos apeliacinis teismas 2020 m. gegužės 21 d. nutartimi Klaipėdos apygardos teismo 2020 m. vasario 28 d. sprendimą paliko nepakeistą.
26. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2021 m. sausio 13 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. e3K-3-184-248/2021 panaikino Lietuvos apeliacinio teismo 2020 m. gegužės 21 d. nutarties dalį, kuria palikta nepakeista Klaipėdos apygardos teismo 2020 m. vasario 28 d. sprendimo dalis, kuria atmesti ieškinio reikalavimai ir paskirstytas bylinėjimosi išlaidų atlyginimas, ir nutarties dalį dėl bylinėjimosi išlaidų bei perdavė šias bylos dalis Lietuvos apeliaciniam teismui nagrinėti iš naujo, kitą Lietuvos apeliacinio teismo 2020 m. gegužės 21 d. nutarties dalį paliko nepakeistą.
Teisėjų kolegija
k o n s t a t u o j a :
IV. Apeliacinės instancijos teismo nustatytos bylos aplinkybės, teisiniai argumentai ir išvados
27. Bylos nagrinėjimo apeliacine tvarka ribas sudaro apeliacinio skundo faktinis ir teisinis pagrindai bei absoliučių sprendimo negaliojimo pagrindų patikrinimas (CPK 320 straipsnio 1 dalis). Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija, nagrinėdama bylą apeliacine tvarka, nenustatė absoliučių sprendimo negaliojimo pagrindų ir aplinkybių, dėl kurių turėtų būti peržengtos apeliaciniame skunde nustatytos ribos (CPK 320 straipsnio 2 dalis, 329 straipsnio 2 dalis).
Dėl byloje nustatytų faktinių aplinkybių ir bylos nagrinėjimo apeliacine tvarka ribų
28. Byla apeliacine tvarka nagrinėjama pakartotinai – Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2021 m. sausio 13 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. e3K-3-184-248/2021 panaikino Lietuvos apeliacinio teismo 2020 m. gegužės 21 d. nutarties dalį, kuria palikta nepakeista Klaipėdos apygardos teismo 2020 m. vasario 28 d. sprendimo dalis, kuriomis atmesti ieškinio reikalavimai ir paskirstytas bylinėjimosi išlaidų atlyginimas, bei perdavė šias bylos dalis Lietuvos apeliaciniam teismui nagrinėti iš naujo, o kitą Lietuvos apeliacinio teismo 2020 m. gegužės 21 d. nutarties dalį paliko nepakeistą.
29. Kasacinis teismas nurodė, kad nors apeliacinės instancijos teismas teisingai nusprendė dėl ieškovės teisinio suinteresuotumo ginčyti Pirkimo sąlygas egzistavimo ir pagrįstai atmetė ieškovės argumentus dėl interesų konflikto situacijos, tačiau išvadą dėl ginčijamų Techninės specifikacijos reikalavimų teisėtumo padarė objektyviai neįvertinęs jų tinkamumo, o tik remdamasis išimtinai perkančiosios organizacijos ir trečiojo asmens procesiniuose dokumentuose nurodytais argumentais, paaiškinimais, moksliniais straipsniais, trečiojo asmens 2020 m. vasario 28 d. į bylą pateikto specialisto išvada. Kasacinis teismas konstatavo, kad apeliacinės instancijos teismas pažeidė proceso teisės normas, reglamentuojančias įrodymų tyrimą ir vertinimą, neįvertino ekspertizės skyrimo reikalingumo.
30. Taigi, pakartotinai bylą nagrinėjant apeliacine tvarka, byloje sprendžiami klausimai dėl ginčijamų Techninės specifikacijos sąlygų, nustatytų Techninės specifikacijos 1.2, 1.6.3., 4.3, 9, 10 punktuose (ne)teisėtumo. Atsižvelgiant į kasacinio teismo išaiškinimus, Lietuvos apeliacinio teismo 2021 m. kovo 4 d. nutartimi byloje buvo paskirta ekspertizė medicinos fizikos srityje, teisme 2021 m. balandžio 12 d. gautas teismo ekspertizės aktas, 2021 m. gegužės 19 d. apeliacinės instancijos teismo žodiniame posėdyje atlikta ekspertės prof. dr. D. A. apklausa.
Dėl Techninės specifikacijos 1.2 papunkčio
31. Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 1.2 papunktyje keliamas reikalavimas, kad fotonų spindulio energijos diapazonas matuojant pagal BJR11 metodiką būtų ne siauresnis kaip nuo 6 MV iki 15 MV. Ieškovė, ginčydama nurodytą Techninės specifikacijos sąlygą, siekia, kad iš jos būtų pašalinta nuoroda į konkrečią BJR11 metodiką, kuri, jos įsitikinimu, yra nurodyta tik vieno iš gamintojų „Varian“ įrenginio „Truebeam STx“ techninėje dokumentacijoje.
32. Teisėjų kolegija, remdamasi teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvadomis, šiuos ieškovės argumentus atmeta kaip nepagrįstus. Teismo ekspertizės išvadose nurodyta, kad BJR11 metodika nenaudojama apibūdinti tik gamintojo „Varian“ įrangos. Nurodyta metodika gali būti taikoma visiems gamintojams aprašyti jų gaminamų linijinių greitintuvų fotoninės spinduliuotės energiją. Būtent linijinių greitintuvų gamintojas pats pasirenka, pagal kurią BJR metodiką jis aprašo gaminamos įrangos fotoninės spinduliuotės energiją, kad įrangos naudotojams būtų aišku, kokia tiksliai yra linijinio greitintuvo energija. BJR metodikos, tarp jų ir BJR11, yra visuotinai priimtinos ir standartinės, aprašančios dozimetrinius parametrus, įskaitant ir fotoninės spinduliuotės energiją. Linijinių greitintuvų gamintojai techninėje dokumentacijoje pateikia nuorodą, pagal kurią metodiką yra aprašyta fotoninės spinduliuotės energija.
33. Be to, kaip matyti iš teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvadų, dozimetrinis parametras, kuris leidžia palyginti skirtingas BJR metodikas, yra procentinė giluminė dozė PDD, ir perskaičiavus gamintojo „Elekta“ linijinio greitintuvo „Versa HD“ duomenų lape pateiktą informaciją apie procentinę giluminę dozę, gamintojo „Elekta“ linijinis greitintuvas atitinka Techninės specifikacijos 1.2 papunkčio reikalavimus.
34. Šiuo atveju, kaip nurodė perkančioji organizacija 2019 m. lapkričio 21 d. atsakyme į ieškovės paklausimą, nagrinėjamu atveju jai yra aktuali ne metodika, o tai, kad nesiskirtų Techninės specifikacijos 1.2 papunktyje nustatytos fotonų spinduliuotės energijos vertės. Šią perkančiosios organizacijos valią aiškiai patvirtina ginčijamos Techninės specifikacijos sąlygos formuluotė, t. y. atsakovė nereikalauja, kad gamintojo dokumentuose būtų nurodyta atitinkama vertė pagal BJR11 metodiką, bet kad fotonų spindulio energijos diapazonas matuojant pagal BJR11 metodiką būtų ne siauresnis kaip nuo 6 MV iki 15 MV. Egzistuojant galimybei perskaičiuoti skirtingų gamintojų nurodomas vertes pagal atitinkamas BJR metodikas, ieškovė turi teisę Pirkimui siūlomos gamintojo „Elekta“ įrangos dokumentuose nurodytą fotonų spindulio energijos diapozono vertę pagal BJR25 metodiką perskaičiuoti pagal BJR11 metodiką, ir toks perskaičiavimas perkančiajai organizacijai bus priimtinas. Nurodytų argumentų pagrindu teisėjų kolegija prieina prie išvados, kad analizuojamas Techninės specifikacijos sąlygų papunktis negali būti vertinamas kaip diskriminacinis, pažeidžiantis VPĮ 37 straipsnio 5 dalies reikalavimus.
Dėl Techninės specifikacijos 1.6 punkto 3 papunkčio
35. Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 1.6 papunktyje keliamas reikalavimas daugialapei diafragmai, kad kiekvieno iš centrinių lapelių formuojamo šešėlio plotis izocentro plokštumoje būtų ne didesnis nei 2,5 mm. Ieškovės manymu, toks reikalavimas riboja galimybę dalyvauti konkurse kitiems gamintojams, funkciją įgyvendinantiems kitaip. Ieškovės teigimu, šiuo metu visuotinai pripažįstama, kad norint atlikti aukštos kokybės stereotaksiją reikalingas kolimatorius, kurio lapelių storis ne didesnis kaip 5 mm. Būtent dėl šios priežasties gamintojas „Elekta“, išleidęs kolimatorių „Agility“, kurio lapelių plotis 5 mm, dar prieš 5 metus nutraukė „Apex“ gamybą, nes nebuvo nustatyta jokių jo klinikinių pranašumų. Dėl to Techninės specifikacijos reikalavimo negali atitikti jokia komerciškai siūloma sistema. Ieškovės teigimu, gamintojo „Elekta“ aparatas „Versa HD“ turi integruotą kolimatorių su 5 mm lapelių pločiu, šis greitintuvas gali įvykdyti Techninės specifikacijos 1.1 papunktyje nurodytas šiuolaikines spindulinės terapijos procedūras. Nors gamintojas „Elekta“ turi ir kolimatorių „Apex“ su 2,5 mm lapeliais, tačiau jis nepalaiko metodikos VMAT, kuri reikalaujama pagal Techninės specifikacijos 1.1 papunktį, nes neįmanoma varijuoti dozės galingumo – būtinos VMAT sąlygos.
36. Vertindama šiuos ieškovės argumentus, teisėjų kolegija pažymi, kad jie iš esmės paneigti teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvadoje. Pagal teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvadą, visuotinai pripažįstama, kad vertinant stereotaksinės radiochirurgijos procedūrų atlikimo kokybę yra tiesioginė priklausomybė tarp naviko dydžio ir kolimatoriaus lapelių pločio – gydant mažesnio dydžio navikus geresni klinikiniai rezultatai gaunami naudojant kolimatorių sumažesnio pločio lapeliais. Mažesnių navikų gydymui kolimatoriai su mažesnio pločio lapeliais duoda kliniškai geresnius rezultatus. Išvadoje taip pat nurodyta, kad gamintojo „Elekta“ kolimatorius „Apex“ atitinka visus Techninės specifikacijos 1.6 papunktyje nurodytus techninius reikalavimus: yra tinkamas moduliuoto intensyvumo spindulinės terapijos procedūroms atlikti, yra tinkamas radiochirurginėms procedūroms atlikti, kiekvieno iš centrinių lapelių formuojamo šešėlio plotis izocentro plokštumoje ne didesnis nei 2,5 mm. Šis įrenginys tinkamas vykdyti visas Techninės specifikacijos 1.1 papunktyje nurodytas spindulinės terapijos procedūras. Tačiau gamintojo „Elekta“ kolimatoriaus „Agility“ centrinių lapelių formuojamo šešėlio plotis izocentro plokštumoje yra 5 mm, todėl jis neatitinka vertinamame papunktyje nustatytų reikalavimų. Visgi, gamintojo „Elekta“ linijinis greitintuvas „Versa HD“ viešojo pirkimo paskelbimo metu galėjo būti sukomplektuotas taip, kad jo daugialapė diafragma – kiekvieno iš centrinių lapelių formuojamo šešėlio plotis izocentro plokštumoje būtų ne didesnis nei 2,5 mm. Gamintojo „Elekta“ linijinis greitintuvas „Versa HD“ su standartinės komplektacijos „Agility“ tipo kolimatoriumi visiškai atitinka Techninės specifikacijos 1.1 papunkčio reikalavimus radioterapijos metodams. Papildomai jį sukomplektavus su „Apex“ tipo kolimatoriumi, būtų pasiektas reikalavimas, kad kiekvieno iš centrinių lapelių formuojamo šešėlio plotis izocentro plokštumoje būtų ne didesnis nei 2,5 mm.
37. Nors ieškovė kvestionuoja teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvadą, tačiau teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad išvadoje pateikti detalūs atsakymai į klausimus su nuorodomis į konkrečius mokslinius šaltinius, nurodyti centrinių lapelių, kurių šešėlio plotis mažesnis, pranašumai. Išvadoje vienareikšmiškai nurodyta, kad 2,5 mm pločio daugialapės diafragmos lapeliai sudaro geresnes galimybes atlikti aukštesnės kokybės stereotaksiją, gydant nedidelio dyžio navikus. Ieškovė nepateikė jokių objektyvių duomenų, paneigiančių šias išvadas, o jos teikiamas subjektyvus vertinimas, negali paneigti eksperto išvados pagrįstumo. Teisėjų kolegijos vertinimu, ginčijamo Techninės specifikacijos reikalavimo pagrįstumo ieškovė nepaneigė. Be to, Techninėje specifikacijoje įtvirtintas reikalavimas, kad linijinis greitintuvas turėtų galimybę atlikti procedūras (aukštos kokybės stereotaksiją), kai yra naudojamas kolimatorius su 2,5 mm pločio lapeliais, tačiau viešojo pirkimo dokumentuose nėra reikalavimo, kad kiekvienas kolimatorius, montuojamas prie linijinio greitintuvo, turėtų 2,5 mm pločio lapelius. Iš esmės pakanka, kad nustatytą reikalavimą atitiktų bent vienas kolimatorius. Ieškovės argumentai nepaneigia, kad gamintoto „Elekta“ linijinis greitintuvas „Versa HD“ galėtų būti sukomplektuotas su „Agility“ ir „Apex“ kolimatoriais ir tokiu būdu atitikti Techninės specifikacijos reikalavimus.
6. Ieškovė, remdamasi „Apex“ kolimatoriaus brošiūroje (atsakovės VšĮ Klaipėdos universitetinės ligoninės atsiliepimo į ieškinį 3 priedas) nurodyta pastaba, kad „Apex“ neprieinamas visose rinkose, o dėl jo prieinamumo suinteresuoti asmenys turėtų teirautis gamintojo atstovų, teigia, jog ji neturi galimybių pasiūlyti Pirkimui linijinio greitintuvo su „Apex“ kolimatoriumi. Ieškovės teigimu, gamintojas neįteisino „Apex“ ir atsisakė jį vystyti, ir dar prieš 5 metus nutraukė „Apex“ gamybą. Tačiau teisėjų kolegija pažymi, kad ekspertizės akte pateikti moksliniai šaltiniai patvirtina „Apex“ kolimatoriaus naudojimą Europos Sąjungos valstybėse (ekspertizės akto atsakymų į antrąją klausimų grupę šaltiniai 3, 7, 9). Šią aplinkybę patvirtina ir pačios ieškovės apeliacinės instancijos teismui pateiktas jos atstovo E. G. susirašinėjimas elektroniniu paštu su Notingemo universitetinės ligoninės atstove, kuri pateikė informaciją apie ligoninėje naudojamo kolimatoriaus „Apex“ savybes ir tai, kad ligoninė šį kolimatorių įsigijo prieš 4 metus. Pažymėtina ir tai, kad ieškovė nepateikė į bylą paties gamintojo „Elektra“ oficialių dokumentų, kad Pirkimui linijinio greitintuvo su „Apex“ kolimatoriumi, turinčiu 2,5 mm pločio lapelius, iš tiesų nėra galimybės pasiūlyti. Ieškovės pateiktose „Elekta“ 2020 m. kovo 9 d. pastabose (ieškinio 9 priedas) dėl aptariamo Techninės specifikacijos reikalavimo nėra nurodyta, kad įrenginys su „Apex“ kolimatoriumi suinteresuotiems asmenims nėra prieinamas. Taigi, teisėjų kolegijos vertinimu, ieškovės apeliacinės instancijos teismui pateikti argumentai nepaneigia pirmosios instancijos teismo išvadų dėl aptariamo Techninės specifikacijos kriterijaus teisėtumo.
Dėl Techninės specifikacijos 4.3 papunkčio
38. Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 4.3 papunktyje keliamas reikalavimas kilovoltinei elektroninių portalinių vaizdų verifikacijos sistemai – galimybė pilnai valdyti šią sistemą iš pultinės. Ieškovės manymu, toks reikalavimas perteklinis, jis diskriminuoja kitus tiekėjus. Šiame Techninės specifikacijos reikalavime nurodyta metodika minima tik gamintojo „Varian“ techninėje dokumentacijoje. Daugiau jokia kitų gamintojų įranga šio reikalavimo neatitinka. Ieškovės teigimu, gamintojo „Elekta“ linijinių greitintuvų konstrukcija leidžia pilnai valdyti kilovoltinę vaizdų verifikavimo sistemą, tačiau rentgeno vamzdelio į reikiamą padėtį nustatymas vykdomas rankiniu režimu procedūriniame kabinete ir tai negali būti įgyvendinta iš pultinės aparato konsolėje.
39. Vadovaujantis teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvada, pagal Lietuvos higienos normos HN 95:2015 „Radiacinė sauga ir kokybės laidavimas taikant spindulinę terapiją“ reikalavimų 25.6 papunktį, projektuojant išorinės spindulinės terapijos ir didelės dozės galios brachiterapijos procedūrų kabinetus turi būti užtikrinta, kad duryse būtų įrengtas pluošto blokavimo įtaisas, kuris neleidžia įjungti pirminio spinduliuotės pluošto (ištraukti uždarojo šaltinio), jeigu durys į spindulinės terapijos procedūrų kabinetą yra neuždarytos, ir kuris, atidarius duris, nutraukia spinduliuotę arba uždarąjį šaltinį grąžina į konteinerį. Tokiu atveju spindulinės terapijos įrenginys turi būti valdomas tik iš valdymo pulto ir tik uždarius duris į spindulinės terapijos procedūrų kabinetą. Atsižvelgiant į Lietuvos teisės aktų reikalavimus, spindulinės terapijos įrenginys (linijinis greitintuvas su kilovoltine vaizdų verifikavimo sistema) visiškai nuotoliniu būdu privalo būti valdomas iš valdymo pulto, kuris įrengiamas pultinėje. Medicininės praktikos prasme, kilovoltinių vaizdų verifikavimo sistemos valdymas iš pultinės yra privalomas, kad būtų apsaugoti darbuotojai nuo radiologinio incidento ar avarijos (pvz., ribinių darbuotojų dozių viršijimo). Šie reikalavimai reglamentuoti Lietuvos teisės aktų reikalavimuose. Klinikiniu požiūriu, kilovoltinių vaizdų verifikavimo sistemos valdymas iš pultinės, kai keičiama rentgeno spindulių šaltinio pozicija, sutrumpina paciento gulėjimo ant švitinimo stalo laiką, nes nereikia darbuotojui užeiti į patalpą ir keisti sistemos padėties. Pacientų gulėjimo laikas svarbus faktorius paciento gulėjimui stabilioje būsenoje, t. y. nejudant. Kuo ilgiau pacientas guli, tuo sunkiau jam darosi išgulėti nejudant. Jei pacientas pradeda judėti, jo gydymo tikslumas sumažėja, dėl to gali būti nepasiektas tinkamas spindulinio gydymo efektas, o gretimi kritiniai organai gali būti pažeisti.
40. Teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvadoje patvirtinta, kad viešojo pirkimo paskelbimo metu buvo daugiau negu vienas linijinis greitintuvas, tarp jų ir gamintojo „Elekta“ linijinių greitintuvų modeliai, atitinkantis analizuojamą Techninės specifikacijos reikalavimą. Be to, nurodytas reikalavimas aktualus tik pačios procedūros atlikimo metu, todėl jį atitinka ir tie greitintuvai, kurie gali gauti vaizdus iš kilovoltinės sistemos naudojant operatoriaus konsolę, tačiau rentgeno spindulių šaltinio perkėlimas į jo veikimo padėtį atliekamas rankiniu būdu bunkeryje. Bylos nagrinėjimo žodinio teismo posėdžio metu ekspertė patvirtino, kad objektyviai negalima situacija, kad pacientas gydymo procedūrai būtų paruoštas be gydytojų radiologų dalyvavimo, o tik automatizuotai iš pultinės. Pacientui be priežiūros (personalo) negalima patekti į patalpą, kurioje yra linijinis greitintuvas.
41. Teisėjų kolegijos vertinimu, ekspertizės išvada pagrindžia atsakovės poziciją, kad viešojo pirkimo dokumentuose nebuvo keliamas reikalavimas, jog linijinio greitintuvo vaizdų verifikavimo sistemą būtų galima valdyti dar iki linijinio greitintuvo darbo pražios (t. y. jo dar neįjungus), kai pacientas dar tik ruošiamas procedūrai. Iš Pirkimo dokumentų matyti, kad atsakovė kėlė reikalavimą, kad linijinis greitintuvas būtų valdomas nuotoliniu būdu jo veikimo metu atliekant gydymo procedūras. Nuotolinis valdymas yra svarbus tik tuo metu, kai linijinis greitintuvas veikia, nes tik tuo metu personalui negalima būti patalpoje, kurioje jis sumontuotas. Ieškovės teiginiai, kad analizuojamas Techninės specifikacijos reikalavimas yra diskriminacinio pobūdžio, teisėjų kolegijos vertinimu, iš esmės paremtas tik ieškovės subjektyvia nuomone, o ne moksliniais, medicininiais, techniniais duomenimis. Be to, ieškovės galimas pasiūlyti gamintojo „Elekta“ linijinis greitintuvas „Versa HD“, kaip tą aiškiai patvirtino ir atsakovė VšĮ Klaipėdos universitetinė ligoninė, atitinka ginčijamą Techninės specifikacijos reikalavimą, kadangi leidžia pilnai valdyti kilovoltinę vaizdų verifikavimo sistemą tuo metu, kai linijinis greitintuvas jau yra įjungtas ir veikia (pvz., atsakovės 2021 m. birželio 2 d. rašytinių paaiškinimų 64 punktas). Taigi, ieškovės argumentai dėl aptariama Techninės specifikacijos sąlyga nesąžiningai ribojamos konkurencijos, nepagrįsti.
Dėl Techninės specifikacijos 9 punkto
42. Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 9 punkte keliamas reikalavimas – siūlomo linijinio greitintuvo integracija į atsakovės spindulinės terapijos skyriuje turimą gydymo planavimo, verifikavimo („Eclipse“) ir informacinę radioterapijos sistemą („Aria“), neapribojant Techninės specifikacijos 1.1 papunktyje nurodytų funkcinių galimybių. Ieškovės teigimu, nors kiti gamintojai gali būti integruoti į atsakovės turimas sistemas, tačiau tokia integracija galima tik naudojant „Varian“ programinę įrangą ir atitinkamas „Varian“ licencijas. Dėl šios priežasties kiti gamintojai neturės galimybių pasiūlyti tokios integracijos arba ji bus per daug komplikuota ir brangi. Naudojant „Eclipse“ ir „Aria“ sistemas, kitiems gamintojams reikėtų nupirkti šių programų licencijas iš konkurento „Varian“, tuo būdu pasiūlymo pateikimas tampa priklausomas nuo „Varian“ gamintojo valios, jo leidimo ar neleidimo naudoti sistemas. Atsakovė nepatikslino Techninės specifikacijos ir nesudarė sąlygų siūlyti linijinį greitintuvą su kitų gamintojų informacinėmis sistemomis, įpareigojant patį tiekėją būti atsakingam už siūlomos įrangos integraciją su esama įranga bei privalomą papildomą spindulinės terapijos planavimo sistemos ir radiologinės informacijos valdymo sistemos stočių įtraukimą į pasiūlymą, kad jos pakeistų esamas ir užtikrintų ryšį su esamu „Varian UNIQUE“ greitintuvu, neribojant Techninės specifikacijos 1.1 papunktyje nurodytų funkcijų. Ieškovės teigimu, gamintojas „Elekta“ gali integruoti „Varian“ aparatų modelius panaudodamas savo radiologinės informacijos sistemą „Mosaiq“ ir planavimo sistemą „Monaco“. Dėl Techninės specifikacijos 9 punkto reikalavimo gamintojas „Varian“ įgijo konkurencinį pranašumą kitų tiekėjų atžvilgiu, tuo tarpu ieškovei neleidžiama naudoti analogiškų „Elekta“ gamintojo sistemų.
43. Nurodytus ieškovės argumentus teisėjų kolegija, remdamasi teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvada, atmeta kaip nepagrįstus. Vadovaujantis minėta išvada, linijinio greitintuvo gydymo planavimo, verifikavimo sistemoje bei informacinėje radioterapijos sistemoje kaupiami visi paciento duomenys ir informacija, gauta įvairių radioterapijos etapų metu. Sistemą įprastai sudaro ši techninė įranga: vienas ar keli serveriai su atminties diskais ir/arba grafiniais procesoriais, skirti pacientų duomenų ir vaizdų saugojimui, vaizdų apdorojimui, sudėtingų skaičiavimų atlikimui, etc.; specifinė darbo vietų kompiuterinė įranga; kompiuterio tinklo įranga; specifiniai spausdintuvai gydymo planų spausdinimui; specifiniai skaneriai informacijos įvedimui. Programinė įranga dažniausiai būna kompleksinė, sudaryta iš įvairių smulkių ir/arba stambių modulių, skirtų vaizdų apdorojimui, jų rekonsrukcijoms, dozės skaičiavimo algoritmų, kurie įvertina dozės pasiskirstymą atsižvelgiant į paciento anatomiją. Gydymo planavimo, verifikavimo programinę įrangą dažniausiai sudaro: radiologinių vaizdų apdorojimo modulis, kuriame sujungiami (suliejami) skirtingais radiologiniais įrenginiais gauti radiologiniai vaizdai, apibrėžiamas švitinimo taikinys ir kritiniai organai (rankiniu būdu ir/arba automatiniu organų segmentavimu); dozių skaičiavimo modulis, kuriame atliekamas linijinio greitintuvo pozicionavimo parinkimas, dozių skaičiavimas naudojant skaičiavimo algoritmus (Monte Karlo algoritmas arba modifikuoti greitieji skaičiavimo algoritmai ir kt.); biologinio atsako modeliavimo modulis, leidžiantis koreguoti paciento spindulinį gydymą realiu metu; pacientų gautų verifikavimo vaizdų peržiūros ir/arba vertinimo modulis. Informacinės radioterapijos sistemos programinę įrangą dažniausiai sudaro: pacientų duomenų registravimo modulis; pacientų gydymo kalendoriaus sudarymo modulis; pacientų plano parametrų paruošimo gydymui modulis.
44. Remiantis teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvada, atsakovės VšĮ Klaipėdos universitetinės ligoninės spindulinės terapijos skyriuje turimą gydymo planavimo, verifikavimo („Eclipse“) ir informacinę radioterapijos sistemą („Aria“) sudaro ši pagrindinė techninė įranga: serveris su atminties diskais, skirti pacientų duomenų ir vaizdų saugojimui, vaizdų apdorojimui, sudėtingų skaičiavimų atlikimui; specifinė darbo vietų programinė įranga; kompiuterinio tinklo įranga; specifinis spausdintuvas gydymo planų spausdinimui. Gydymo planavimo ir verifikavimo programinę įrangą „Eclipse“ sudaro šie pagrindiniai moduliai: radiologinių vaizdų apdorojimo modelis, kuriame sujungiami (suliejami) skirtingais radiologiniais įrenginiais gauti radiologiniai vaizdai, apibrėžiamas švitinimo taikinys ir kritiniai organai (rankiniu būdu ir/arba automatiniu organų segmentavimu); dozių skaičiavimo modulis, kuriame atliekamas linijinio greitintuvo pozicionavimo parinkimas, dozių skaičiavimas naudojant skaičiavimo algoritmus (Acuros (Monte Karlo) algoritmas, modifikuotas greitasis skaičiavimo algoritmas (AAA)); pacientų gautų verifikavimo vaizdų peržiūros ir/arba vertinimo modulis. Informacinės radioterapijos sistemos programinę įrangą „Aria“ sudaro šie pagrindiniai moduliai: pacientų duomenų registravimo modulis; pacientų gydymo kalendoriaus sudarymo modulis; pacientų plano parametrų paruošimo gydymui modulis.
45. Teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvada patvirtina, kad planavimo, verifikavimo ir informacines sistemas radioterapijos skyriuose apjungia DICOM protokolas. Pacientų duomenis galima eksportuoti ir importuoti naudojant šį protokolą iš vieno gamintojo radioterapijos sistemos į kito gamintojo radioterapijos sistemą. Atsakovės Spindulinės terapijos skyriuje turima gydymo planavimo, verifikavimo („Eclipse“) ir informacinė radioterapijos sistema („Aria“) palaiko standartinius DICOM protokolus duomenų perdavimui ir gavimui. Norint į ją integruoti ne gamintojo „Varian“ linijinį greitintuvą, šis turėtų turėti galimybę perduoti ir gauti duomenis DICOM protokolu. Vėliau į esamą gydymo planavimo ir verifikavimo sistemą reikėtų įvesti integruojamo įrenginio spinduliuotės parametrus, o informacinėje radioterapijos sistemoje aprašyti naująjį įrenginį. Duomenų įvedimo darbus paprastai atlieka sistemos administravimo teises turintys medicinos fizikai. Esama atsakovės įranga neturi galimybės planuoti stereotaksinės radioterapijos gydymo. Kartu su linijiniu greitintuvu perkamos kompiuterizuotos medicinos fiziko darbo vietos planavimui aprašyme nurodyta, kad radiochirurginio gydymo planavimui skirta įranga turi būti pateikta kartu su linijiniu greitintuvu. Didžioji dauguma linijinių greitintuvų gamintojų, tarp jų ir gamintojas „Elekta“, standartiškai komunikuoja DICOM protokolu tarp techninės ir programinės įrangos, todėl toks Techninėje specifikacijoje pasirinktas sprendimas yra technologiškai racionalus ir pasirenkamas daugumoje spindulinės terapijos centrų visame pasaulyje. Viešojo pirkimo paskelbimo metu buvo daugiau negu vienas linijinis greitintuvas, atitinkantis reikalavimą, kad linijinis greitintuvas galėtų būti integruotas į turimą gydymo, verifikavimo („Eclipse“) ir informacinę radioterapijos sistemą („Aria“), nes visi linijiniai greitintuvai (gamintojų „Elekta“, „Varian“) palaiko standartinius DICOM protokolus duomenų perdavimui ir gavimui.
46. Teisėjų kolegijos nuomone, aukščiau pateikti duomenys leidžia vertinti kaip nepagrįstus ieškovės teiginius, kad atsakovė reikalavo diegiant siūlomą linijinį greitintuvą naudoti tik gamintojo „Varian“ programinę įrangą ir šio gamintojo išduotas licencijas. Tokio reikalavimo Pirkimo dokumentuose nebuvo numatyta. Techninėje specifikacijoje nurodyti reikalavimai niekaip neapriboja tiekėjų pasirenkant jų siūlomo linijinio greitintuvo integracijos į atsakovės jau turimas sistemas būdo ir techninių priemonių. Atsakovė objektyviais duomenimis nepagrindė, kad gamintojo „Elekta“ įrangos tiekėjui, jungiant įrangą prie jau naudojamų „Eclipse“ ir „Aria“ sistemų, naudojant standartinį DICOM protokolą, reikėtų papildomai įsigyti programinės įrangos licencijas iš gamintojo „Varian“.
47. Iš teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvados matyti, kad atsakovės jau naudojamų ir turimų sistemų integravimas į linijinio greitintuvo gamintojo naudojamas kitas negu „Eclipse“ ir „Aria“ gydymo planavimo, verifikavimo ir informacinę radioterapijos sistemas lemtų, kad itin didelės apimties informacija turėtų būti perkeliama į naujo linijinio greitintuvo naudojamą sistemą, todėl techniškai paprastesnis ir racionalesnis variantas, suderinamas su efektyvumo ir racionalaus lėšų panaudojimo tikslais, yra Techninėje specifikacijoje nurodytas reikalavimas. Teisėjų kolegija pažymi, kad VPĮ nedraudžia perkančiajai organizacijai viešuoju pirkimu siekiamą įsigyti prekę ir (ar) paslaugą pritaikyti (integruoti) prie jau turimų ar naudojamų, kurios gali būti konkrečių gamintojų ir (ar) prekės ženklų. Ginčijamoje Techninės specifikacijos sąlygoje perkančioji organizacija tik apibūdino jau egzistuojančią aplinką ir sąlygas, kuriomis perkamas linijinis greitintuvas turės dirbti, o ne apibūdino pirkimo objektą. Taigi, ginčo Techninės specifikacijos reikalavimas vien dėl to, kad jame yra nurodytos esamos ligoninėje konkretaus gamintojo sistemos, savaime nėra neteisėtas, ieškovei nepateikus objektyvių duomenų, kad reikalaujama integracija į atsakovės jau turimas ir naudojamas gamintojo „Varian“ sistemas galima tik naudojant pastarojo linijinį greitintuvą ar šio gamintojo programinę įrangą ar licencijas.
Dėl Techninės specifikacijos 10 punkto
48. Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 10 punkte nustatytas reikalavimas – siūlomo greitintuvo spindulio pluošto charakteristikų visiškas suderinamumas su įstaigoje turimo linijinio greitintuvo „Varian UNIQUE“ charakteristikomis, leidžiantis gydyti ligonius visais turimais aukštos energijos įrenginiais be papildomo procedūros perplanavimo. Ieškovės teigimu, tam, kad veiktų planavimo sistema, būtina į ją įdiegti greitintuvo pluoštelio modelius. Vienu svarbiausių pluoštelio formavimo parametrų yra daugiasluoksnis kolimatorius. Jeigu jis skiriasi fiziniais parametrais, tai planavimo sistemai reikalingas naujas pluoštelio modelis, net jeigu kiti spindulio parametrai sutampa. Esamo greitintuvo „Varian UNIQUE“ kolimatoriaus „Millenium MLC-120“ lapelio plotis centrinėje dalyje yra 20 cm – 5 mm, o išorėje – 20 cm – 10 mm. Pagal Techninės specifikacijos 1.6 punktu reikalaujamą parametrą lapelio plotis centrinėje dalyje turi būti 2,5 mm. Ieškovė nurodo, kad šie parametrai skiriasi, todėl bet kuriuo atveju tikrai reikės perplanuoti paciento gydymą net ir kitu „Varian“ greitintuvu. Techniškai ir fiziškai neįmanoma atlikti spindulių suderinimo be perplanavimo su dviem skirtingais kolimatoriais, lapelių dydžiais, skirtingu nuotėkiu per lapelius, skirtingais lauko dydžiais. Dėl šių priežasčių Techninės specifikacijos 10 punkte nustatyto reikalavimo „be papildomo procedūros perplanavimo“ negali tenkinti nei vienas gamintojas. Techniškai neįmanoma apsiriboti tik plano optimizavimu (kuris, ieškovės teigimu, taip pat yra laikytinas perplanavimu), kai pacientas pradedamas gydyti kitu aparatu.
49. Nurodyti ieškovės argumentai paneigti teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvadomis. Viešojo pirkimo paskelbimo metu buvo kitų linijinių greitintuvų gamintojų („Elekta“), kurių įrenginių („Versa HD“) spindulio pluošto charakteristikos būtų visiškai suderintos su atsakovės turimo linijinio greitintuvo „Varian UNIQUE“ spindulio pluošto charakteristikomis. Dviejų linijinių greitintuvų spindulio pluošto visiškas suderinamumas suteikia galimybę greitai perkelti pacientus gydymui nuo vieno linijinio greitintuvo ant kito įvykus gedimui ar kitam nenumatytam atvejui, dėl to pacientui yra suteikiamas pilnavertis ir kokybiškas gydymas.
50. Gamintojas „Varian“ nurodo, kad linijinis greitintuvas „UNIQUE“ komplektuojamas su daugialapiu kolimatoriumi „Millenium MLC-120“, kurio lapelių plotis centrinėje dalyje (20 cm centrinis plotis) yra 5 mm, o išorėje 10 mm. Kolimatorius, kurio kiekvieno iš centrinių lapelių formuojamo šešėlio plotis izocentro plokštumoje ne didesnis nei 2,5 mm gali suformuoti laukus, atitinkančius jau turimo linijinio greitintuvo kolimatoriaus galimybes, t. y. centrinėje dalyje sudaryti 5 mm plotį (2 lapeliai po 2,5 mm sudaro 5 mm), o išorėje – 10 mm (4 lapeliai po 2,5 mm sudaro 5 mm arba 2 lapeliai po 5 mm sudaro 10 mm). Taigi perkamo linijinio greitintuvo techninės savybės, nurodytos Techninės specifikacijos sąlygose, yra suderinamos su atsakovės jau turimo linijinio greitintuvo kolimatorių pločiais centrinėje dalyje ir išorėje.
51. Teismo medicinos ekspertizės medicinos fizikos srityje išvadoje taip pat nurodyta, kad spindulių suderinimą be perplanavimo su dviem skirtingais kolimatoriais, su dviem skirtingais lapelių dydžiais ir su dviem skirtingais laukų dydžiais įmanoma atlikti, jei sutampa linijinių greitintuvų spinduliuotės energijos ir gydymo planavimo sistema turi gydymo plano konvertavimo remiantis dozės-tūrio histogramomis galimybę. T. y. planavimo sistema „perskaito“ pirminiame paciento procedūros planavimo etape sukurtą planą ir pagal esamas švitinimo tūrio ir kritinių organų dozės-tūrio histogramas atlieka automatinį perplanavimą taip, kad ir pirminiame paciento procedūros planavimo etape sukurto plano dozės realizavimas švitinimo tūryje, atsižvelgiant į aplinkinių organų išsaugojimą, nepasikeitų. Taigi, pirkimo paskelbimo metu analizuojamą Techninės specifikacijos reikalavimą galėjo tenkinti visi linijinių greitintuvų gamintojai, kurių spinduliuotės energija sutampa su „Varian UNIQUE“ spinduliuotės energija (6 MV), bei įdiegę planavimo sistemą, turinčią gydymo plano konvertavimo remiantis dozės-tūrio histogramomis galimybę. Viena tokia galima planavimo sistema yra gamintojo RaySearch Laboratories AB (Stokholmas, Švedija) planavimo sistema „RayStation“. Šioje planavimo sistemoje yra numatyta planavimo funkcija „Fallback“, kuri leidžia automatiškai konvertuoti sukurtą planą bet kokiam linijiniam greitintuvui, jei spinduliuotės energija sutampa be papildomo perplanavimo. Be to, gamintojo „Elekta“ linijinis greitintuvas „Versa HD“, turintis 6 MV fotonų energiją ir sukomplektuotas su planavimo sistema, turinčia gydymo plano konvertavimo, remiantis dozės-tūrio histogramomis, galimybę atitinka ginčijamame Techninės specifikacijos punkte nustatytą reikalavimą.
52. Teisėjų kolegijos nuomone, ieškovė nepagrįstai elektroninės gydymo planavimo sistemos atliekamą plano automatinį konvertavimą prilygina gydymo perplanavimui (naujo gydymo plano sudarymui), kurį atlieka gydytojai, todėl teikiami argumentai dėl analizuojamo Techninės specifikacijos punkto neteisėtumo atmestini kaip teisiškai nepagrįsti.
Dėl teismo ekspertizę medicinos fizikos srityje atlikusios ekspertės (ne)šališkumo
53. Ieškovė tiek bylos nagrinėjimo žodinio teismo posėdžio metu, tiek teismui pateiktuose rašytiniuose paaiškinimuose nurodė palaikanti prašymą nušalinti teismo ekspertizę medicinos fizikos srityje atlikusią ekspertę prof. dr. D. A., nes pateiktos išvados yra neobjektyvios, o ekspertė ir Techninę specifikaciją parengusi atsakovės darbuotoja A. P. yra tarpusavyje susijusios artimais ryšiais ir bendrais interesais, nes ekspertė ir A. P. vadovaujama Lietuvos spindulinės terapijos sąjunga (juridinis asmuo) yra tos pačios organizacijos Lietuvos medicinos fizikų ir biomedicinos inžinierių asociacijos narės. Teisėjų kolegijos vertinimu, išvadoje pateikti teiginiai yra pagrįsti, paremti specialiomis žiniomis, moksliniais šaltiniais ir ekspertės asmenine kompetencija išskirtinėje, reikalaujančioje itin specialių žinių – techninėje srityje, kurios neturi nei vienas iš bylos dalyvių. Ieškovė savo nesutikimą su ekspertizės išvadomis išimtinai grindžia savo subjektyviu vertinimu, tačau dėstomų teiginių nepagrindžia objektyviais duomenimis, todėl nėra pagrindo abejoti ekspertizės išvadų patikimumu bei objektyvumu.
54. Vien aplinkybė, kad ekspertė ir atsakovės darbuotojos vadovaujama sąjunga yra tos pačios asociacijos narės, negali būti vertinama taip, kad ekspertė ir atsakovės darbuotoja tarpusavyje yra susijusios artimais ryšiais. Ekspertė žodinio teismo posėdžio metu patvirtino, kad jas sieja tik dalykiniai ryšiai.
55. Teisėjų kolegija pažymi, kad vien tai, kad ekspertė kitaip, nei ieškovė, vertina ir interpretuoja tam tikras aplinkybes, susijusias su itin specifine medicinos fizikos sritimi ar jų pagrindu padaro kitokias, nei ieškovė, išvadas, savaime nereiškia, kad ekspertė yra šališka ir nesiekia pateikti objektyvius atsakymus į teismo užduotus klausimus, todėl tai nesudaro pagrindo nušalinti ekspertę.
56. Teisėjų kolegijos vertinimu, ieškovės argumentai, susiję su ekspertizės (tyrimo) atlikimu ir jo metu nustatytomis aplinkybėmis bei prieitomis išvadomis, yra techninio pobūdžio. Pažymėtina, kad dėl ekspertizės išvadoje tiriamų klausimų specifikos teismui galimybės nustatyti specialių žinių reikalaujančio tyrimo procesą, jo išsamumo lygį ar išvadų santykį su kitais byloje esančiais įrodymais yra ribotos. Ekspertas atlieka jam pavestą užduotį remdamasis tik savo srities specialiomis žiniomis bei jomis remdamasis atsako į byloje kilusius klausimus, tokių specialių žinių bylą nagrinėjantis teismas neturi, todėl teisėjų kolegijai nenustačius ekspertizės akto išvadų trūkumo, t. y. kad ekspertizės akto turinys prieštaringas, išvados neišplaukia iš tyrimo eigos, neįvertinti tam tikri reikšmingi faktoriai, išvada pateikta ne dėl to, dėl ko pavesta atlikti ekspertizę ar ekspertizė atlikta neišsamiai, etc., taip pat byloje nekilus abejonių dėl ekspertės prof. dr. D. A. šališkumo, kvalifikacijos ar kompetencijos, o ieškovei tinkamais įrodymais nepaneigus specialiomis žiniomis pagrįstų duomenų patikimumo, nėra faktinio ir teisinio pagrindo nesivadovauti atliktos ekspertizės išvadomis.
Dėl procesinės bylos baigties ir bylinėjimosi išlaidų paskirstymo
57. Apibendrindama išdėstytas aplinkybes, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija konstatuota, kad pirmosios instancijos teismas iš esmės teisingai aiškino ir taikė VPĮ 37 straipsnio 5 dalies nuostatas bei tinkamai įvertino byloje nustatytas faktines aplinkybes, šias išvadas patvirtina ir bylos pakartotinio nagrinėjimo apeliacinės instancijos teisme metu paskirtos teismo ekspertizės medicinos fizikos srityje išvados. Ieškovės apeliaciniame skunde ir pateiktuose rašytiniuose paaiškinimuose išdėstyti argumentai nepaneigia pirmosios instancijos teismo išvadų ir nesudaro pagrindo panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą. Ieškovės argumentai, kad ekspertinio tyrimo išvados yra nepagrįstos ir jomis nėra pagrindo remtis, paremta tik jos interpretacijomis ir prielaidomis, o ne specialiomis ir/ar mokslinėmis žiniomis, todėl pastarieji teiginiai atmestini kaip nepagrįsti. Dėl šių priežasčių apeliacinis skundas atmetamas, o pirmosios instancijos teismo sprendimas paliekamas nepakeistas (CPK 326 straipsnio 1 dalies 1 punktas).
58. Ieškovė apeliaciniame skunde nurodė, kad priteisdamas trečiajam asmeniui pirmosios instancijos teisme patirtas bylinėjimosi išlaidas teismas nesilaikė Rekomendacijų nuostatų, viršijo nustatytus maksimalius atstovavimo išlaidų dydžius, nors trečiasis asmuo byloje pateikė tik 4 procesinius dokumentus. Tačiau teisėjų kolegija pritaria pirmosios instancijos teismo pozicijai nemažinti trečiajam asmeniui priteistos atstovavimo išlaidų sumos. Trečiasis asmuo parengė daugiau nei 4 procesinius dokumentus, t. y. pasisakė dėl teismui pateikto pasiūlymo konfidencialumo, pateikė papildomus rašytinius paaiškinimus dėl 2020 m. vasario 25 d. apeliantės pateiktų rašytinių paaiškinimų. Be to, ši byla sudėtinga, todėl procesinių dokumentų parengimas turėjo pareikalauti didesnių nei įprastai laiko sąnaudų, analizuojant proceso šalių pateiktą medžiagą, teikiant atsikirtimus, renkant įrodymus. Taigi, pirmosios instancijos teismo trečiajam asmeniui priteistas atstovavimo išlaidų dydis yra pagrįstas.
59. Trečiasis asmuo pateikė prašymus priteisti iš ieškovės 6 624,75 Eur teisinių paslaugų išlaidų už atsiliepimo į apeliacinį skundą ir rašytinių paaiškinimų parengimą bylą pirmą kartą nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme, 4 056,53 Eur teisinių paslaugų išlaidų už atsiliepimo į kasacinį skundą ir rašytinių paaiškinimų parengimą, taip pat trečiasis asmuo nurodė, kad patyrė 1 597,20 Eur, 1 125,30 Eur ir 12 616,07 Eur už procesinių dokumentų rengimą, pateiktų dokumentų analizę bylą pakartotinai nagrinėjant apeliacinės instancijos teisme. Trečiasis asmuo iš viso prašo priteisti 26 019,85 Eur bylinėjimosi išlaidų, patirtų bylą nagrinėjant apeliacinės ir kasacinės instancijos teismuose. Atsižvelgiant į tai, kad ieškovės apeliacinis skundas buvo atmestas, trečiasis asmuo įgijo teisę, kad jo patirtos bylinėjimosi išlaidos būtų atlygintos (CPK 93 straipsnio 1 dalis).
60. CPK 98 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad šalies išlaidos, susijusios su advokato ar advokato padėjėjo pagalba, atsižvelgiant į konkrečios bylos sudėtingumą ir advokato ar advokato padėjėjo darbo ir laiko sąnaudas, yra priteisiamos ne didesnės, kaip yra nustatyta teisingumo ministro kartu su Lietuvos advokatų tarybos pirmininku patvirtintose rekomendacijose dėl užmokesčio dydžio. Teisėjų kolegijos vertinimu, nors šios išlaidos pagrįstos, tačiau viršija Rekomendacijose nustatytus maksimalius dydžius.
61. Vertinant trečiojo asmens patirtas bylinėjimosi išlaidas, sutiktina, kad byla itin sudėtinga, reikalaujanti specifinių techninių/mokslinių žinių. Byla buvo nagrinėjama kasacine tvarka ir pakartotinai apeliacinės instancijos teisme. Pakartotinai nagrinėjant bylą apeliacinės instancijos teisme kilo poreikis skirti ekspertizę, todėl trečiajam asmeniui buvo būtina pateikti nuomonę dėl eksperto kandidatūros, užduodamų klausimų, reaguoti į kitų dalyvaujančių asmenų pateiktus procesinius dokumentus, be to, susipažinti su ekspertizės aktu, pasiruošti ir dalyvauti ekspertės apklausoje žodinio teismo posėdžio metu. Po ekspertės apklausos ieškovė pateikė rašytinius paaiškinimus, dėl to trečiajam asmeniui buvo būtina į juos reaguoti. Vis dėlto, tas pats atstovas trečiąjį asmenį atstovavo viso bylos nagrinėjimo metu, todėl jis buvo visapusiškai susipažinęs su ginčo specifika. Įvertinusi šias aplinkybes, apeliacinės ir kasacinės instancijos teismuose pateiktų procesinių dokumentų kiekį, apimtį bei turinį, teisėjų kolegija sprendžia, kad protinga ir pagrįsta atstovavimo apeliacinės ir kasacinės instancijos teismuose išlaidų suma – 15 000 Eur, kuri trečiajam asmeniui priteistina iš ieškovės.
Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 326 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 331 straipsniu,
n u t a r i a :
Klaipėdos apygardos teismo 2020 m. vasario 28 d. sprendimą palikti nepakeistą.
Priteisti trečiajam asmeniui uždarajai akcinei bendrovei „Tradintek“ (juridinio asmens kodas 124942182) iš ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Baltikameda“ (juridinio asmens kodas 304558660) 15 000 Eur (penkiolika tūkstančių eurų) bylinėjimosi išlaidų apeliacinės ir kasacinės instancijos teismuose.
Teisėjai Marius Bajoras
Romualda Janovičienė
Antanas Rudzinskas