Administracinė byla Nr. eA-2449-822/2021
Teisminio proceso Nr. 3-61-3-01118-2020-8
Procesinio sprendimo kategorija 34.2
(S)
LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS
N U T A R T I S
LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU
2022 m. sausio 19 d.
Vilnius
Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Ryčio Krasausko, Ernesto Spruogio ir Skirgailės Žalimienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja),
teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Švyturys – Utenos alus“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. lapkričio 23 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Švyturys – Utenos alus“ skundą atsakovui Narkotikų, tabako ir alkoholio kontrolės departamentui dėl nutarimo panaikinimo.
Teisėjų kolegija
n u s t a t ė:
I.
1. Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė (toliau – ir UAB) „Švyturys – Utenos alus“ (toliau – ir pareiškėjas) su skundu kreipėsi į teismą, prašydamas: 1) panaikinti Narkotikų, tabako ir alkoholio kontrolės departamento (toliau – ir Departamentas, atsakovas) 2020 m. vasario 20 d. nutarimą taikyti ekonomines sankcijas už Lietuvos Respublikos alkoholio kontrolės įstatymo (toliau – ir AKĮ) pažeidimus Nr. ATK2-34/20 (toliau – ir Nutarimas) bei jo pagrindu paskirtą ekonominę sankciją; 2) priteisti bylinėjimosi išlaidas.
2. Pareiškėjas teismui pateiktuose procesiniuose dokumentuose ir pareiškėjo atstovas pirmosios instancijos teismo posėdyje nurodė:
2.1. Nutarimu atsakovas pareiškėjui skyrė 14 481 Eur baudą už AKĮ 29 straipsnio 1 dalies pažeidimą, t. y. už tai, kad jis padarė pažeidimą, skleisdamas nealkoholinio alaus reklamą. Nutarimas buvo priimtas neteisingai interpretavus AKĮ normas bei neturint jokio teisinio ir faktinio pagrindo taikyti AKĮ 29 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą alkoholio reklamos draudimą;
2.2. Atsakovas neteisingai nustatė AKĮ 29 straipsnio 1 dalies pažeidimą vien tik dėl to, kad reklamoje alkoholinio ir nealkoholinio alaus skardinės neva yra panašios ir toks panašumas sąlygoja nealkoholinio alaus reklamą laikyti alkoholinio alaus reklama, nors pastaroji reklama (kaip ir nealkoholinio alaus pakuotės) teisingai, aiškiai, išsamiai ir vienprasmiškai vartotojams nurodo, kad reklamuojamas nealkoholinis alus;
2.3. Nutarime neteisingai pritaikytas vidutinio vartotojo standartas, nes atsakovas vidutiniam vartotojui priskyrė žemesnius nei vidutinius gebėjimus. Atsižvelgiant į vidutinio vartotojo sampratą ir ją vertinant objektyviai, vidutinis vartotojas, pamatęs „Utenos nealkoholinio“ ir „Kronenbourg nealkoholinio“ alaus reklamą, neabejotinai supras, kad reklamoje ar prekybos vietoje yra pateikiamas nealkoholinis alus. Atsakovas yra neteisus teigdamas, kad vartotojai ūkinėje veikloje gali gėrimus supainioti, nes atsakovas vidutinį vartotoją interpretuoja kaip absoliučiai neatidų;
2.4. Ant nealkoholinio alaus pakuočių ir reklamoje žodis „Nealkoholinis“ buvo pateiktas aiškiai, teisingai, išsamiai ir įžiūrimai. Užrašas „Nealkoholinis“ yra pateikiamas netgi trijose „Utenos nealkoholinio“ alaus skardinės dizaino vietose (priekyje, prie maistingumo deklaracijos ir viršuje) ir jis naudojamas kur kas intensyviau nei žodis „Utenos“. Vidutinis vartotojas, perskaitęs užrašą „Nealkoholinis“, supras, kad nealkoholinio alaus pakuotė ar reklama, susijusi su nealkoholinio alaus pakuote, yra nukreipta konkrečiai į nealkoholinio alaus vartojimo skatinimą. (duomenys neskelbtini);
2.5. Atsakovas nepagrįstai teigia, kad vartotojai susieja nealkoholinio alaus reklamą, kurioje nurodoma žyma „Nealkoholinis“, su alkoholiniu alumi, nes šią aplinkybę pagrindžiančių įrodymų nėra;
2.6. Nealkoholinio alaus reklama nėra alkoholio reklama AKĮ prasme ir AKĮ negali būti taikomas nealkoholinio alaus reklamai, ypač, kai joje aiškiai, išsamiai ir teisingai nurodoma, kad tai nealkoholinis alus. Nealkoholinis alus, kurį tiekia rinkai pareiškėjas, negali būti laikomas alkoholiniu gėrimu, kadangi jis neviršija 0,5 proc. alkoholio koncentracijos, nes iš šio gėrimo etilo alkoholis yra pašalintas, o tai reiškia, kad nealkoholinis alus nėra alkoholinis gėrimas;
2.7. Nutarime remiamasi negaliojančia AKĮ redakcija ir neteisingai aiškinama teisminė praktika. Be to, Nutarime nurodytos aplinkybės ir teiginiai dėl prekių ženklų įvertinti klaidingai ir nesivadovaujant prekių ženklus reglamentuojančiais teisės aktais. AKĮ 29 straipsnio 1 dalies taikymas nealkoholiniam alui yra suderinamas su Europos Sąjungos (toliau – ir ES) teise (prekių judėjimo laisve), ypač dėl to, kad nealkoholinis alus yra gaminamas ne Lietuvoje, o kitose ES šalyse;
2.8. Interneto svetainės www.utenosalus.lt kaip korporatyvinės pareiškėjo informacijos nurodymas ant „Utenos nealkoholinis“ pakuočių nesudaro AKĮ 29 straipsnio 1 dalies pažeidimo. Interneto svetainės nurodymas nesiejamas su reklamos tikslais. Vartotojai ir kiti asmenys, pasinaudoję šia korporatyvine informacija, gali lengviau identifikuoti pareiškėją nuo kitų bendrovių;
2.9. Nutarimas priimtas remiantis ne objektyviais faktais (įrodymais, tyrimais), o hipoteze, kad nealkoholinio alaus reklama teigiamai pristato ir alkoholinį alų, taigi jis neatitinka individualiam administraciniam aktui keliamų reikalavimų, numatytų Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo (toliau – ir VAĮ) 8 straipsnyje, bei objektyvumo ir teisėtumo kriterijų;
2.10. Buvo atlikta vartotojų apklausa, kuri aiškiai parodė, kad labai didelė dalis vartotojų lengvai identifikuoja gėrimus „Utenos nealkoholinis“ (Utenos nealkoholinis) ir „Kronenboug 1664 Blanc Alcohol Free“. Atliktos apklausos rezultatai yra itin svarbūs nagrinėjant bylą, nes įrodo, kad vidutinis vartotojas lengvai atpažįsta nealkoholinį alų ir jį absoliučioje daugumoje atvejų identifikuoja kaip nealkoholinį gėrimą. Apklausa įrodo, kad Nutarime pateiktas vertinimas yra tik hipotetinis;
2.11. Atsakovas plečiamai aiškino AKĮ. Negali būti draudimo reklamuoti tokiu pačiu ar panašiu prekės ženklu žymimą produktą. Reklamose yra aiški nuoroda, kad gėrimas yra nealkoholinis. Buvo reklamuojamas nealkoholinis gėrimas (būtent toks buvo pavaizduotas), taigi traktavimas, kad reklamuotas alkoholis, būtų plečiantis įstatymą.
2. Atsakovas Departamentas atsiliepime į skundą, atsakovo atstovas pirmosios instancijos teismo posėdyje prašė skundą atmesti tokiais pagrindiniais argumentais:
3.1. Nutarime vidutinio vartotojo standartas pritaikytas tinkamai, laikantis Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo suformuotos praktikos. Vertinant konkrečią alkoholio reklamą turi būti taikomas pirmojo įspūdžio (pirmųjų asociacijų) efektas. Toks alkoholio reklamos vertinimo kriterijus turi būti taikomas atsižvelgiant į tai, kad paprastai reklaminė informacija yra pateikiama glaustai, ryškiai, siekiant maksimalaus efekto per trumpiausią susipažinimą su ja. Nutarime pareiškėjo skleista alkoholio reklama įvertinta būtent taikant pirmojo įspūdžio efektą. Tokiu būdu reklamuojant nealkoholinius gėrimus dėl pakuočių vizualaus panašumo ir ant pakuočių matomų alkoholinių gėrimų prekių ženklų yra reklamuojami ir atsakovo gaminami ir (ar) platinami alkoholiniai gėrimai (alkoholinis alus). Nors pareiškėjas akcentuoja aptariamų alkoholinių ir nealkoholinių gėrimų pakuočių skirtumus, tačiau vidutiniam vartotojui, kuris nesigilina į reklamos detales, šie skirtumai, ypač matant juos reklaminėje priemonėje, yra nepakankami, kad aiškiai identifikuoti, jog reklamuojama nealkoholinė produkcija. Bylose dėl klaidinančios reklamos Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas formuoja nuoseklią praktiką, kad vidutinį vartotoją kontrolės institucijos ir teismai turėtų nustatyti patys, atsižvelgdami į tikėtinus vidutinio vartotojo lūkesčius ir, nesinaudodami ekspertų ataskaitomis ar vartotojų apklausų rezultatais, įvertinti bei nuspręsti, ar veikla gali klaidinti vidutinį vartotoją;
3.2. Nagrinėjamoje situacijoje pareiškėjo skleista reklama buvo daromas poveikis vartotojų pasirinkimui, susijusiam su konkrečių alkoholinių gėrimų įsigijimu ir vartojimu, pasinaudojant alkoholinių ir nealkoholinių gėrimų pakuočių panašumu. Tokios teisminės praktikos laikosi Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, aiškindamas alkoholio reklamos draudimo taikymo aspektus;
3.3. Nutarime nurodyta Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo suformuoti alkoholio reklamos vertinimo kriterijai ir alkoholio kontrolės tikslai bei principai. Aktuali AKĮ 29 straipsnio redakcija įsigaliojo nuo 2018 m. sausio 1 d., todėl dar nėra suformuota teismų praktika, su kuria sutaptų šios bylos ratio decidendi (argumentas, kuriuo grindžiamas sprendimas);
3.4. Prekių ženklai atlieka ir reklamos funkciją, nes jų dėka vartotojas atskiria tam tikrus produktus iš kitų to paties segmento (kito gamintojo) produktų. Pareiškėjas pasirinko ant nealkoholinių gėrimų pakuočių naudoti tuos pačius prekių ženklus, kuriuos naudoja ir alkoholiniams gėrimams žymėti, todėl turėjo suprasti, kad tokiu būdu absoliutaus alkoholio reklamos draudimo kontekste pats apriboja šiais prekių ženklais pažymėtų produktų demonstravimą reklamos priemonėse pagal AKĮ 29 straipsnio reikalavimus;
3.5. AKĮ 29 straipsnio 2 dalis numato baigtinį sąrašą atvejų, kada ir kur gali būti demonstruojami alkoholinius gėrimus gaminančių arba jais prekiaujančių įmonių, Europos juridinių asmenų ir jų filialų prekių ženklai. Pareiškėjo skleista informacija (alkoholio reklama) į nei vieną iš šių nustatytų išimčių nepatenka (t. y. alkoholinių gėrimų prekių ženklai negalėjo būti demonstruojami ir matomi nei vienoje iš Nutarime nurodytų reklamos pateikimo vietų). Todėl šiuo atveju pareiškėjo pareiga yra savo prekių ženklų naudojimo politiką priderinti prie 2018 m. sausio 1 d. įsigaliojusio absoliutaus alkoholio reklamos draudimo ir alkoholinių gėrimų prekių ženklų, kurie atlieka ir alkoholinių gėrimų reklaminę funkciją;
3.6. Nesutinkama, kad AKĮ 29 straipsnio 1 dalies taikymas nealkoholiniam alui nebūtų suderinamas su ES teise (prekių judėjimo laisve), ypač dėl to, kad alus „Kronenbourg nealkoholinis“ yra gaminamas ne Lietuvoje, o kitose ES šalyse. Pareiškėjas nėra traukiamas administracinėn atsakomybėn už tam tikro produkto pateikimą į rinką. Ekonominė sankcija pareiškėjui paskirta už tai, kad reklamos priemonėse jis pateikė uždraustą alkoholio reklamą;
3.7. Platindamas svetainės www.utentosalus.lt nuorodą, pareiškėjas didina šios svetainės ir joje pateikiamos informacijos apie savo gaminamus ir (ar) platinamus alkoholinius gėrimus žinomumą, tokiu būdu skatina juos įsigyti ir vartoti, o tai tiesiogiai susiję su pareiškėjo komercine, ūkine ir finansine veikla, todėl laikytina, kad jis skleidžia draudžiamą alkoholio reklamą;
3.8. Nutarimas atitinka VAĮ 8 straipsnio 1 dalies reikalavimus, t. y. pagrįstas objektyviais pažeidimo tyrimo metu surinktais duomenimis, kurie buvo tinkamai įvertinti.
II.
3. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2020 m. lapkričio 23 d. sprendimu pareiškėjo skundą tenkino iš dalies ir panaikino skundžiamo Nutarimo motyvuojamąją dalį, kurioje konstatuota, kad nuoroda ant alaus „Utenos“ ir „Utenos nealkoholinis“ skardinių į svetainę www.utenosalus.lt skatina vartoti alkoholinius gėrimus ir yra laikoma alkoholio reklama, kitą skundo dalį atmetė.
4. Teismas, akcentuodamas ginčui aktualias faktines aplinkybes, be kita ko, nustatė, kad Nutarime konstatuota, jog pareiškėjas, teikdamas alaus „Utenos nealkoholinis“ skardinių, kurių prekinis pateikimas identiškas alkoholinio alaus „Utenos“ skardinių prekiniam pateikimui (dizainui), taurių su ženklu „UTENOS“ atvaizdus, atkreipia vartotojų dėmesį, didina šio alaus žinomumą, tuo skatindamas jį įsigyti ir vartoti. Taip pat pareiškėjas, teikdamas alaus „Kronenbourg nealkoholinis“ butelių, kurių prekinis pateikimas identiškas alkoholinio alaus „Kronenbourg 1664 Blanc“ butelių prekiniam pateikimui (dizainui), atvaizdus, taurių su figūriniu ženklu „Kronenbourg 1664 Blanc“ atvaizdus atkreipia vartotojų dėmesį į alkoholinį alų „Kronenbourg 1664 Blanc“, didina šio alkoholinio alaus žinomumą, tuo skatindamas jį įsigyti ir vartoti. Tokie pareiškėjo veiksmai suteikia jam aiškią ekonominę naudą ir yra siejami su pareiškėjo komercine, ūkine bei finansine veikla, taip pat didinamas alkoholinio alaus „Utenos“ ir „Kronenbourg 1664 Blanc“ žinomumas ir tuo skatinamas pareiškėjo gaminamų ir parduodamų šių alkoholinių gėrimų įsigijimas ir vartojimas. Pareiškėja teikė draudžiamą alkoholio reklamą, tuo pažeidė AKĮ 29 straipsnio 1 dalies reikalavimą, todėl jam paskirta ekonominė sankcija – 14 481 Eur bauda.
5. Teismas apžvelgė AKĮ 2 straipsnio 10 dalyje, 29 straipsnio 1–2 dalyse įtvirtintą teisinį reglamentavimą ir pažymėjo, kad pagal teismų praktiką alkoholio reklamos sąvoką sudaro du elementai, t. y. informacijos, skatinančios įsigyti ar vartoti alkoholio produktus, skleidimas bei tokios informacijos sąsajos su įmonių komercine, ūkine ir finansine veikla, kurie turi būti tiriami neatsiejamai vienas nuo kito, įvertinant visas turinčias reikšmės aplinkybes.
6. Teismas akcentavo Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išaiškinimus, pagal kuriuos konkrečios alkoholio reklamos ir jos keliamų asociacijų vertinimas teismo turi būti atliktas „vidutinio vartotojo akimis“, taip pat turi būti taikomas „pirmojo įspūdžio“ (pirmųjų asociacijų) efektas, taip pat būtina nustatyti, ar pateikta informacija skatina įsigyti ir vartoti alkoholinius gėrimus.
7. Teismas nesutiko su pareiškėjo pozicija, kad alkoholinio ir nealkoholinio alaus skardinių panašumo nėra, todėl jis negali klaidinti vartotojo, ir nurodė, kad alkoholinių gėrimų ir vaizduojamų nealkoholinių gėrimų panašumą lemia juose esančių elementų bendrumas. Skundžiamame Nutarime yra labai išsamiai pateikti alaus „Utenos“ ir alaus „Utenos nealkoholinis“, taip pat alaus „Kronenbourg 1664 Blanc“ ir alaus „Kronenbourg Nealkoholinis“ pakuočių aprašymai. Įvertinus šiuos aprašymus, sutiktina su atsakovu, kad panašumui turi įtakos sutampančių ir nesutampančių elementų santykis, o bendriausias gėrimų panašumo kriterijus yra bendras suvokimo įspūdis, kurį sukelia gėrimas ir jo vaizdo prasmė. Gėrimų prekių ženklai yra iš esmės identiški, skiriasi tik dėl žymos „Nealkoholinis“. Akivaizdu, kad dėl prekės ženklo ir dizaino panašumų yra didinamas ir alkoholinio gėrimo ženklo žinomumas. Be to, dėl pakuočių panašumų vartotojai gali gėrimus supainioti, nepaisant tam tikrų juos sudarančių elementų skirtumų.
8. Teismas, vertindamas alaus „Utenos“ ir „Utenos nealkoholinis“ bei butelius „Kronenbourg nealkoholinis“ ir „Kronenbourg 1664 Blanc“ dizainus, pastebėjo, kad jokių ryškių dizaino skirtumų nėra. Šiuo atveju panašumą lemia bendras suvokimo (pirmasis) įspūdis, kai vidutiniam vartotojui apskritai primenamas bet koks alkoholinis gėrimas. Sulyginus alaus „Utenos“ ir „Utenos nealkoholinis“ skardines bei alaus „Kronenbourg nealkoholinis“ butelius, matyti, kad nealkoholinio alaus prekinis pateikimas beveik identiškas alkoholinio alaus pateikimui (naudojamais prekės ženklais, elementų išdėstymu ant pakuotės, įskaitant atstūmus ir proporcijas, etikečių grafika, spalvine gama, taros forma). Teismas pažymėjo, kad vaizdo reklama įprastai trunka tik keletą sekundžių, todėl ją žiūrinčiam asmeniui per tokį laiko tarpą sudėtinga rasti skirtumus (įsigilinti į reklamos detales) ir tuo pačiu identifikuoti, kad reklamoje pateikiamas būtent nealkoholinis alus. Pamatęs reklamą, vartotojas ženkliai imliau vertina informacijos turinį kaip bendrą vaizdinį. Vertinant, ar reklamuojamas alkoholis, turi būti vertinamas „pirmojo įspūdžio“ (pirmųjų asociacijų) efektas, kuris šiuo atveju veikia taip, kad vartotojas būtų supažindintas su vaizdiniu, kuris būdingas ir alkoholiniam gėrimui. Dėl aptarto panašumo daroma įtaka vartotojo pasirinkimui vartoti atitinkamą alkoholinį gėrimą.
9. Teismas atmetė pareiškėjo teiginį, kad Nutarime vidutinio vartotojo įspūdis nėra pagrįstas, o Nutarimas grindžiamas tik hipotezėmis. Nurodė, kad, atsiradus galimybei, asmenys, pamatę reklamoje matytą prekės ženklą ir vaizdinį, gali patirti teigiamas asociacijas ir norėti vartoti panašiai atrodančius alkoholinius gėrimus. Aplinkybė, kad ant nealkoholinio alaus pakuočių ir reklamoje žodis „Nealkoholinis“ buvo pateiktas aiškiai, teisingai, išsamiai ir įžiūrimai, šiuo atveju nėra pakankama, kad būtų visiškai aišku, jog reklamuojama būtent nealkoholinė produkcija. Tokiu būdu pareiškėjo skleista reklama buvo daromas poveikis vartotojų pasirinkimui, susijusiam su konkrečių alkoholinių gėrimų įsigijimu ir vartojimu.
10. Teismas nurodė, kad pareiškėjas pervertina savo užsakymu atlikto tyrimo rezultatus bei pervertina teiginį, kad vartotojai yra pajėgūs atskirti alkoholinį alų nuo nealkoholinio. Pareiškėjas neteisingai interpretuoja, kad apklausos metu respondentai tam tikrą reklamą identifikavo kaip nealkoholinio alaus reklamą. Kaip matosi iš pateiktų apklausos dokumentų, respondentai atsakinėjo, kokį gėrimą mato kortelėse, pateikiant atsakymų variantus, tarp kurių buvo ir „nealkoholinis alus“. Taigi, nepasisakė dėl reklamuojamo objekto. Apskritai klausimas, ar reklama yra alkoholio reklama, yra vertinamojo pobūdžio, o ne subjektyvaus pasirinkimo. Pateikiant galimus atsakymus, respondentui iš karto buvo siūloma analizuoti ir ieškoti požymių, kurie leistų priskirti jame matomą produktą prie vienos iš atsakymuose nurodytų kategorijų. Taigi toks atpažinimo procesas visiškai nesiderina su „pirmojo įspūdžio“ koncepcija, kurioje yra svarbus pirmas bendras vaizdinys. Pareiškėjo argumentus susilpnina aplinkybė, kad net ir esant užduočiai iš pateikto paveikslėlio atskirti tarp alkoholinio ir nealkoholinio alaus, sąlyginai nemaža dalis respondentų supainiojo jį su alkoholiniu alumi (ypač kortelėje K2 pavaizduotą „Kronenbourg nealkoholinis“, 9 proc. respondentų).
11. Teismas pažymėjo, kad pareiškėjo argumentai, jog vartotojai gali atskirti alkoholinį alų nuo nealkoholinio, yra labiau orientuoti į vartojimo stadiją, t. y., kai jau priimtas sprendimas vartoti nealkoholinį gėrimą. Tačiau tai nepaneigia išvados, kad dėl pirmojo įspūdžio, kurį sukuria ginčo reklama, vartotojams įsimenamas bendras vaizdinys, kuris panašus į alkoholinio gėrimo ir taip vartotojai skatinami jį pasirinkti.
12. Teismas atkreipė dėmesį, kad pareiškėjas akcentuoja tai, jog ant pakuočių, taip pat reklamose naudoja žymą „nealkoholinis“. Visgi tokia žyma nėra reikšminga, kad paneigtų dėl panašumų atsirandantį pirmojo įspūdžio poveikį vartotojui: ji nėra reikšminga nei grafine prasme, taip pat nėra susijusi su vaizdo prasme, t. y. jos pateikimas yra labiau formalus.
13. Teismas akcentavo, kad tam, jog informacija galėtų būti pripažinta AKĮ 29 straipsnyje nustatytų Nutarime konkrečiai išvardytų ribojimų pažeidimu, ji turi tenkinti ir antrąjį AKĮ numatytą alkoholio reklamos elementą, t. y. turi būti susijusi su įmonių komercine, ūkine ir finansine veikla. Nagrinėjamu atveju byloje nėra ginčo, kad pareiškėjo pateikiama reklamoje informacija yra komercinio pobūdžio, nes skatina pareiškėjo gaminamų ar platinamų gėrimų pardavimus. Byloje nėra ginčo, kad reklama teikta būtent komerciniais interesais, reklamuota produkcija pareiškėjo finansinei naudai, turint tikslą paveikti vartotojų elgesį.
14. Teismas, lingvistiniu ir vaizdiniu būdu įvertinęs pateiktą vaizdinę medžiagą, skleistą internete, televizijoje, kino teatruose ir fizinėmis reklamos sklaidos priemonėmis, kartu pritaikęs pirmojo įspūdžio efektą ir vidutinio vartotojo kriterijus, sprendė, kad reklamuojant nealkoholinius gėrimus vis tik orientuojama į alkoholio vartojimą, nors tai draudžiama pagal AKĮ 29 straipsnio 1 dalį. Departamentas Nutarime, siekdamas pagrįsti pareiškėjo padarytą pažeidimą, nurodė iš esmės pagrįstus argumentus, jog pareiškėjas netiesiogiai skleidė draudžiamą alkoholio reklamą. Todėl Departamento išvada dėl pareiškėjo padaryto Įstatymo 29 straipsnio 1 dalies pažeidimo yra teisėta ir pagrįsta.
15. Teismas dėl pareiškėjo argumento, kad AKĮ 29 straipsnio 1 dalies nuostata negali būti taikoma teisiniams santykiams, susijusiems su nealkoholiniais gėrimais, nurodė, kad AKĮ nuostatos yra taikomos todėl, kad skleidžiama informacija traktuotina alkoholio reklama, nes atitinka abi alkoholio reklamos sąvokoje nustatytas sąlygas.
16. Teismas dėl pareiškėjo argumento, kad Nutarimu ribojama prekyba tarp ES šalių, akcentavo, kad Nutarimu nebuvo pritaikyti ribojimai prekiauti produktais Lietuvoje, o konstatuoti veiksmai, kurie nukreipti į alkoholinių gėrimų vartojimo skatinimą. Toks sprendimas nėra diskriminacinio pobūdžio kilmės aspektu, priešingai – kartu buvo konstatuoti ir analogiški pažeidimai, susiję su lietuviškos kilmės produkto reklama.
17. Teismas nesutiko su pareiškėju, kad Nutarime Departamentas netinkamai aiškina teisminę praktiką, susijusią su nealkoholinio gėrimo (alaus) reklama, nes atsakovas, pateikdamas jau suformuotos teisminės praktikos išaiškinimus, juos nurodo ne kaip konkrečius pavyzdžius (konkrečius argumentus ar tapačias ginčo aplinkybes), tačiau juos pateikdamas kaip reikšmingus (iliustruojančius ginčo situaciją) nagrinėjamam ginčui.
18. Teismas iš pakuotės (etiketės) nustatė, kad nuoroda į pareiškėjo internetinę svetainę pateikta tarp kitos rekvizitinės ir privalomos ženklinimo informacijos. Kad tokią informaciją vartotojas pastebėtų, o tuo labiau įsimintų, jam reikia laikyti pakuotę betarpiškai ir atidumo skaitant informaciją, taigi papildomų pastangų. Tai reiškia, kad toks informacijos pateikimas išeitų už „pirmojo įspūdžio“ koncepcijos ribų. Be to, teismas sutiko su pareiškėju, kad tiek jo interesas, tiek vartotojo interesas yra atskleisti informaciją apie gamintoją, o internetinė svetainė laikytina minimalia (rekvizitine) informacija apie gamintoją. Tuo labiau, kad pareiškėjo pavadinime yra žodžiai „Utenos alus“, kas taip pat leistų vartotojams nesunkiai rasti internetinę svetainę. Šiuo atveju nuoroda į internetinę svetainę pateikta neutraliai. Šiuo atveju internetinės svetainės nurodymui yra savarankiškas interesas ir jis yra pernelyg nutolusiame ryšyje nuo skatinimo vartoti produktus, apie kuriuos galima rasti informaciją toje svetainėje. Tuo labiau, kad internetinėje svetainėje skelbiama informacija apie gėrimus, nurodyta AKĮ 29 straipsnio 2 dalyje, nėra laikoma reklama. Dėl to negalima sutikti su Departamento išvada, kad ant pareiškėjo produktų pateikiama nuoroda į internetinę svetainę www.utenosalus.lt laikytina alkoholio reklama. Toks Nutarimo motyvas nurodytas nepagrįstai, todėl šioje dalyje Departamento Nutarimas naikintinas. Nepaisant to, Nutarimo rezoliucinė dalis dėl to nesikeičia.
19. Teismas, įvertinęs ginčijamo Nutarimo turinį, darė išvadą, kad Nutarimas atitinka VAĮ 8 straipsnio reikalavimus, nes yra pagrįstas objektyviais duomenimis ir teisės aktų normomis, taikomos priemonės motyvuotos, jame nebuvo apsiribota vien tik nuorodomis į teisės aktų nuostatas, aiškiai išdėstytos faktinės aplinkybės, jos susietos su taikomomis teisės normomis.
20. Teismas, atsižvelgdamas į tai, kad
atsakovas pagrįstai nustatė, jog pareiškėjas padarė AKĮ 29 straipsnio 1 dalyje numatytą pažeidimą ir teisingai įvertino šioje byloje nustatytas su pažeidimo pobūdžiu susijusias aplinkybes, konstatavo, kad Departamentas pagrįstai pareiškėjui už AKĮ pažeidimą skyrė 14 481 Eur baudą. 21. Teismas atmetė pareiškėjo prašymą dėl bylinėjimosi išlaidų priteisimo dėl to, kad teismo sprendimas priimtas iš esmės atsakovo naudai.
III.
22. Pareiškėjas apeliaciniame skunde prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. lapkričio 23 d. sprendimą ta apimtimi, kuria buvo atmestas jo skundas ir priimti naują sprendimą – skundą tenkinti visa apimtimi.
23. Pareiškėjas nesutikimą su skundžiama pirmosios instancijos teismo sprendimo dalimi grindžia šiais pagrindiniais argumentais:
24.1. Nepagrįsta teismo išvada, kad nealkoholinio alaus reklama yra alkoholio reklama AKĮ prasme. AKĮ pagal teisinių santykių reglamentavimo apimtį nereglamentuoja santykių, susijusių su nealkoholiniais gėrimais. Tam, kad būtų galima taikyti AKĮ nuostatas, reikia konstatuoti, kad yra susiklostė santykiai, susiję su alkoholio produktais ir kitais produktais, kuriuose yra etilo alkoholio. Nealkoholinio alaus reklama aiškiai identifikuotina kaip nealkoholinio gėrimo, o ne alkoholinio gėrimo AKĮ 29 straipsnio 1 dalies prasme. Priešingu atveju ūkio subjektams, gaminantiems ir parduodantiems nealkoholinius gėrimus, nepagrįstai ir neteisėtai būtų išplečiama jų administracinė atsakomybė ir pažeistas plečiamojo administracinės teisės normų aiškinimo ribojimas, be kita ko, teisėtų lūkesčių apsaugos principas, konstitucinis valdžių padalijimo principas;
24.2. AKĮ nenumato draudimo gaminti, parduoti ir (ar) reklamuoti nealkoholinius gėrimus, žymimus gamintojo, kuris taip pat žinomas kaip gaminantis ir alkoholinius gėrimus, prekių ženklu, taip pat panaudojant atitinkamoje bendrovėje taikomą gėrimų pakuočių stilistiką. AKĮ taip pat nenurodo, kad kitų, nei alkoholinių, gėrimų (pvz., nealkoholinio alaus) gamintojai turėtų imtis kokių nors papildomų priemonių nealkoholinį gėrimą žymėti konkrečiu būdu, spalva ar dizainu, visiškai kitais prekių ženklais ir pan.;
24.3. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) išaiškinimų kontekste teismo argumentas, jog gėrimuose regimų prekių ženklų tarpusavio panašumai lemia asociaciją su alkoholiniais gėrimais, yra nepagrįstas, nes prekių ženklai suteikia asociaciją su prekės gamintoju, o ne su konkrečiomis prekėmis. Alkoholinio ir nealkoholinio alaus pakuočių atveju naudojamas tas pats prekių ženklas „Utenos“, nes jis įregistruotas tiek alkoholinio, tiek nealkoholinio alaus žymėjimui. Tuo tarpu Kronenbourg alaus atveju žymenys skiriasi žodiniu elementu „Nealkoholinis“, nes nė vienas iš jų nėra registruotas abiejų tipų prekėms žymėti;
24.4. Teismo nurodyta taisyklė – alkoholinių gėrimų ir vaizduojamų nealkoholinių gėrimų panašumą lemia juose esančių elementų bendrumas – taikoma vertinant prekių ženklų tapatumą bei panašumą, o ne gėrimų panašumą. Šiuo atveju akivaizdu, kad to paties gamintojo gaminami gėrimai yra žymimi tais pačiais ar labai panašiais prekių ženklais, pasitelkiama panaši, tačiau netapati, pakuočių stilistika. AKĮ įtvirtintas alkoholio reklamos draudimas nenumato tokią verslo praktiką ribojančios taisyklės. Reklamuoti gėrimai nebuvo panašūs, nes „Utenos nealkoholinis“ ir „Kronenbourg nealkoholinis“ nėra alkoholiniai gėrimai;
24.5. Pareiškėjas dėjo visas pastangas, kad reklaminiame turinyje pateikiami gėrimai jų pobūdžio prasme nebūtų supainioti su alkoholiniu alumi. Tiek pačiose reklamose, tiek ant reklamuotų gėrimų pakuočių vyrauja žodis „Nealkoholinis“. Jis buvo nurodomas teisingai, aiškiai, išsamiai ir pateiktas vartotojams lengvai įžiūrimose pakuočių ir reklamos vietose. Netgi trijose Utenos nealkoholinio alaus skardinės dizaino vietose bei iš viso 7 kartus ant Utenos nealkoholinio alaus skardinės paminėtas žodis „Nealkoholinis“ (palyginus, žodis „Utenos“ panaudotas 2 kartus) buvo nepagrįstai laikytas nereikšmingu grafine prasme;
24.6. Teismas nevertino vidutinio vartotojo kriterijaus, o jo reikšmės sumenkinimo tikslu pabrėžtas „pirmojo įspūdžio“ efektas buvo nepagrįstai suabsoliutintas. Pagal ESTT pateiktą vidutinio vartotojo sąvokos išaiškinimą vidutinis vartotojas negali būti vertinamas kaip neatidus subjektas, kuris pagal reklamoje pateiktą informaciją nebūtų pajėgus suprasti, kad reklamuojamas nealkoholinis gėrimas;
24.7. Visose nealkoholinio alaus reklamos priemonėse „pirmojo įspūdžio“ efektas, kuriuo rėmėsi teismas, apskritai nėra taikytinas, nes reklama teikiama nuotraukų, o ne vaizdo įrašų pagrindu, todėl ir galimybės vartotojui susipažinti ir įsisavinti konkretų reklaminį turinį nėra niekaip apribotos laike. Teismas neanalizavo konkrečios paraiškėjo užsakymu transliuotos nealkoholinio alaus reklamos turinio, trukmės, pobūdžio, juo labiau laiko ir masto, reklamoje dedikuoto žodžiui „Nealkoholinis“, pabrėžti;
24.8. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išaiškinimų kontekste, vertinant alkoholio reklamą ir jos poveikį vartotojams, turėtų būti vertinama jos visuma. Teismo sprendime nealkoholinio alaus pakuotės ir jo reklama buvo įvertinta nepagrįstai akcentuojant nealkoholinio alaus pakuočių panašumus su alkoholinio alaus pakuotėmis, tuo tarpu į skirtumus neatsižvelgta, jų poveikis reklamos vartotojo įspūdžiui buvo ignoruotas. Vidutiniai vartotojai, matydami atitinkamą reklamą, ją suvokia per jos visumą, o ne atskirus jos elementus. Iš nealkoholinio alaus reklamos visumos lengva identifikuoti, kad yra reklamuojamas nealkoholinis alus;
24.9. Teismo pripažinimas, kad Nutarimas atitinka individualiam administraciniam aktui keliamus reikalavimus, yra formalus. Nutarime nepagrindžiama, kodėl prieinama prie išvados, jog vartotojams stebint nealkoholinio alaus reklamą susidaro alkoholinio alaus reklamos įspūdis, nepateikiami jokie tokį vartotojų įspūdį pagrindžiantys įrodymai. Esminė Nutarimo dalis yra pagrįsta ne objektyviais faktais, o tik prielaidomis ir hipotezėmis;
24.10. AKĮ 29 straipsnio 1 dalies taikymas nealkoholinio alaus atžvilgiu prieštarautų ES teisei. Pagal ESTT praktiką absoliutus alkoholio reklamos draudimas (su keliomis nežymiomis išimtimis) riboja prekių judėjimo laisvę. AKĮ 29 straipsnis nėra suderinamas su Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – ir SESV) 34 straipsnyje įtvirtina vienodo faktinio poveikio sąlyga. ES teisę AKĮ 29 straipsnio taikymas nealkoholiniam alui pažeistų ir dėl to, kad absoliutus alkoholio reklamos draudimas būtų pritaikytas išskirtinai dėl Kronenbourg nealkoholinio pakuotės ypatumų. Tuo atveju, jeigu šio nealkoholinio alaus atžvilgiu būtų taikomos AKĮ numatytos sankcijos, Kronenbourg nealkoholinio importas į Lietuvą būtų apribotas, kas šiurkščiai pažeistų ES teisės garantuojamą fundamentalią prekių judėjimo laisvę;
24.11. Jeigu teismas pritaikytų AKĮ 29 straipsnio 1 dalį Kronenbourg nealkoholinio alaus atžvilgiu, tai tokiu nealkoholiniu alumi, kuris gaminamas kitose ES valstybėse, nebūtų įmanoma prekiauti Lietuvos Respublikos teritorijoje ar jo reklamuoti kaip pažeidžiančio absoliutų alkoholio reklamos draudimą. Visas šis nealkoholinis alus, išleistas į apyvartą Lietuvoje, turėtų būti iš jos pašalintas, kuo laisvas prekių judėjimas būtų neabejotinai apribotas. Todėl yra pagrindas spręsti dėl poreikio kreiptis į ESTT su prašymu priimti prejudicinį sprendimą, ar absoliutus alkoholio reklamos draudimas neprieštarauja ES teisės garantuojamai prekių judėjimo laisvei.
24. Atsakovas atsiliepime į apeliacinį skundą prašo apeliacinį skundą atmesti ir Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. lapkričio 23 d. sprendimą palikti nepakeistą šiais pagrindiniais argumentais:
25.1. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikos kontekste Departamentas vertina ne nealkoholinę reklamą, o jos pagalba skleidžiamą alkoholio reklamą. Nesutiktina, kad toks aiškinimas galėtų būti vertinamas kaip plečiamas, kadangi alkoholio reklama laikoma bet kokiomis priemonėmis ir būdais skleidžiama informacija, todėl įstatymų leidėjas nenumatė baigtinio sąrašo priemonių ir būdų. Alkoholio reklama pripažintina komercinio pobūdžio informacija, atitinkanti dvi sąlygas, kurios konkrečiu atveju įrodinėtinos;
25.2. AKĮ 29 straipsnio 1 dalies pažeidimo pobūdis yra absoliutus. Tai reiškia, kad esant bet kokiems konkrečios alkoholio reklamos dviprasmiškumams, leidžiantiems abejoti tokios reklamos leistinumu, turi būti taikoma atitinkamo draudimo pažeidimo prezumpcija, t. y. visi nurodyto pobūdžio dviprasmiškumai, jeigu jie nėra paneigti reklamos skleidėjo pateiktais įrodymais, turi būti traktuojami reklamos skleidėjo nenaudai;
25.3. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimų kontekste prekių ženklai turi ne tik atskiriamąją funkciją, bet ir reklaminę funkciją;
25.4. Pareiškėjas, siekdamas nepažeisti absoliutaus alkoholio reklamos draudimo, privalėjo ypač atidžiai rinktis viešoje erdvėje pateikiamą komunikaciją, pateikiamos produkcijos apipavidalinimą bei su juo skleidžiamą reklamą, kad ši vidutiniam vartotojui nesisietų su alkoholiniais gėrimais. Toks AKĮ 29 straipsnio 1 dalies draudimo aiškinimas paremtas įstatymo leidėjo tikslų. Pareiškėjas yra licencijos verstis alkoholinių gėrimų gamyba bei didmenine prekyba turėtojas ir yra atsakingas už tai, kad ši veikla vyktų nepažeidžiant AKĮ reikalavimų. Pareiškėjo skleista informacija (alkoholio reklama) nepatenka į AKĮ 29 straipsnio 2 dalyje nustatytų išimčių sąrašą;
25.5. Pritartina teismo pozicijai, kad alkoholinių gėrimų ir vaizduojamų nealkoholinių gėrimų panašumą lemia juose esančių elementų bendrumas, bei pastebėjimui, kad vaizdo reklama įprastai trunka tik keletą sekundžių, todėl ją žiūrinčiam asmeniui per tokį laiko tarpą sudėtinga rasti skirtumus (įsigilinti į reklamos detales) ir tuo pačiu identifikuoti, kad reklamoje pateikiamas būtent nealkoholinis alus. Vertinant, ar reklamuojamas alkoholis, turi būti vertinamas „pirmojo įspūdžio“ (pirmųjų asociacijų) efektas. Pareiškėjas sąmoningai sumenkina skleistos informacijos keliamą pirmą įspūdį vidutiniam vartotojui. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas patvirtina šį kriterijų kaip esminį vertinant alkoholio reklamą;
25.6. Skleistos informacijos visuma patvirtina, kad vidutinis vartotojas šią informaciją vertintų kaip alkoholio reklama, kadangi dizaino bei prekių ženklų panašumas jam keltų asociacijas su alkoholiniu gėrimu. Pareiškėjo parduodami alkoholiniai gėrimai rinkoje yra jau seniai, vartotojas ant jų pateikiamus prekių ženklus sieja su alkoholine produkcija, todėl panašių nealkoholinių gėrimų komunikacijos skleidimas įvairiomis priemonėmis skatino įsigyti ir (ar) vartoti alkoholinius gėrimus;
25.7. Ant nealkoholinio alaus pakuočių ir reklamoje pateiktas žodis „Nealkoholinis“ nėra pakankamas, kad būtų visiškai aišku, jog reklamuojama išskirtinai nealkoholinė produkcija;
25.8. Reklamos bylose nėra nustatinėjamos pasekmės (padaryta žala vartotojams), pakanka nustatyti vartotojų galimybė prieinamai gauti draudžiamą informaciją apie alkoholį (alkoholio reklamą);
25.9. Pareiškėjas nėra traukiamas administracinėn atsakomybėn už tam tikro produkto pateikimą į rinką, todėl nėra pagrindo konstatuoti ES teisės pažeidimo;
25.10. Pareiškėjo cituojama ESTT praktika nekeičia alkoholio reklamos vertinimo. Abejonių dėl absoliutaus alkoholio draudimo būtinumo nėra. Akcentuotina, kad pareiškėjas tokio pat apipavidalinimo alkoholinį alų „Kronenbourg 1664 Blanc“ Lietuvos Respublikoje nereklamuoja ir nevertina to kaip laisvo prekių judėjimo suvaržymo;
25.11. Pritartina teismo pozicijai, kad pareiškėjo atžvilgiu priimtas sprendimas nėra diskriminacinio pobūdžio. Priešingai, nei teigia pareiškėjas, alkoholinių gėrimų prekyba ar įvežimas nėra ribojami. Ginčas kyla dėl alkoholio reklamos, t. y. kad pareiškėjas pasirinkdamas nealkoholinį gėrimą iš esmės identiško prekybinio apipavidalinimo, kaip ir alkoholinio gėrimo, ir teikdamas jo reklamą, iš esmės reklamuoja alkoholinį gėrimą. Tik prekyba tokiu nealkoholiniu gėrimu savaime alkoholio reklamos draudimo nepažeidžia. Tam būtinos papildomos sąlygos, t. y. naudojamos reklamos priemonės.
25. Pareiškėjas apeliacinės instancijos teismui pateikė rašytinius paaiškinimus, kuriuose akcentuoja, kad Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2021 m. birželio 2 d. nutartimi užbaigta administracinė byla Nr. eA-1829-415/2021, kurioje buvo nagrinėjamas nealkoholinės netrauktinės reklamos atitikties AKĮ klausimas, neturi precedentinės reikšmės nagrinėjamai bylai, nes nealkoholinis alus yra vartotojo lengvai atpažįstama prekė, priešingai nei nealkoholinės trauktinės, bei pirmojo įspūdžio kriterijus netaikytinas reklamos bylose. Be to, nuo bylos pateikimo dienos vyko visuomenei reikšmingas įvykis (Europos futbolo čempionatas, jo varžybos), kurio vienas iš pagrindinių rėmėjų buvo išskirtinai nealkoholinio alaus produktas (Heineken nealkoholinis). Tai reiškia, kad nealkoholinio alaus reklamos sklaida Europos mastu yra teisėtas ir įprastas reiškinys.
Teisėjų kolegija
k o n s t a t u o j a:
IV.
26. Ginčas kilęs dėl Narkotikų, tabako ir alkoholio kontrolės departamento 2020 m. vasario 20 d. nutarimo, kuriuo skirta ekonominė sankcija, teisėtumo ir pagrįstumo.
27. Departamento 2020 m. vasario 20 d. Nutarime konstatuota, kad pareiškėjas, teikdamas alaus „Utenos Nealkoholinis“ skardinių, kurių prekinis pateikimas identiškas alkoholinio alaus „Utenos“ skardinių prekiniam pateikimui (dizainui), taurių su ženklu „UTENOS“ atvaizdus, atkreipia vartotojų dėmesį, didina šio alaus žinomumą, tuo skatindama jį įsigyti ir vartoti. Taip pat pareiškėjas, teikdamas alaus „Kronenbourg Nealkoholinis“ butelių, kurių prekinis pateikimas identiškas alkoholinio alaus „Kronenbourg 1664 Blanc“ butelių prekiniam pateikimui (dizainui), atvaizdus, taurių su figūriniu ženklu „Kronenbourg 1664 Blanc“ atvaizdus atkreipia vartotojų dėmesį į alkoholinį alų „Kronenbourg 1664 Blanc“, didina šio alkoholinio alaus žinomumą, tuo skatindamas jį įsigyti ir vartoti. Nutarime konstatavo, kad tokie pareiškėjo veiksmai suteikia jam aiškią ekonominę naudą ir yra siejami su pareiškėjo komercine, ūkine bei finansine veikla, taip pat didinamas alkoholinio alaus „Utenos“ ir „Kronenbourg 1664 Blanc“ žinomumas, ir tuo skatinamas pareiškėjo gaminamų ir parduodamų šių alkoholinių gėrimų įsigijimas ir vartojimas. Tokiu atveju atsakovas konstatavo, kad pareiškėjas teikė draudžiamą alkoholio reklamą, tuo pažeidė Alkoholio kontrolės įstatymo 29 straipsnio 1 dalies reikalavimą. Ginčijamu Nutarimu pareiškėjui buvo paskirta ekonominė sankcija – 14 481 Eur bauda.
28. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2020 m. lapkričio 23 d. sprendimu pareiškėjo skundą tenkino iš dalies ir panaikino skundžiamo Nutarimo motyvuojamąją dalį, kurioje konstatuota, kad nuoroda ant alaus „Utenos“ ir „Utenos nealkoholinis“ skardinių į svetainę www.utenosalus.lt skatina vartoti alkoholinius gėrimus ir yra laikoma alkoholio reklama, kitą skundo dalį atmetė.
29. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas, nagrinėdamas alkoholinių gėrimų ir tabako gaminių reklamos draudimo teisėtumo klausimus, 1997 m. vasario 13 d. nutarime konstatavo, kad reklamai būdingi bent du požymiai: 1) specialus jos tikslas – skatinti vartoti reklamuojamą dalyką arba vykdyti kitus reklamuotojo užsakymus, 2) atlygintinumas (už reklamą užsakovas kokiu nors būdu atsilygina), taip pat padarė išvadą, kad reklama dažniausiai būna susijusi su materialine nauda: ja siekiama arba tiesiogiai didinti pelną (plečiant vartojimą, paslaugas), arba tai užsitikrinti ateityje (reklamuojant kompanijos ženklą ar veiklą, t. y. padedant jai įsitvirtinti rinkoje); be to, užsakovas atsilygina ir už reklamos perdavimą (ar transliavimą). Konstitucinio Teismo vertinimu, reklama yra savitas informacijos porūšis, kuris paprastai vadinamas komercine informacija, nes ji neatsiejama nuo verslo sferos, marketingo, nes faktiškai jiems tarnauja, yra svarbi konkurencijos priemonė. Konstitucinis Teismas 2004 m. sausio 26 d. nutarime, remdamasis AKĮ 1 straipsnio 4 dalyje (1997 m. liepos 2 d. redakcija) nustatytu apibrėžimu (alkoholio reklama – tai bet kokia forma ir bet kokiomis perdavimo priemonėmis skelbiama informacija, kuria siekiama daryti poveikį reklamos vartotojų pasirinkimams, susijusiems su alkoholio produktų įsigijimu, vartojimu, įmonių komercine, ūkine bei finansine veikla), konstatavo, kad ir pagal Įstatymą reklama yra ne bet kokia informacija, o tik tokia, kuria siekiama daryti poveikį vartotojų pasirinkimams, t. y. skatinti juos įsigyti ar vartoti tam tikrus alkoholio produktus.
30. Alkoholio kontrolės 29 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad Lietuvos Respublikoje alkoholio reklama draudžiama. Įstatymo 2 straipsnio 10 dalyje numatyta, kad alkoholio reklama – bet kuria forma ir bet kokiomis priemonėmis skleidžiama informacija, susijusi su įmonių komercine, ūkine bei finansine veikla, kuria skatinama įsigyti ir (ar) vartoti alkoholio produktus.
31. Aktualioje administracinių teismų jurisprudencijoje, atsižvelgiant į Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo nutarimus (1997 m. vasario 13 d. ir 2004 m. sausio 26 d.) ir susiformavusią Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – ir LVAT) praktiką (2008 m. rugsėjo 19 d. nutartis administracinėje byloje A63-1586/2008; 2009 m. spalio 26 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A261-1160/2009, 2009 m. lapkričio 9 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A261-1003/2009, 2010 m. kovo 9 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A143-395/2010, 2010 m. balandžio 16 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A858-717/2010), aiškinant Alkoholio kontrolės įstatymo pateiktą alkoholio reklamos sąvoką lingvistiniu, sisteminiu ir teleologiniu metodais, laikomasi nuostatos, kad alkoholio reklamos sąvoką sudaro du elementai: 1) informacijos, skatinančios įsigyti ar vartoti alkoholio produktus, skleidimas ir 2) tokios informacijos sąsajos su įmonių komercine, ūkine ir finansine veikla. Kiekvienu atveju šie abu elementai turi būti tiriami neatsiejamai vienas nuo kito, įvertinant visas turinčias reikšmės aplinkybes (2012 m. spalio 18 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A261-2644/2012; 2011 m. liepos 21 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A822-1079/2011; 2013 m. vasario 20 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A525-327/2013; 2013 m. gegužės 29 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A858-398/2013).
32. Dėl alkoholinio ir nealkoholinio alaus skardinių panašumo bei dėl vidutinio vartotojo suvokimo apie reklamoje pateiktus vaizdinius atkreiptinas dėmesys į tai, kad pareiškėjas teigia, kad tarp alkoholinio ir nealkoholinio alaus skardinių panašumo nėra, todėl jis negali klaidinti vartotojo. Pirmosios instancijos teismas su tokia pareiškėjo pozicija nesutiko. Pirmosios instancijos teismas laikosi pozicijos, kad šiuo atveju alkoholinių gėrimų ir vaizduojamų nealkoholinių gėrimų panašumą lemia juose esančių elementų bendrumas. Nutarime yra labai išsamiai pateikta alaus „Utenos“ ir alaus „Utenos nealkoholinis“, taip pat alaus „Kronenbourg 1664 Blanc“ ir alaus „Kronenbourg Nealkoholinis“ pakuočių aprašymai, įvertinus šiuos aprašymus, o panašumui turi įtakos sutampančių ir nesutampančių elementų santykis, o bendriausias gėrimų panašumo kriterijus yra bendras suvokimo įspūdis, kai vidutiniam vartotojui apskritai primenamas bet koks alkoholinis gėrimas. Gėrimų prekių ženklai yra iš esmės identiški, skiriasi tik dėl žymos „Nealkoholinis“. Teismas priėjo išvados, kad yra akivaizdu, kad dėl prekės ženklo ir dizaino panašumų yra didinamas ir alkoholinio gėrimo ženklo žinomumas. Pirmosios instancijos teismo nuomone, pamatęs reklamą, vartotojas ženkliai imliau vertina informacijos turinį kaip bendrą vaizdinį, o vertinant, ar reklamuojamas alkoholis, turi būti vertinamas „pirmojo įspūdžio“ (pirmųjų asociacijų) efektas, kuris šiuo atveju veikia taip, kad vartotojas būtų supažindintas su vaizdiniu, kuris būdingas ir alkoholiniam gėrimui. Teismas laikėsi nuostatos, kad asmenys, pamatę reklamoje matytą prekės ženklą ir vaizdinį, gali patirti teigiamas asociacijas ir norėti vartoti panašiai atrodančius alkoholinius gėrimus, o aplinkybė, kad ant nealkoholinio alaus pakuočių ir reklamoje žodis „Nealkoholinis“ buvo pateiktas aiškiai, teisingai, išsamiai ir įžiūrimai, šiuo atveju nėra pakankama, kad būtų visiškai aišku, jog reklamuojama būtent nealkoholinė produkcija. Teisėjų kolegija negali sutikti su šiomis pirmosios instancijos teismo išvadomis apie tai, kad nagrinėjamoje situacijoje pareiškėjo skleista reklama buvo daromas poveikis vartotojų pasirinkimui, susijusiam su konkrečių alkoholinių gėrimų įsigijimu ir vartojimu.
33. Taip pat teisėjų kolegija nesutinka su pirmosios instancijos ir atsakovo pozicija, kad reklamuojant nealkoholinius gėrimus, vis tik orientuojama į alkoholio vartojimą. Teisėjų kolegijos vertinimu, Departamentas Nutarime, siekdamas pagrįsti minėtą pareiškėjo padarytą pažeidimą, nurodė iš esmės nepagrįstus argumentus, jog pareiškėjas netiesiogiai skleidė draudžiamą alkoholio reklamą. Departamento Nutarime išdėstytos išvados dėl Alkoholio kontrolės įstatymo 29 straipsnio 1 dalies pažeidimo negali būti laikomos teisėtomis ir pagrįstomis.
34. Sutiktina su apeliacinio skundo argumentu, kad Alkoholio kontrolės įstatymo 29 straipsnio 1 dalies nuostata negali būti taikoma teisiniams santykiams, susijusiems su nealkoholiniais gėrimai. Pirmosios instancijos teismas pasisako, kad šio įstatymo nuostatos yra taikomos todėl, kad skleidžiama informacija traktuotina alkoholio reklama, nes atitinka anksčiau paminėtos abi alkoholio reklamos sąvokoje nustatytas sąlygas. Su tokiomis išvadomis teisėjų kolegija nesutinka.
35. Teisėjų kolegijos vertinimu, reikėtų atsakyti į klausimą, ar ginčo reklama gali būti laikoma alkoholio reklama. Nagrinėjamoje byloje ginčo nėra dėl to, kad reklamuojamas buvo nealkoholinis alus, kuris nelaikomas alkoholiniu gėrimu. Taip pat nėra ginčo dėl to, kad pareiškėjas prekiauja būtent tokiomis prekėmis, t. y. nealkoholiniu alumi, kurį ir reklamavo. Taip pat nėra nustatyta, kad ginčo reklama galėtų būti vertinama kaip klaidinanti reklama, remiantis Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalimi, t. y. kad joje pateikiami teiginiai yra neteisingi (1 p.), pateikiama informacija neišsami (2 p.) ar pateikiama tokiu būdu ar forma, kad vartotojas gali suvokti neteisingą (klaidinantį) reklamos teiginį (3 p.). Nežiūrint to, ginčo nealkoholinio alaus reklama atsakovo ir pirmosios instancijos teismo nuomone laikytina alkoholio reklama.
36. Alkoholio reklamos elementas (informacijos, skatinančios įsigyti ar vartoti alkoholio produktus, skleidimas) ginčo atveju patvirtintas iš esmės tuo pagrindu, kad dėl alkoholinių gėrimų ir nealkoholinio alaus prekės ženklo ir dizaino panašumų yra didinamas ir alkoholinio gėrimo ženklo žinomumas, o vidutinis vartotojas, pamatęs reklamoje matytą prekės ženklą ir vaizdinį, gali patirti teigiamas asociacijas ir norėti vartoti panašiai atrodančius alkoholinius gėrimus. Teisėjų kolegijos vertinimu, minėti teiginiai turi būti laikomi tik hipotetiniais teiginiais ir jie susiję su tuo, kad apskritai siekiama eliminuoti nealkoholinio alaus reklamą, nes ji iš esmės visuomet vidutiniam vartotojui primins apie alkoholinius gėrimus. Su tokia išvada sutikti negalima. Taigi, ir atsakovas, ir pirmosios instancijos teismas nepagrįstai teigia, kad vidutiniam vartotojui nealkoholinio alaus reklama paprastai turės tokį poveikį, kad jie pirks alkoholinius gėrimus, bet ne nealkoholinį alų. Nusistovėjusi taisyklė yra tai, kad reklamuojamos prekės pardavimas yra reklamos tikslas, dėl to, teisėjų kolegijos vertinimu, jei yra priešingai – šį faktą reikėtų įrodyti. Tačiau ginčijamas Nutarimas pagrįstas tik hipotetiniais teiginiais, kurie teisėjų kolegijos neįtikino. Taip pat neįtikino ir pirmosios instancijos teiginiai dėl to, kad ginčo reklama siekiama reklamuoti alkoholio prekes. Pabrėžtina, kad nei Alkoholio reklamos įstatymas, nei kiti teisės aktai nedraudžia nealkoholinių gėrimų reklamos, taip pat nėra nustatyti reikalavimai nealkoholinių gėrimų prekės ženklams. Darytina išvada, kad patvirtinus atsakovo ir pirmosios instancijos teismo išvadą, kad konkreti ginčo reklama yra alkoholio reklama, iš esmės eliminuotume nealkoholinių gėrimų reklamą, kas iš esmės būtų nesuderinama su pačiu alkoholio reklamos draudimo principu.
37. Antrasis Alkoholio reklamos elementas (tokios informacijos sąsajos su įmonių komercine, ūkine ir finansine veikla) ginčo atveju patvirtintas tuo pagrindu, kad ginčo reklama susijusi su įmonių komercine, ūkine ir finansine veikla. Tačiau šiuo atveju neįvertinta ta aplinkybė, kad ginčo reklama sietina būtent su įmonės komercine veikla nealkoholinio alaus srityje ir tas nėra paneigta konkrečiu atveju.
38. Nustatytos faktinės aplinkybės, o ypač ginčo reklama, jos turinys, pateikimo būdas ir forma turinio bei visumos atžvilgiu, leidžia daryti išvadą, jog nagrinėjamu atveju nėra abiejų būdingų reklamai elementų, t. y., kad nėra įrodyta, kad ginčo reklama siekiama daryti poveikį vartotojų pasirinkimui įsigyti ar vartoti alkoholį, o taip pat, kad ginčo reklama yra neabejotinai susijusi su pareiškėjo komercine, ūkine ir finansine veikla. Teisėjų kolegijai nekyla abejonių dėl to, kad pareiškėjas, reklamuodamas nealkoholinį alų, nėra suinteresuotas alkoholio produktų pardavimo skatinimu. Atsakovas neįrodė, kad ginčo reklama skatina įsigyti ar vartoti alkoholio produktus ir yra susijusi su pareiškėjo komercine, ūkine ir finansine veikla alkoholio gėrimų srityje. Teisėjų kolegija laikosi nuostatos, kad remtis tik abstrakčia prielaida, kad ginčo reklama atitinka abu elementus, keliamus alkoholio reklamai, nagrinėjamos bylos aplinkybėmis, kai atsakovo pozicija pagrįsta iš esmės tik prielaidomis, nėra galimybės.
39. Atsižvelgiant į aukščiau išdėstytą teisėjų kolegija sprendžia, jog apeliacinis skundas tenkintinas, pirmosios instancijos teismo sprendimas keistinas, tenkinant pareiškėjo skundą, nes teismas, netinkamai išaiškinęs bei pritaikęs materialinės teisės normas, priėmė iš dalies nepagrįstą ir neteisėtą sprendimą.
Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 3 punktu, teisėjų kolegija
n u t a r i a:
Pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Švyturys-Utenos alus“ apeliacinį skundą tenkinti ir pakeisti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. lapkričio 23 d. sprendimą.
Pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Švyturys-Utenos alus“ skundą tenkinti. Panaikinti 2020 m. vasario 20 d. nutarimą taikyti ekonomines sankcijas už Lietuvos Respublikos alkoholio kontrolės įstatymo pažeidimus Nr. ATK2-34/20 bei jo pagrindu paskirtą ekonominę sankciją
Nutartis neskundžiama.
Teisėjai Rytis Krasauskas
Ernestas Spruogis
Skirgailė Žalimienė