Vieša sprendimų paieška



Pavadinimas: [2017-12-27][nuasmeninta nutartis byloje][e3K-3-476-378-2017].docx
Bylos nr.: e3K-3-476-378/2017
Bylos rūšis: civilinė byla
Teismas: Lietuvos Aukščiausiasis Teismas
Raktiniai žodžiai:
Teisiniai terminai:
Šalys:
Vardas/Pavardė/Pavadinimas Kodas Byloje kaip
"Vilniaus vystymo kompanija" 120750163 atsakovas
UAB "Gensera" 300584533 Ieškovas
VšĮ Centro poliklinika 125873515 trečiasis asmuo
UAB "Baltijos pašvaistė" 226037050 trečiasis asmuo
Kategorijos:
11.1. Bylos dėl perkančiosios organizacijos sprendimų panaikinimo ar pakeitimo
2.6.11.4.1. Perkančiosios organizacijos sprendimų panaikinimas ar pakeitimas
2. CIVILINIAI TEISINIAI SANTYKIAI
2.6.11.4. Viešasis pirkimas-pardavimas
2.6. Prievolių teisė
11. BYLOS DĖL VIEŠŲJŲ PIRKIMŲ TEISINIŲ SANTYKIŲ
2.6.11. Pirkimas-pardavimas

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    Civilinė byla Nr. e3K-3-476-378/2017

Teisminio proceso Nr. 2-55-3-01731-2016-6

Procesinio sprendimo kategorija 2.6.11.4.1

(S)

 

 

LIETUVOS AUKŠČIAUSIASIS TEISMAS

 

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

 

2017 m. gruodžio 27 d.

Vilnius

 

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Gražinos Davidonienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja), Gedimino Sagačio ir Dalios Vasarienės,

teismo posėdyje kasacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo civilinę bylą pagal atsakovės uždarosios akcinės bendrovės „Vilniaus vystymo kompanija“ kasacinį skundą dėl Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2017 m. balandžio 13 d. nutarties peržiūrėjimo civilinėje byloje pagal ieškovės uždarosios akcinės bendrovės „Gensera“ ieškinį atsakovei uždarajai akcinei bendrovei „Vilniaus vystymo kompanija“ dėl viešojo pirkimo principų pažeidimo, tretieji asmenys – viešoji įstaiga Centro poliklinika, uždaroji akcinė bendrovė „Baltijos pašvaistė“.

 

Teisėjų kolegija

 

n u s t a t ė :

 

I. Ginčo esmė

 

  1. Kasacinėje byloje sprendžiama dėl materialiosios teisės normų, reglamentuojančių riboto konkurso dalyvių kvalifikacinės atrankos kriterijų nustatymą, aiškinimo bei taikymo.
  2. Ieškovė UAB „Gensera“ (toliau – ieškovė) prašė teismo panaikinti atsakovės UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ (toliau – atsakovė, įgaliotinė perkančioji organizacija, įgaliotoji perkančioji organizacija) 2016 m. rugpjūčio 22 d. atsakymą į ieškovės 2 klausimą; pripažinti, kad viešojo pirkimo sąlygų 49 punkte įtvirtinti kvalifikacinės atrankos kriterijai riboja tiekėjų konkurenciją; nutraukti viešąjį pirkimą ir priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.
  3. Ieškinyje nurodė, kad siekė dalyvauti atsakovės (įgaliotosios perkančiosios organizacijos) vykdomame supaprastintame ribotame konkurse „VšĮ Centro poliklinikos Senamiesčio filialo pastato Pylimo g. 56, Vilniuje, kapitalinio remonto – modernizavimo projekto dalies remonto darbų pirkimas“ (toliau – Konkursas). Konkurso sąlygų 49 punkte buvo nustatyti tiekėjų kvalifikacinės atrankos kriterijai:
    1. P1 kandidato vidutinė metinė svarbiausių atliktų statybos ir montavimo darbų (Statinių kategorija: ypatingi statiniai. Statinių grupė: gyvenamieji ir (ar) negyvenamieji pastatai) apimtis per paskutinius 5 metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 5 metus). Kvalifikacinės atrankos kriterijui P1 nustatyti duomenys bus vertinami pagal kandidato statybos ir montavimo darbų sąrašą, parengtą pagal 7 priedą, bei pateiktas užsakovų pažymas, o jų nesant – tiekėjo deklaraciją. Vertinamo kriterijaus lyginamasis svoris lygus 20;
    2. P2 kandidatas per paskutinius 5 metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 5 (penkerius) metus) yra įvykdęs bent 1 panašią sutartį, kurios (-) kiekvienos vertė yra ne mažesnė kaip 100 000 Eur be PVM. Panašia sutartimi laikoma ypatingos kategorijos negyvenamosios paskirties pastato naujos statybos (ir) ar rekonstrukcijos, (ir) ar remonto sutartis. Kvalifikacinės atrankos kriterijui P2 nustatyti duomenys bus vertinami pagal kandidato sutarčių sąrašą, parengtą pagal 5 priedą, bei pateiktas užsakovų pažymas, o jų nesant – tiekėjo deklaraciją. Vertinamo kriterijaus lyginamasis svoris lygus 80. Abiejų kriterijų lyginamųjų svorių suma lygi 100 (toliau kartu – ir ginčo Konkurso sąlygos).
  4. Ieškovė teigia, kad atsakovė, siekdama užtikrinti konkurenciją, turėjo nustatyti maksimalias kvalifikacinės atrankos kriterijų reikšmes, kurias pasiekę tiekėjai gautų maksimalų vienodą balų skaičių, o vietoj penkių didžiausią balų skaičių surinkusių dalyvių atsakovė galėjo kviesti teikti pasiūlymus visus maksimalų balų skaičių surinkusius dalyvius. Pasak ieškovės, vykdydama pirkimą riboto konkurso būdu ir nenustatydama kvalifikacinės atrankos kriterijų maksimalių reikšmių, atsakovė pažeidžia dalyvauti Konkurse suinteresuotų ir realiai sutartį įgyvendinti gebančių pavienių rinkos dalyvių interesus, reikalauja, kad tiekėjai tartųsi dėl jungtinės veiklos vien tam, kad galėtų dalyvauti ir galbūt laimėti pirkimą, nors perkamus darbus gebėtų atlikti bet kuris pavienis rinkos dalyvis. Pirkimo tikslą labiau atitiktų ne riboto konkurso vykdymas, bet pasiūlymų ekonominio naudingumo vertinimo kriterijaus taikymas.

 

II. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų esmė

 

  1. Vilniaus apygardos teismas 2016 m. spalio 11 d. sprendimu ieškinį patenkino, Konkurso sąlygų 49 punktą pripažino prieštaraujančiu Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – VPĮ) 47 straipsnio 2 dalies 1, 2 punktų reikalavimams, paskirstė bylinėjimosi išlaidas.
  2. Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi atsakovės apeliacinį skundą, 2017 m. sausio 5 d. nutartimi Vilniaus apygardos teismo 2016 m. spalio 11 d. sprendimą panaikino ir perdavė bylą pirmosios instancijos teismui nagrinėti iš naujo; atsakovės pateiktą Viešųjų pirkimų komisijos 2016 m. spalio 4 d. posėdžio protokolą Nr. 16S-8 pripažino nevieša bylos medžiaga.
  3. Vilniaus apygardos teismas 2017 m. vasario 3 d. sprendimu ieškinį patenkino iš dalies – pripažino neteisėtais Konkurso sąlygų 49 punkte įtvirtintus kvalifikacinės atrankos kriterijus; netenkino reikalavimo nutraukti ribotą konkursą; taikė alternatyviąją sankciją – skyrė atsakovei 5000 Eur baudą; nutraukė bylos dalį dėl ieškinio reikalavimo panaikinti atsakovės 2016 m. rugpjūčio 22 d. atsakymą į ieškovės 2 klausimą; paskirstė bylinėjimosi išlaidas.
  4. Teismas atmetė ieškovės argumentus, pagrįstus Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – VPT) interneto svetainėje 2016 m. rugpjūčio 1 d. paskelbtu informaciniu pranešimu „Ribotas konkursas – tik gerai apgalvojus“, kad atsakovė netinkamai parinko pirkimo būdą. Teismo vertinimu, šis VPT pranešimas yra rekomendacinio pobūdžio ir nepaneigia bendrojo principo – perkančiosios organizacijos teisės pasirinkti pirkimo būdą. Ieškovė nenurodė konkrečių faktinių aplinkybių, patvirtinančių, kad atsakovės parinktas viešojo pirkimo būdas paneigia sąžiningos konkurencijos, viešojo pirkimo skaidrumo, tiekėjų lygiateisiškumo ir kitus principus.
  5. Teismas sutiko su ieškovės argumentu, kad atsakovė, Konkurso sąlygų 49 punkte nenustačiusi maksimalių kvalifikacinės atrankos kriterijų reikšmių, kurias viršijus tiekėjams būtų skiriamas maksimalus balų skaičius ir daugiau balų nebūtų skiriama, pažeidė sąžiningos konkurencijos principą bei Tiekėjų kvalifikacijos vertinimo metodinių rekomendacijų, patvirtintų VPT direktoriaus 2003 m. spalio 20 d. įsakymu Nr. 1S-100 (toliau – Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijos), VII skirsnio nuostatas.
  6. Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų VII skirsnyje nurodyta, kad jų 40.1.1–40.1.4 punktuose pateiktose formulėse Pleist yra didžiausia leistina vertinamo kriterijaus reikšmė. Dėl to teismas sprendė, kad perkančiosioms organizacijoms, pasirinkusioms pirkimo būdą, kurį vykdant atrenkamas tam tikras tiekėjų skaičius pagal jų kvalifikaciją, rekomenduojama nustatyti maksimalias leistinas vertinamojo kriterijaus reikšmes, kai geriausia kriterijaus reikšme laikoma jo didžiausia reikšmė; kvalifikacijos vertinimo kriterijų reikšmė analogiškai išaiškinta ir VPT konsultacijoje „Dėl riboto konkurso būdo pasirinkimo tikslingumo ir tiekėjų kvalifikacinės atrankos“.
  7. Kadangi ginčo Konkurso sąlygų 49 punkte kvalifikacinės atrankos kriterijų P1 ir P2 maksimalios ribos nėra nustatytos, tai teismas sprendė, kad taip sukuriamos sąlygos Konkursą laimėti teikėjui, kuris per penkerius metus yra daugiausiai atlikęs nurodytos vertės statybos ir montavimo darbų. Atsakovės nustatyti kvalifikacinės atrankos kriterijai neatitinka VPT rekomendacijų, nepagrįstai riboja konkurenciją, sukuria išskirtinį konkurencinį pranašumą didžiausią patirtį statybos darbų srityje turinčiam tiekėjui ir taip nepagrįstai diskriminuoja kitus tiekėjus. Teismas padarė išvadą, kad ginčo Konkurso sąlygos neatitinka VPĮ 47 straipsnio 2 dalies 1, 2 punktų reikalavimų, todėl yra neteisėtos.
  8. Teismo vertinimu, reikalavimas panaikinti atsakovės 2016 m. rugpjūčio 22 d. atsakymą į tiekėjo 2 klausimą nenagrinėtinas (perkančiosios organizacijos atsakymas į tiekėjo klausimus savaime nesuteikia teisinių pasekmių; jis yra sudedamoji pirkimo dokumentų dalis), todėl ši bylos dalis nutrauktina (Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) 293 straipsnio 1 punktas).
  9. Teismas nustatė, kad atsakovės 2016 m. sausio 4 d. sprendimu trečiasis asmuo UAB „Baltijos pašvaistė“ buvo pripažintas Konkurso laimėtoju; perkančioji organizacija VŠĮ Centro poliklinika 2016 m. spalio 20 d. sudarė su juo viešojo pirkimo sutartį Nr. 01-25-417, ji yra įvykdyta. Atsižvelgdamas į šias aplinkybes, teismas taikė atsakovei alternatyvią sankciją – baudą (VPĮ 952 straipsnio 2 dalis, 4 dalies 2 punktas). Kadangi, nepaisant Konkurso sąlygų trūkumų, atsakovė pakvietė pateikti pasiūlymą 4 tiekėjus, t. y. sugebėjo užtikrinti tam tikrą tiekėjų konkurenciją, ieškovė nepateikė Konkurso pasiūlymo (jos galimybės konkuruoti su kitais tiekėjais dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo realiai nebuvo suvaržytos), tai teismas konstatavo, kad Konkurso sąlygų trūkumai nesukėlė sunkių teisinių pasekmių. Jo vertinimu, tiek pažeidimo rimtumui, tiek viešojo pirkimo mastui ir ieškovei atsiradusioms pasekmėms proporcinga atsakovei skirti 5000 Eur baudą.
  10. Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą pagal atsakovės apeliacinį skundą, 2017 m. balandžio 13 d. nutartimi Vilniaus apygardos teismo 2017 m. vasario 3 d. sprendimą paliko nepakeistą.
  11. Kolegija pažymėjo, kad VPĮ 3 straipsnio 1, 2 dalyse perkančiajai organizacijai nustatyta imperatyvioji pareiga užtikrinti, kad, atliekant pirkimo procedūras ir nustatant laimėtoją, būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų bei kitų įstatymo reikalavimų. Įstatyme konkrečiai nenurodyta, kokie kvalifikacinės atrankos kriterijai turi būti nustatyti konkretaus pirkimo atveju – tai, įvertinusi pirkimo pobūdį ir kitas reikšmingas aplinkybes, sprendžia pati perkančioji organizacija, tačiau bet kokiu atveju ji privalo užtikrinti realią konkurenciją, o kvalifikacinės atrankos kriterijai turi būti aiškūs, nediskriminuojantys, nustatyti VPĮ 35–38 straipsnių pagrindu, t. y. atrankos kriterijai turi būti susiję su kandidatų ekonomine ir finansine būkle, techniniu ir profesiniu pajėgumu, kokybės vadybos ir aplinkos apsaugos vadybos standartais (VPĮ 47 straipsnio 2 dalis).
  12. Atmesdama atsakovės argumentus, kad teismas sutapatino tiekėjų kvalifikacijos vertinimą pagal minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir kvalifikacinę atranką, kolegija atkreipė dėmesį į tai, jog VPĮ 47 straipsnio 2 dalies nuostatos iš esmės yra analogiškos VPĮ 32 straipsnio 1 ir 2 dalių nuostatoms ir teikia pagrindą daryti išvadą, kad kvalifikacinės atrankos kriterijams taikytini tokie patys reikalavimai, kaip ir tiekėjų kvalifikacijos reikalavimams.
  13. Kolegija rėmėsi naujausia Lietuvos apeliacinio teismo praktika, kur konstatuota, kad bet koks pirkimo objektas turi turėti pirkimo ribas, nuo kurių tiekėjas galėtų būti laikomas pakankamai geru, ir jos turėtų būti nustatomos atsižvelgiant į viešojo pirkimo objekto kainą; nenustačius maksimalių atrankos kriterijų reikšmių, kurias pasiekus, skiriamas maksimalus kriterijaus balas ir papildomai balai nebeskiriami, susiklosto tokia situacija, kai nustatytieji kriterijai tampa neproporcingi pirkimo objektui (VPĮ 3 straipsnio 1 dalis) (Lietuvos apeliacinio teismo 2017 m. vasario 28 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-493-302/2017; 2017 m. vasario 21 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-391-157/2017).
  14. Kolegija sutiko su pirmosios instancijos teismo argumentu, kad, nenustačius maksimalių kvalifikacijos kriterijų reikšmių, kurias viršijus papildomi balai nebus skiriami, tiekėjai, siekdami atitikti tokius kvalifikacijos kriterijus, nors ir yra pajėgūs darbus atlikti savarankiškai, nesant jokio objektyvaus pagrindo yra verčiami jungtis į didesnes ūkio subjektų grupes vien dėl to, kad surinktų kuo daugiau balų už savo kvalifikaciją ir turėtų galimybę dalyvauti derybose, kas, tikėtina, padidintų jų siūlomą kainą.
  15. Nors pagal kasacinio teismo išaiškinimus VPT rekomendacijos – ne norminio pobūdžio teisės aktas, kuris nepatenka į pozityviosios teisės reglamentavimo sritį, ir atsižvelgiant į tai, šalys negali pateisinti ginčo Konkurso sąlygų vien tik VPT rekomendacijų nuostatomis, tai nepanaikina išvados, jog atsakovės nustatyti kvalifikacinės atrankos kriterijai riboja konkurenciją ir taip pažeidžia VPĮ įtvirtintus viešųjų pirkimų principus, kurių pažeidimo konstatavimas yra pakankamas pagrindas reikalauti teismo pripažinti neteisėtais atsakovės veiksmus.
  16. Kolegijos vertinimu, atsakovei paskirta bauda nėra per didelė ar neproporcinga. Aplinkybė, kad neteisėta pripažintą sąlygą vykdydamos viešuosius pirkimus nustato ir kitos perkančiosios organizacijos, nepanaikina atsakovės kaltės dėl vykdant Konkursą padarytų pažeidimų. Pirmosios instancijos teismas, skirdamas baudą, įvertino padaryto pažeidimo sunkumą ir jo sukeltas pasekmes bei skyrė atsakovei daug mažesnį nei VPĮ 952 straipsnio 4 dalies 2 punkte nustatytas maksimalus baudos dydis (beveik 3,8 proc. sutarties sumos).

 

III. Kasacinio skundo teisiniai argumentai, prisidėjimas prie kasacinio skundo

 

  1. Kasaciniu skundu atsakovė prašo panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2017 m. balandžio 13 d. nutartį; pakeisti Vilniaus apygardos teismo 2017 m. vasario 3 d. sprendimą – ieškinį atmesti; panaikinti atsakovei paskirtą baudą; priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą. Kasacinis skundas grindžiamas šiais argumentais:
    1. Priešingai nei nurodė apeliacinės instancijos teismas (šios nutarties 17 punktas), vėlesnėje Lietuvos apeliacinio teismo praktikoje pasisakyta, kad perkančioji organizacija, nenustatydama maksimalių kvalifikacinės atrankos kriterijų ribų ir už tai skiriamų maksimalių balų skaičiaus, neapriboja tiekėjų konkurencijos, nepažeidžia tiekėjų lygiateisiškumo, nediskriminavimo, proporcingumo ir skaidrumo principų (Lietuvos apeliacinio teismo 2017 m. kovo 2 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e2A-495-180/2017). Kasacinis teismas turėtų pasisakyti ginčo klausimu ir suvienodinti praktiką.
    2. Kasacinio teismo konstatuota, kad negalimas toks VPĮ nuostatų contra legem (prieš įstatymus) aiškinimas, kai iš perkančiosios organizacijos reikalaujama atlikti tam tikras procedūras, kurios VPĮ ar kituose teisės aktuose nėra aiškiai ir nedviprasmiškai įtvirtintos (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2010 m. lapkričio 8 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-440/2010). Nei VPĮ, nei Europos Sąjungos viešųjų pirkimų direktyvose neįtvirtinta maksimalių kvalifikacinės atrankos reikšmių nustatymo procedūra. Dėl to teismas, manydamas, kad tokia procedūra yra būtina, turėjo kelti VPĮ konstitucingumo klausimą, o ne perimti įstatymo leidėjo funkcijas ir faktiškai sukurti naują procedūrą.
    3. Tiekėjų kvalifikacijos vertinimas pagal minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir kvalifikacinės atrankos vykdymas, siekiant atrinkti aukščiausią kvalifikaciją turinčius tiekėjus, – du atskiri ir skirtingi viešųjų pirkimų teisiniai institutai, reglamentuojami skirtingomis VPĮ normomis. Teismai nepagrįstai juos sutapatino, spręsdami ginčą dėl kvalifikacinės atrankos kriterijų rėmėsi minimalius kvalifikacijos reikalavimus reglamentuojančiais VPĮ 32–38 straipsniais ir jų taikymą aiškinančia kasacinio teismo praktika, nors kvalifikacinės atrankos esmė ir teisinė prigimtis reikšmingai skiriasi (ji skirta ne pasirinkti minimalią, bet atrinkti maksimalią kvalifikaciją turinčius tiekėjus).
    4. Remiantis VPĮ 42 straipsnio 2 dalies 1 punktu riboto konkurso procedūra, vykdant tiekėjų kvalifikacinę atranką, t. y. pasirenkant didžiausią kvalifikaciją turinčius tiekėjus, gali būti vykdoma visais atvejais, VPĮ tam nenustatyta jokių apribojimų. Dėl to pripažintinos nepagrįstomis šios nutarties 11 ir 19 punktuose nurodytos teismų padarytos išvados, kad taikant kvalifikacinę atranką nepagrįstai teikiamas prioritetas didžiausią patirtį turintiems tiekėjams mažesnių tiekėjų nenaudai, šios išvados prieštarauja riboto konkurso ir kvalifikacinės atrankos teisinei prigimčiai.
    5. Pirmosios instancijos teismas netinkamai aiškino Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų nuostatas (šios nutarties 10 punktas); jose nereglamentuota kvalifikacinės atrankos kriterijaus maksimali riba. Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų (redakcija, galiojusi paskelbiant Konkursą) 45.1.1 punkte nustatyta formulė, kai geriausia kriterijaus reikšme laikoma jo didžiausia reikšmė (kaip ir ginčo Konkurso atveju, geriausia kriterijaus reikšmė – didžiausia metinė apyvarta, didžiausias įvykdytų sutarčių skaičius); tai nėra maksimali reikšmė. Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų 45.1.4 punktas, kurio formulėje nurodytas kintamasis Pleist, nustato atvejį, kai geriausia kriterijaus reikšme laikoma jo mažiausia reikšmė, kuri lygi nuliui, o tiekėjo nurodyta vertinamo kriterijaus reikšmė yra didesnė už nulį (ginčo Konkurse toks atrankos kriterijus nenustatytas; nulis įvykdytų sutarčių arba nulinė apyvarta būtų blogiausia įmanoma reikšmė).
    6. Dėl to Rekomendacijų 45.1.4 punktas netaikytinas ginčo teisiniams santykiams, teismas nepagrįstai juo rėmėsi ir netinkamai aiškino jo nuostatas. Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų formulėje nustatytas kintamasis „Pi max – didžiausia iš visų tiekėjų nurodytų vertinamo kriterijaus reikšmių patvirtina, kad pati VPT nustato, jog atrenkant tiekėjus vertinamosios paraiškos kvalifikacinės atrankos reikšmė nustatoma lyginant su didžiausia iš visų tiekėjų pateikta reikšme, nagrinėjamu atveju – su didžiausia metine apyvarta (pajamomis) ir su didžiausiu įvykdytu sutarčių kiekiu, jo neribojant (nenustatant jokių maksimalių atrankos kriterijų ribų).
    7. VPĮ nenustatyta pareiga ar įgaliojimai nei VPT, nei kitoms institucijoms tvirtinti privalomus reikalavimus riboto konkurso vykdymui ir atrankos kriterijams, todėl VPT rekomendacijos dėl kvalifikacinės atrankos yra tik rekomendacinio, neprivalomojo pobūdžio. Pirmosios instancijos teismas, VPT tinklalapyje pateiktus patarimus dėl maksimalių atrankos kriterijų ribų pritaikęs kaip įsakmaus pobūdžio teisės aktą, nesivadovavo Lietuvos Respublikos Konstitucijos 109 straipsnyje įtvirtinta pareiga teismui klausytis tik įstatymo.
    8. Kai vyko ginčo Konkursas, VPT rekomendacijos dėl kvalifikacinės atrankos kriterijų maksimalių ribų dar buvo keičiamos ir pildomos. Atsakovė neprivalėjo keisti Konkurso sąlygų vien dėl VPT tinklalapyje paskelbtų naujų patarimų perkančiosioms organizacijoms dėl maksimalių atrankos kriterijų ribų nustatymo, kurie buvo siurpriziniai įprastai ribotų konkursų vykdymo praktikai, dar tik pradedami formuoti ir nepatvirtinti viešai paskelbtu VPT direktoriaus įsakymu teisės aktų duomenų bazėje. Pagal susiklosčiusią viešųjų pirkimų praktiką perkančiosios organizacijos, vykdydamos kvalifikacines atrankas, nenustato maksimalių atrankos kriterijų ribų ir nei teismai, nei VPT to nelaiko neteisėtu elgesiu.
    9. Apeliacinės instancijos teismo nurodyta teorinė grėsmė, kad Konkurso dalyviai dirbtinai jungsis į ūkio subjektų grupes (šios nutarties 18 punktas), yra nepagrįsta; iš Konkursui pateiktų 5 pasiūlymų tik 2 buvo pateikti jungtinės veiklos dalyvių, šias ūkio subjektų grupes sudarė tik po du dalyvius, tai yra įprasta viešųjų pirkimų praktika. Teismų iškeltos hipotetinės prielaidos dėl konkurencijos nebuvimo ar neracionalios kainos galimybės byloje neįrodytos, todėl negalėjo būti konstatuotos; reikalavimą pateikusi šalis turi realiai įrodyti viešųjų pirkimų principų pažeidimo faktą, o ne tik remtis viešųjų pirkimų pažeidimo prielaida ir padariniais.
    10. Ieškovė neprašė panaikinti Konkurso sąlygų 51 punkto (pateikti pasiūlymus bus kviečiami 5 aukščiausią kvalifikaciją turintys tiekėjai), todėl, jam galiojant, net ir nustačius maksimalias atrankos kriterijaus ribas, potencialių galimų Konkurso dalyvių skaičius nepadidė – lik 5 tiekėjai, kurie būtų kviečiami pateikti pasiūlymus.
    11. Teismų priteistos baudos dydis prieštarauja teisingumo ir proporcingumo principams, jis aiškiai per didelis ir neproporcingas nustatyto pažeidimo pobūdžiui – teismai neatsižvelgė į tai, kad atsakovė nesiekė pažeidimo, vadovavosi oficialioje teisės aktų duomenų bazėje paskelbtomis VPT parengtomis Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijomis, standartinėmis riboto konkurso sąlygomis, vadovavosi kitų perkančiųjų organizacijų taikoma įprasta viešųjų pirkimų vykdymo praktika.
  2. Prisidėjimu prie atsakovės kasacinio skundo trečiasis asmuo UAB „Baltijos pašvaistė“, palaikydama kasaciniame skunde nurodytus argumentus ir motyvus, prašo patenkinti atsakovės kasacinio skundo dalį dėl Konkurso sąlygų 49 punkto pripažinimo neteisėtu; dėl kitų kasacinio skundo argumentų spręsti teismo nuožiūra; priteisti bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.
  3. Atsiliepimų į kasacinį skundą įstatymų nustatyta tvarka negauta.

 

Teisėjų kolegija

 

k o n s t a t u o j a :

 

IV. Kasacinio teismo argumentai ir išaiškinimai

 

Dėl perkančiųjų organizacijų diskrecijos ir jos ribų nustatyti kvalifikacinės atrankos kriterijus ribotame konkurse

 

  1. Nagrinėjamos bylos ginčo objektas – ginčo Konkurso sąlygų teisėtumas. Šalys iš esmės nesutaria, ar atsakovė, nustatydama kvalifikacinės atrankos sąlygas, privalėjo įtvirtinti maksimalias jų vertinimo ribas, kurias pasiekę tiekėjai būtų vertinami vienodu didžiausiu balu. Ginčo Konkurso sąlygose (šios nutarties 3.1, 3.2 punktai) įgaliotinė perkančioji organizacija įtvirtino du profesinio pajėgumo reikalavimus – vidutinė metinė rangos sutarčių apimtis ir bent viena įvykdyta panaši sutartis už ne mažiau kaip 100 000 Eur, tačiau nenustatė, kad šiems reikalavimams būtų taikoma kokia nors riba, pavyzdžiui, kiek daugiausia panašių sutarčių tiekėjas turėtų pateikti.
  2. Pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai iš esmės sprendė, kad dėl ginčo Konkurso sąlygų taikymo šios nuostatos tampa neproporcingos pirkimo objektui, tiekėjai, be kita ko, verčiami dirbtinai jungtis į grupes, dėl šių priežasčių ribojama tiekėjų, ypač mažesnių ar turinčių mažesnę patirtį, galimybė lygiateisiškai varžytis dėl viešojo pirkimo sutarties sudarymo. Atsižvelgiant į tai, ginčo Konkurso sąlygos kaip prieštaraujančios viešųjų pirkimų principams pripažintos neteisėtomis.
  3. Atsakovė teismų padarytas išvadas ginčija dėl, pirma, nevienodos apeliacinės instancijos teismo praktikos, antra, netinkamo kvalifikacinės atrankos instituto aiškinimo ir taikymo, trečia, neteisingo Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų nuostatų aiškinimo ir taikymo, ketvirta, neatsižvelgimo į faktines su ginčo Konkursu susijusias aplinkybes, penkta, ne visų reikšmingų Konkurso nuostatų ginčijimo, šešta, kitų perkančiųjų organizacijų praktikos. Teisėjų kolegija konstatuoja, kad kasacinio skundo argumentais nėra pagrindo naikinti iš esmės teisingų pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų procesinių sprendimų.
  4. Dėl netinkamo horizontaliųjų precedentų taisyklių laikymosi (dėl pirmosios kasacinio skundo argumentų grupės) pažymėtina kasacinio teismo praktika, kurioje pabrėžiama teismų pareiga laikytis savo pačių ar aukštesnės instancijos teismų analogiškose ar iš esmės panašiose bylose sukurtų precedentų taip užtikrinant teismų praktikos nuoseklumą ir nuspėjamumą (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. balandžio 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-183-248/2015 ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką bei Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo jurisprudenciją). Teismo precedento horizontalusis poveikis lemia teismo pareigą laikytis būtent tos pačios pakopos teismo pirmiau išnagrinėtoje analogiškoje ar iš esmės panašioje byloje suformuluotų teisės taikymo ir aiškinimo taisyklių tiek, kiek bylose nagrinėjami santykiai yra tapatūs.
  5. Kita vertus, kasacinio teismo ne kartą nurodyta ir tai, kad kai apeliacinės instancijos teismas nukrypsta nuo savo sukurtų horizontaliųjų precedentų, kurie niekada nebuvo peržiūrėti kasacine tvarka, tai ši aplinkybė savaime nesudaro pagrindo spręsti, jog tik dėl to skundžiamas apeliacinės instancijos teismo sprendimas naikintinas; kasacinis teismas, formuodamas vienodą teismų praktiką kasacine tvarka priimtomis precedentinėmis nutartimis, nėra saistomas pirmosios ir (ar) apeliacinės instancijos teismų priimtų procesinių sprendimų kaip precedentų, jis gali formuoti kitokius precedentus, o šie privalomi visiems teismams (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. liepos 12 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-322-916/2017 51 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).
  6. Be to, šalių ginčą sprendžiant kasaciniame teisme naujai sukuriama teisės aiškinimo taisykle potencialiai gali būti patvirtintas vienas iš dviejų apeliacinės instancijos teismo precedentų – tiek senasis, tiek naujasis (kuris buvo suformuotas pažeidžiant konstitucinį teismų praktikos tęstinumo imperatyvą) – arba sukuriamas apskritai kokybiškai naujas teisės išaiškinimas (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. gruodžio 30 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-546-469/2016 29 punktą).
  7. Neginčytina, kad atsakovės nurodytuose apeliacinės instancijos teismo procesiniuose sprendimuose dėl kvalifikacinės atrankos kriterijų teisėtumo spręsta nevienodai, nesilaikant savo ankstesnėje praktikoje padarytų teisinių vertinimų. Vis dėlto, atsižvelgiant į pirmiau nurodytą kasacinio teismo jurisprudenciją (šios nutarties 27–29 punktai) ir į tai, kad dėl šio klausimo kasacinis teismas nebuvo pasisakęs iš esmės, aplinkybė, jog apeliacinės instancijos teismas nesilaikė (kelis kartus keitė) savo sukurtų precedentų (ar aiškiai nenurodė, kad ir kodėl keičiama praktika), savaime nelemia skundžiamo procesinio sprendimo pripažinimo neteisėtu. Dėl ginčo Konkurso sąlygų teisėtumo iš esmės spręstina nagrinėjamoje byloje.
  8. Dėl neteisingo Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų nuostatų aiškinimo ir taikymo (dėl trečiosios kasacinio skundo argumentų grupės) sutiktina su atsakovės argumentais, kad pirmosios instancijos teismas netinkamai aiškino šio teisės akto nuostatas ir sąvoką „kriterijaus didžiausia reikšmė“ iš esmės nepagrįstai vertino kaip reiškiančią tam tikrą maksimalią, iš anksto nustatytą ribą. Vis dėlto atmestini atsakovės argumentai, kad pirmosios instancijos teismas savo sprendimą motyvavo tik Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų nuostatomis, nes dėl ginčo Konkurso sąlygų neteisėtumo sprendė pagal VPĮ normas, viešųjų pirkimų principus ir tiekėjų konkurencijos užtikrinimo imperatyvą. Atsižvelgiant į tai, atmestini kaip teisiškai nepagrįsti atsakovės argumentai, kad pirmosios instancijos teismas priėmė neteisėtą sprendimą, nes jį motyvavo neteisingai aiškindamas Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų nuostatas.
  9. Dėl pirmiau nurodytų argumentų taip pat iš dalies nesutiktina su atsakovės pozicija dėl VPT teisės aktų reikšmės nagrinėjamam ginčui. Nors atsakovė ir pagrįstai nurodo, kad rekomendacijos – ne norminio pobūdžio teisės aktas, nepatenkantis į pozityviosios teisės reglamentavimo sritį, todėl perkančiosios organizacijos vien tik šiais teisės aktais negali pateisinti viešojo pirkimo sąlygų teisėtumo (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. vasario 2 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-2-248/2017 25 punktą), vis dėlto nagrinėjamu atveju pati atsakovė savo sprendimo Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijomis negrindė, o pirmosios instancijos teismas jas netinkamai interpretavo, tačiau ginčijamus sprendimus teismai priėmė ir kitų argumentų pagrindu.
  10. Teisėjų kolegija tapačiai vertina ir VPT tinklalapyje paskelbtos pozicijos reikšmę nagrinėjamam ginčui. Visų pirma pažymėtina, kad ikiteisminėje ginčo stadijoje šalys savo poziciją grindė ne tik VPT teisės aktais ar išaiškinimais. Atsakovė, dar prieš atsakydama į pretenziją, 2016 m. rugpjūčio 22 d. ieškovei nurodė, kad dėl pirkimo objekto specifikos ir kvalifikacinės atrankos kriterijų turinio nenustatytos jų maksimalios vertės. Įgaliotinė perkančioji organizacija šiame rašte taip pat atkreipė dėmesį į savo praktiką, kai, vykdant atvirus konkursus, tiekėjai nedėjo pastangų dėl viešojo pirkimo sudarymo – ne itin kruopščiai tikslindavo kvalifikacijos duomenis bei aritmetines klaidas ar pagrįsdavo neįprastai mažą kainą arba apskritai to nedarydavo. Be to, atsakovė pažymėjo, kad maksimalios kriterijų reikšmės gali lemti situaciją, kai už kvalifikaciją suteikiami vienodi balai.
  11. Atkreiptinas dėmesys į tai, kad atsakovė savo atsakyme į ieškovės pretenziją pažymėjo, jog 2016 m. rugpjūčio 22 d. rašte ieškovei buvo paaiškinta priežastis, dėl kurios ginčo Konkurso sąlygose neįtvirtintos maksimalios kvalifikacinės atrankos kriterijų reikšmės, o pretenzijoje nenurodyta, kodėl pateiktas paaiškinimas jai buvo netinkamas, bei nepateikti jį paneigiantys argumentai. Taigi šalių ginčas kilo ne tik dėl Kvalifikacijos vertinimo rekomendacijų ir VPT išaiškinimų.
  12. Bet kokiu atveju nagrinėjamoje byloje nėra teisiškai svarbu, kad ieškovė savo poziciją iš dalies grindžia VPT tinklalapyje pateiktais išaiškinimais. Jei VPT nebūtų viešai išreiškusi savo pozicijos, o ieškovė būtų pateikusi tokius pačius argumentus, šalių ginčo nagrinėjimas tik dėl to neturėtų keistis. Taigi nagrinėjamu atveju svarbiau yra tai, ar atsakovė pagrindė ginčo Konkurso sąlygų teisėtumą, o ne iš kokio šaltinio kilo galimai jos pozicijai prieštaraujantys argumentai.
  13. Dėl ginčo Konkurso sąlygų teisėtumo (dėl antrosios, ketvirtosios, penktosios ir šeštosios kasacinio skundo argumentų grupės) pirmiausia pažymėtina, kad, kasacinio teismo vertinimu, atsakovė iš dalies netinkamai aiškina riboto konkurso ir kvalifikacinės atrankos reguliavimo tikslus. Atsakovė nepagrįstai supriešina tiekėjų kvalifikacijos vertinimą atvirame ir ribotame konkurse, juolab kad, nors Konkursas supaprastintas, svarbu atsižvelgti į tai, jog VPĮ 47 straipsnio 2 dalies 3 punkte expressis verbis (tiesiogiai) įtvirtinta nuoroda į VPĮ 35–38 straipsnius.
  14. Atsakovė iš esmės laikosi pozicijos, kad ribotame konkurse, priešingai nei atvirame, renkami tik didžiausią (o ne minimalią) kvalifikaciją turintys tiekėjai, todėl kvalifikacijos vertinimas pagal minimalius reikalavimus ir kvalifikacinė atranka yra du skirtingi institutai. Šiame kontekste pirmiausia pažymėtina, kad pagrindinis riboto konkurso tikslas – apriboti dalyvių skaičių ir taip sumažinti perkančiųjų organizacijų administracinę naštą. Pavyzdžiui, Tarybos 1993 m. birželio 14 d. direktyvos 93/38 dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo 31 straipsnio 3 dalyje buvo įtvirtinta, kad [kvalifikacinės atrankos] kriterijai gali būti pagrįsti perkančiosios organizacijos objektyviu poreikiu sumažinti kandidatų skaičių iki tokio skaičiaus, kuris yra pateisinamas poreikiu subalansuoti sutarties sudarymo procedūros atskiras charakteristikas ir resursus, kurie yra reikalingi sutarties įvykdymui; tačiau atrinktų kandidatų skaičius privalo būti toks, kad būtų atsižvelgta į poreikį užtikrinti pakankamą konkurenciją.
  15. Atsakovės nurodomas kvalifikacinės atrankos tikslas išrinkti tik pačius pajėgiausius tiekėjus yra daugiau riboto konkurso organizavimo prielaida ar tikėtinas rezultatas. Akivaizdu, kad, ribojant dalyvių skaičių pagal jų pajėgumą, atrinkti tiekėjai bus labiau kvalifikuoti už neatrinktus. Vis dėlto nei iš teisinio reguliavimo, nei iš teismų praktikos neišplaukia tam tikras atvirų konkursų ribotumas atrinkti pakankamai kvalifikuotus tiekėjus ir įstatymo leidėjo tikslas jį kompensuoti sukuriant alternatyvą – ribotą konkursą. Pažymėtina, kad ir ginčuose dėl atvirų konkursų sąlygų perkančiosios organizacijos savo veiksmų nustatant konkrečius reikalavimus teisėtumą paprastai grindžia pirkimo objekto specifika, poreikiu išrinkti kuo labiau kvalifikuotą ūkio subjektą (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. sausio 6 d. nutarties civilinėje byloje Nr. 3K-3-62-415/2016 11.1 punktą).
  16. Nors sutiktina, kad kvalifikacinės atrankos kriterijai neprivalo būti identiški minimaliems tiekėjų kvalifikacijos reikalavimams, tačiau tai nereiškia, kad dėl to kvalifikacinės atrankos kriterijai gali būti neproporcingi pirkimo objektui, diskriminuoti ūkio subjektus ar kitaip iškreipti sąžiningą jų varžymąsi. Pavyzdžiui, kasacinio teismo konstatuota, kad tam tikri tiekėjų pajėgumo reikalavimai per se (savaime) neteisėti, neproporcingi ir negali būti pateisinti jokiomis priemonėmis (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 21017 m. vasario 14 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-7-23-248/2017 45.4, 46, 47, 49 punktus ir juose nurodytą kasacinio teismo praktiką).
  17. Tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai tiek atvirame, tiek ribotame konkursuose turi tą patį tikslą – išrinkti tokį tiekėją, kuris būtų pajėgus tinkamai ir laiku įvykdyti sutartį. Viešojo pirkimo sąlygos, kurios viršija šį tikslą, kvalifikuotinos kaip neproporcingos ir neteisėtos. Kvalifikacinės atrankos kriterijai, kuriuos viešųjų pirkimų sąlygose nustato perkančiosios organizacijos, kaip ir bet kurios kitos konkursų nuostatos, vertintini pagal viešųjų pirkimų principus, galiojantį teisinį reguliavimą, taip pat įprastinę atitinkamų reikalavimų (sąlygų) taikymo praktiką.
  18. Dėl pastarojo aspekto nesutiktina su atsakovės pozicija, kad spręsdami šalių ginčą teismai turėjo atsižvelgti į susiklosčiusią viešųjų pirkimų praktiką konkurso nuostatose neįtvirtinti maksimalių kvalifikacinės atrankos kriterijų reikšmių. Šiuo aspektu pažymėtina, kad, pirma, įprastinė reikalavimų taikymo praktika nėra lemiamas kriterijus vertinant perkančiosios organizacijos veiksmų nustatyti pirkimo sąlygas teisėtumą (žr. pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-7-23-248/2017 53 punktą); antra, atsakovės pateikti pavyzdžiai savaime neįrodo, kad tokia praktika buvo tiek paplitusi, jog aptariamo klausimo kontekste ją būtų galima laikyti įprastine; trečia, kaip nurodė pati atsakovė, ligšiolinė teismų praktika vertinant tokias konkursų nuostatas buvo nenuosekli.
  19. Kita vertus, kasacinio teismo vertinimu, kvalifikacinės atrankos kriterijų maksimalių verčių nenustatymas nebūtinai visais atvejais automatiškai bus neteisėtas, jei tokių sąlygų taikymas konkrečiu atveju nelems tiekėjų konkurencijos iškraipymo ir diskriminacijos. Kitais žodžiais tariant, vienintelė aplinkybė, kad nenustatytos kvalifikacinės atrankos kriterijų maksimalios vertės, savaime nelems viešųjų pirkimų sąlygų neteisėtumo. Tai priklauso, inter alia (be kita ko), nuo pačių atrankos kriterijų turinio ir apimties. Galimos situacijos, kai dėl pirkimo objekto, rinkos ar kitų aplinkybių specifikos konkretų kvalifikacinės atrankos kriterijų atitiks tik ribotas kiekis tiekėjų – tokiu atveju, net ir nenustačius maksimalios šio kriterijaus vertės, nebūtų pažeisti riboto konkurso reguliavimo tikslai ir viešųjų pirkimų principai, nes tokio reikalavimo taikymo rezultatas būtų lygiavertis reikalavimo su nustatyta maksimalia jo verte taikymo rezultatui.
  20. Teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį į tai, kad atsakovės pozicija dėl kvalifikacinės atrankos reikalavimų nustatymo yra prieštaringa. Viena vertus, atsakovė proceso metu įrodinėjo, kad ribotas konkursas suteikia galimybę perkančiosioms organizacijoms išsirinkti tik labiausiai kvalifikuotus tiekėjus. Kita vertus, atsakovė, vykdydama ginčo Konkursą, jo sąlygose įtvirtino tik du įprastinius ir nemažo skaičiaus rinkos dalyvių pasiekiamus kvalifikacinės atrankos reikalavimus. Taikant šiuos reikalavimus (dalyviams siekiant surinkti kuo daugiau galimų balų), buvo iškraipytas ūkio subjektų varžymasis, ypač pasunkintos mažesniųjų tiekėjų dalyvavimo galimybės, nes atranką galėjo pereiti tik daugiausiai (ir nebūtinai proporcingai perkamam objektui) patirties turintis tiekėjas. Kasacinio skundo argumentais nepaneigtos apeliacinės instancijos teismo išvados, kad ginčo Konkurso sąlygomis diskriminuojami pakankamai kvalifikuoti, tačiau mažesni ūkio subjektai, jie verčiami jungtis į jungtinius darinius, nors patys galėtų atlikti rangos darbus.
  21. Nors atsakovė teisi, kad ginčo Konkurse ne visi pasiūlymus pateikę dalyviai jungėsi į grupes, tačiau atkreiptinas dėmesys į tai, jog kvestionuojant ginčo sąlygas ir ypač atsižvelgiant į peržiūros procedūrų reguliavimą, a fortiori (ypač) trumpus terminus konkurso sąlygoms ginčyti, ieškovai neturi galimybių sužinoti ir (ar) palaukti, kol sužinos, kokia bus konkurso dalyvių sudėtis. Atsižvelgiant į tai, faktinė konkretaus pirkimo situacija, t. y. kiek tiekėjų jungėsi į grupes, nėra lemiama sprendžiant dėl kvalifikacinės atrankos kriterijų teisėtumo. Vien ginčo Konkurso sąlygomis sukuriamos prielaidos dirbtinai jungtis į grupes suponuoja tiekėjų konkurencijos iškraipymą, taigi ir viešųjų pirkimų principų pažeidimą.
  22. Atmestini kaip teisiškai nepagrįsti atsakovės argumentai, kad teismai dėl ginčo Konkurso sąlygų, atsižvelgdami į tai, jog teisiniame reguliavime nėra jokių konkrečių nuostatų dėl maksimalių kvalifikacinės atrankos kriterijų verčių nustatymo, negalėjo spręsti remdamiesi vien tik viešųjų pirkimų principais. Primintina nuosekli kasacinio teismo praktika, pagal kurią VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta perkančiųjų organizacijų pareiga užtikrinti, kad, atliekant pirkimo procedūras ir nustatant laimėtoją, būtų laikomasi viešųjų pirkimų principų, reiškia, jog vien šių principų pažeidimo konstatavimas, nesiremiant jokia papildoma norma, yra pakankamas pagrindas reikalauti iš teismo pripažinti neteisėtais perkančiosios organizacijos veiksmus (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. spalio 26 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-360-248/2017 15 punktą ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).
  23. Kasacinio teismo praktikoje pripažįstama, kad viešųjų pirkimų principai yra pamatinės teisinio reguliavimo nuostatos, kurių pagrindu vertinamas perkančiųjų organizacijų veiksmų teisėtumas ir tai, ar šios neperžengė įstatymų suteiktos diskrecijos ribų (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. vasario 6 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-39-690/2015). Tai, kad teismai sprendė dėl atsakovės veiksmų neteisėtumo pagal viešųjų pirkimų principus ir konkurencijos užtikrinimo imperatyvą, nelaikytina, kaip įrodinėja atsakovė, antikonstituciniu ir contra legem (prieštaraujantis įstatymui) teisės aiškinimu. Nesant konkrečių priešingų nuostatų VPĮ, viešųjų pirkimų principo turinio aiškinimas ir taikymas kvalifikacinės atrankos institutui per se nelaikytinas pažeidžiančiu šį įstatymą.
  24. Viešųjų pirkimų principai – tokios imperatyviosios teisės nuostatos, dėl kurių perkančiosioms organizacijoms kyla pareiga elgtis tam tikru būdu arba nuo tam tikrų veiksmų susilaikyti (kai jų elgesio modelis įstatyme neįtvirtintas), taip pat iš kurių aiškėja tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų teisių ir pareigų, įtvirtintų VPĮ, turinys konkrečioje jų tarpusavio santykių situacijoje. Kasacinio teismo ne kartą konstatuota, kad viešųjų pirkimų principai yra ne tik perkančiųjų organizacijų ir tiekėjų teisių bei pareigų viešojo pirkimo srityje tiesioginis šaltinis, bet ir tiesiogiai taikytinos teisės normos (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013 m. spalio 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-477/2013 ir joje nurodytą kasacinio teismo praktiką).
  25. Nagrinėjamu atveju susiklostė netiesioginės diskriminacijos (nelygiateisiškumo) situacija, kai iš esmės įprastinio ir daugelio ūkio subjektų turimo pajėgumo reikalavimo taikymas sudaro sąlygas (kurios nebūtinai materializuojasi konkrečiu atveju) į kitą procedūrų etapą patekti tik didžiausią patirtį turintiems ūkio subjektams arba mažesniuosius verčia tarpusavyje vienytis, nors viešojo darbų pirkimo sutartį būtų pajėgūs įvykdyti ir jie vieni. Tai, be kita ko, lemia ir ginčo Konkurso sąlygų neproporcingumą pirkimo objektui. Nors tokios didelės patirties ir nereikėtų, bet tam, kad galėtų patekti į kitą etapą, tiekėjai suinteresuoti pateikti kuo daugiau įvykdytų sutarčių.
  26. Sutiktina su atsakovės pozicija, kad riboto konkurso atveju galimai atsiras tiekėjų, kurie dėl riboto dalyvių skaičiaus nepateks į kitą etapą (jei ieškovė būtų pateikusi pasiūlymą, vienas dalyvis taip pat būtų neatrinktas). Tačiau tai nepaneigia pirmiau nurodytų argumentų, kad tokiu atveju, kaip nagrinėjamoje byloje, kai iškeliami labai žemi kvalifikacinės atrankos kriterijai be maksimalių verčių, tiekėjų atrinkimas nėra racionalus, gali lemti dirbtinį jų jungimąsi. Aplinkybė, kad ieškovė neginčijo Konkurso sąlygų 51 punkto, nekeičia pirmiau padarytų kasacinio teismo išvadų.

 

Dėl procesinės bylos baigties ir kitų klausimų

 

  1. Dėl pirmiau nurodytų argumentų visumos darytina išvada, kad pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai iš esmės teisingai ir pagrįstai konstatavo, jog ginčo Konkurso sąlygos neteisėtos. Tai suponuotų kasacinio teismo sprendimą palikti nepakeistą skundžiamą apeliacinės instancijos teismo nutartį. Vis dėlto teisėjų kolegija konstatuoja, kad teismai netinkamai sprendė dėl subjekto, kuriam skirtina alternatyvioji sankcija – bauda dėl išsaugoto neteisėtai sudaryto viešojo pirkimo sandorio. Šiuo aspektu kasacinis teismas nagrinėjamoje byloje pasisako ex officio (pagal pareigas).
  2. Kasacinio teismo šiame kontekste konstatuota, kad bauda yra neteisėtos sutarties, kurios šalis yra ne įgaliotoji, o įgaliotoja perkančioji organizacija, pripažinimo negaliojančia alternatyva, todėl tik ši pastaroji perkančioji organizacija (įgaliotoja) yra tinkamas šios ekonominės sankcijos subjektas; VPĮ 14 straipsnio nuostatomis apibrėžiamos įgaliotinės ir įgaliotojos perkančiųjų organizacijų kompetencijų ribos (atsakomybės paskirstymas) organizuojant ir vykdant viešojo pirkimo procedūras; tokį įgaliojimo teisinių santykių saistomų perkančiųjų organizacijų atsakomybių paskirstymą perkelti į sutarties negaliojimo teisinių padarinių sritį, tarp jų ir alternatyvių sankcijų taikymo mechanizmus, nėra teisinio pagrindo, todėl VPĮ 14 straipsnyje įtvirtintas teisinis VPĮ 952 straipsnio taikymo reglamentavimas tiesiogiai nėra reikšmingas. VPĮ expressis verbis nesureglamentavus alternatyvių sankcijų taikymo esant įgaliojimo teisiniams santykiams, taikomos bendrosios Civiliniame kodekse įtvirtintos atstovavimo teisės normos (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. liepos 2 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-440-415/2015).
  3. Pastarojoje nutartyje kasacinio teismo taip pat konstatuota, kad iš teisinio reguliavimo (VPĮ) negalima daryti vienareikšmės alternatyvios sankcijos – baudos kvalifikavimo išvados, a fortiori ją prilyginti administracinei atsakomybei (nuobaudai); alternatyvių sankcijų tikslas – daugiau ne nubausti perkančiąją organizaciją, nors jos elgesys – vienas iš vertinamų aplinkybių (pagrindų), o užtikrinti viešojo intereso apsaugą; toks sankcijos skyrimo modelis per se įgaliotojai perkančiajai organizacijai neužkerta kelio reikšti regresinį reikalavimą įgaliotinei perkančiajai organizacijai dėl priteistos sumos atlyginimo.
  4. Dėl pirmiau nurodytos kasacinio teismo praktikos iš dalies keičiamas apeliacinės instancijos teismo procesinis sprendimas dėl jo dalies, kuria bauda skirta atsakovei, o ne trečiajam asmeniui VšĮ Centro poliklinikai. Pažymėtina, kad toks kasacinio teismo sprendimas nesuponuoja CPK 353 straipsnio 3 dalyje įtvirtinto draudimo pabloginti kasatoriaus padėtį pažeidimo (žr. pagal analogiją Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 30 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-175-415/2016 107 punktą). Atkreiptinas dėmesys į tai, kad apeliacinės instancijos teismas, pirmą kartą nagrinėdamas šalių ginčą, grąžino bylą nagrinėti iš naujo pirmosios instancijos teismui dėl to, jog šis į procesą neįtraukė įgaliotojos perkančiosios organizacijos (VšĮ Centro poliklinikos), kurios teisėms ir pareigoms gali daryti įtaką peržiūros institucijos sprendimas dėl viešojo pirkimo sąlygų teisėtumo.
  5. Be to, šiame kontekste pažymėtina ir tai, kad viešųjų pirkimų ginčuose neretai kasaciniame procese perkančiosioms organizacijoms yra skiriama viena iš alternatyviųjų sankcijų (bauda ar viešojo pirkimo sutarties termino sutrumpinimas), nors pirmosios ir (ar) apeliacinės instancijos teismas dėl to nesprendė. Tokios situacijos paprastai kyla dėl to, kad arba viešojo pirkimo sandoris sudaromas tik pasibaigus procesui apeliacinės instancijos teisme, arba kasacinis teismas nagrinėja skundą dėl pirmosios ir (ar) apeliacinės instancijos teismo procesinio sprendimo, kuriuo tiekėjo (ieškovo) ieškinys buvo atmestas. Bet kokiu atveju alternatyvios sankcijos skyrimas kasaciniame procese nelaikytinas siurpriziniu sprendimu šią sankciją gavusios šalies atžvilgiu.
  6. byloje esančių duomenų matyti, kad atsakovė įvykdė pirmosios instancijos teismo sprendimą (kuris apeliacinės instancijos teismo nutartimi paliktas nepakeistas) ir sumokėjo valstybei 5000 Eur baudą. Pakeitus apeliacinės instancijos teismo nutarties dalį dėl alternatyvios sankcijos taikymo ir nurodžius, kad bauda skirtina trečiajam asmeniui, atgręžtinas Vilniaus apygardos teismo 2017 m. vasario 3 d. sprendimo vykdymas ir iš valstybės atsakovės naudai priteistini jos sumokėti 5000 Eur.
  7. Atsakovė kasaciniame skunde ginčija ir paskirtos baudos dydį. Šiuo aspektu kasacinio teismo konstatuota, kad įstatyme įtvirtintas tik didžiausias skiriamos baudos dydis (10 proc. viešojo pirkimo sutarties vertės) (VPĮ 952 straipsnio 4 dalies 2 punktas), taip pat baudos skyrimo ar sutarties termino sutrumpinimo sąlygos – alternatyvios sankcijos turi būti veiksmingos, proporcingos ir atgrasančios (VPĮ 952 straipsnio 4 dalis), tačiau nėra nustatytų konkrečių skiriamos baudos dydžio apskaičiavimo taisyklių; tiek, kiek teismas atitinkamu atveju įvertina sankcijų poveikį perkančiajai organizacijai, šios veiksmų turinį ir padarinius (proporcingumas), skirdamas jai baudą, kuri negali viršyti 10 proc. neteisėtai sudarytos viešojo pirkimo sutarties vertės, iš esmės tam tikru lygiu naudojasi įstatymo leidžiama diskrecija; tai, kad panašiuose ginčuose vienu atveju teismas paskyrė didesnę (ar mažesnę) baudą, nei ankstesnėje byloje, per se nereiškia, jog nagrinėjamoje byloje paskirtos baudos dydis nustatytas neteisėtai, juolab kad iš esmės panašūs ginčai dėl perkančiosios organizacijos neteisėtų veiksmų gali skirtis kitais aspektais (a fortiori dėl sutarties vertės); svarbu, kad kiekvienu atveju skiriamos baudos dydis būtų ne tik proporcingas, bet ir veiksmingas bei atgrasantis (žr. pirmiau nurodytą kasacinio teismo nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-440-415/2015).
  8. Šioje nutartyje jau minėtoje 2014 m. vasario 14 d. išplėstinės teisėjų kolegijos nutartyje kasacinio teismo pažymėta, kad alternatyvios sankcijos – baudos dydis (santykinis ir nominalus), pirma, bet kokiu atveju turi atitikti įstatyme įtvirtintus bendruosius veiksmingumo, proporcingumo ir atgrasomumo tikslus (VPĮ 952 straipsnio 4 dalis), antra, turi būti individualizuotas ir motyvuotas (VPĮ 952 straipsnio 5 dalis), kita vertus, trečia, perkančiajai organizacijai neturi būti sunkiai įvykdomas ir (ar) tapti bausmės priemone; perkančiajai organizacijai skiriant alternatyvią sankciją baudą neatsižvelgtina į tai, kad atsakovė, nustatydama neteisėtus reikalavimus, iš esmės siekė teisėto viešąjį interesą atitinkančio tikslo, tačiau šiam tikslui pasiekti neužtikrino visiško tiekėjų konkurencinio lygiateisiškumo; be to, perkančiajai organizacijai skiriant alternatyvią sankciją – baudą nereikšmingomis aplinkybėmis laikytinos, inter alia: situacijos, kai pirkimą vykdo ne pati perkančioji organizacija, bet jos įgaliotas subjektas; viešojo pirkimo sutarties kontrahento – tiekėjo veiksmai viešajame pirkime; galimai neoperatyvus ieškovo pažeistų teisių gynimas; tikėtinas ieškovės pasiūlymo atmetimas dėl per didelės kainos, jei šis pasiūlymo atmetimo pagrindas nebuvo šalių ginčo objektu (žr. pirmiau nurodytos kasacinio teismo nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-7-23-248/2017 84, 86, 89 punktus ir juose pažymėtą kasacinio teismo praktiką).
  9. Atsižvelgdama į tai, kad paskirtos baudos dydis akivaizdžiai nėra neproporcingas teismų konstatuotiems neteisėtiems veiksmams ir kitoms su jais susijusioms aplinkybėms, be to, iš esmės atitinka ginčui taikytiną teisinį reguliavimą, teisėjų kolegija sprendžia, jog kasacinio skundo argumentais nėra pagrindo pakeisti (sumažinti) paskirtos alternatyvios sankcijos dydžio.
  10. Kasacinis teismas taip pat atkreipia dėmesį į tai, kad atsakovė, pirmą kartą teikdama apeliacinį skundą, apeliacinės instancijos teismo paprašė prie skundo pridedamus Viešojo pirkimo komisijos protokolus pripažinti nevieša bylos medžiaga. Apeliacinės instancijos teismas šį atsakovės prašymą 2017 m. sausio 5 d. nutartimi patenkino. Nors kasacinio teismo praktika dėl bylos medžiagos pripažinimo konfidencialia informacija yra suformuota ir aiški (žr. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. lapkričio 30 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-354-690/2017 72–88 punktus ir juose nurodytą kasacinio teismo, Europos Žmogaus Teisių Teismo praktiką), tačiau nagrinėjamoje byloje kasacinis teismas dėl šio aspekto negali spręsti iš esmės, nes pirmiau nurodytas dokumentas nepateiktas į elektroninę bylą, o popierinio egzemplioriaus darbinėje bylos medžiagoje nėra (yra tik vokas).
  11. Vis dėlto teisėjų kolegija konstatuoja, kad VPĮ 41 straipsnio nuostatos savaime neaiškintinos kaip lemiančios tam tikros medžiagos pripažinimą konfidencialia informacija. Pirmiau nurodytoje kasacinio teismo 2017 m. lapkričio 30 d. nutartyje plačiai pristatyti kriterijai, pagal kuriuos turėtų būti sprendžiama dėl duomenų pripažinimo nevieša bylos medžiaga.
  12. Kartu su kasaciniu skundu atsakovė pateikė kitų perkančiųjų organizacijų paskelbtų viešųjų pirkimų sąlygas. Kasaciniame skunde neleidžiama remtis naujais įrodymais bei aplinkybėmis (CPK 347 straipsnio 2 dalis), todėl prie kasacinio skundo negali būti pridedami nauji įrodymai, taip pat ir pakartotinai pateikiami jau byloje esantys įrodymai. Kasacinis teismas, neperžengdamas kasacinio skundo ribų, patikrina apskųstus sprendimus ir nutartis teisės taikymo aspektu, nenustato bylos faktinių aplinkybių, netiria naujų įrodymų (CPK 353 straipsnio 1 dalis). Vadovaujantis pirmiau nurodytomis CPK nuostatomis, atsakovės pateiktus naujus įrodymus atsisakytina pridėti prie bylos.
  13. Dėl kitų kasacinio skundo argumentų kaip teisiškai nereikšmingų šalių ginčui spręsti teisėjų kolegija nepasisako.

 

Dėl bylinėjimosi išlaidų paskirstymo

 

  1. Byloje esantys mokėjimo dokumentai patvirtina, kad atsakovė, pateikdama kasacinį skundą, sumokėjo 217 Eur žyminio mokesčio ir turėjo 1800 Eur atstovavimo išlaidų, o trečiasis asmuo UAB „Baltijos pašvaistė“, pateikdamas prisidėjimą prie kasacinio skundo, turėjo 532,40 Eur atstovavimo išlaidų. Teisėjų kolegijai konstatavus, kad kasacinis skundas atmestinas, jį pateikusios atsakovės ir prie kasacinio skundo prisidėjusio trečiojo asmens prašymai priteisti turėtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą netenkintini (CPK 93 straipsnio 1, 3 dalys).
  2. Bylą nagrinėjant kasaciniame teisme, patirta 3,25 Eur bylinėjimosi išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. gruodžio 27 d. pažyma apie išlaidas, susijusias su procesinių dokumentų įteikimu). Atmetus kasacinį skundą, šios bylinėjimosi išlaidos valstybės naudai priteistinos iš jį pateikusios atsakovės (CPK 79 straipsnis, 88 straipsnio 1 dalies 3 punktas, 92 straipsnis).

 

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso 359 straipsnio 1 dalies 2 punktu, 362 straipsnio 1 dalimi,

 

n u t a r i a :

 

Pakeisti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos 2017 m. balandžio 13 d. nutarties dalį, kuria palikta nepakeista Vilniaus apygardos teismo 2017 m. vasario 3 d. sprendimo dalis dėl alternatyvios sankcijos baudos skyrimo ir šią dalį išdėstyti taip:

Pakeisti Vilniaus apygardos teismo 2017 m. vasario 3 d. sprendimo dalį dėl alternatyviosios sankcijos skyrimo atsakovei UAB „Vilniaus vystymo kompanija“. Skirti trečiajam asmeniui viešajai įstaigai Centro poliklinikai (j. a. k. 125873515) 5000 (penkių tūkstančių) Eur baudą, mokėtiną į Valstybinės mokesčių inspekcijos (j. a. k. 188659752) biudžeto pajamų surenkamąją sąskaitą.

Kitą apeliacinės instancijos teismo procesinio sprendimo dalį palikti nepakeistą.

Atgręžti pakeistos Vilniaus apygardos teismo 2017 m. vasario 3 d. sprendimo dalies vykdymą. Įpareigoti Valstybinę mokesčių inspekciją (j. a. k. 188659752) grąžinti UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ (j. a. k. 120750163) 5000 (penkis tūkstančius) Eur.

Atsisakyti priimti prie UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ kasacinio skundo pridėtas viešųjų pirkimų sąlygas.

Priteisti valstybei iš UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ (j. a. k. 120750163) 3,25 Eur (tris Eur 25 ct) išlaidų, susijusių su procesinių dokumentų įteikimu, atlyginimo (ši suma mokėtina į Valstybinės mokesčių inspekcijos (j. a. k. 188659752) biudžeto pajamų surenkamąją sąskaitą, įmokos kodas – 5660).

Ši Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis yra galutinė, neskundžiama ir įsiteisėja nuo priėmimo dienos.

 

 

Teisėjai                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    Gražina Davidonienė

 

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        Gediminas Sagatys

 

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        Dalia Vasarienė


Paminėta tekste:
  • CPK
  • e2A-493-302/2017
  • e2A-391-157/2017
  • e2A-495-180/2017
  • 3K-3-440/2010
  • e3K-3-2-248/2017
  • 3K-3-62-415/2016
  • e3K-7-23-248/2017
  • e3K-3-360-248/2017
  • e3K-3-39-690/2015
  • 3K-3-477/2013
  • 3K-3-440-415/2015
  • e3K-3-354-690/2017
  • CPK 93 str. Bylinėjimosi išlaidų paskirstymas